Sentencia Penal 26/2023 Audiencia Provincial Penal de Gipuzkoa nº 3, Rec. 3149/2022 de 02 de febrero del 2023

PRIMERO.- Planteamiento del debate.

I.- Por la representación legal de D. Luis Enrique, se interpone recurso de apelación frente a la sentencia de instancia, solicitando la nulidad de la misma y, subsidiariamente su revocación, debiéndose dictar otra resolución por la cual se le absuelva del delito cometido o, en caso de mantenerse su condena, que se reduzca la pena a la de un mes y 15 días de prisión, todo ello en base a los siguientes motivos:

1.- Por quebrantamiento de las normas y garantías procesales. Considera la parte recurrente que concurre indefensión, pues habiendo solicitado la aplicación de la eximente completa de alteración psíquica del art. 20.1 CP o, alternativamente, la atenuante analógica muy cualificada de trastorno psíquico del art. 21.7 en relación con el art. 21.1 y 20.7 CP, la sentencia recurrida no contiene la más mínima mención a dichas circusntancias alegadas, limitándose a aplicar la atenuante ordinaria, y lo mismo ocurre con la solicitada atenuante analógica de intoxicación del art. 21.7 en relación con el art. 21.2 y 20.2 CP.

2.- Por error en la valoración de la prueba, infracción del art. 48.3 CP. Ha quedado demostrado que el recurrente en ningún momento se comunicó con Dª Carolina ni tuvo intención de hacerlo, pues se acreditó que esa noche había bebido ocho litros de cerveza, había consumido un gramo de cocaina y seis u ocho comprimidos de paracetamol, por lo que tuvo que ser trasladado en ambulancia al Hospital siendo ingresado en el Servicio de Psiquiatría por intento de autolisis, lo cual se acredita por el informe médico del Hospital, por el atestado que se abrió por la Ertzaintza y por el informe de AGIPAD.

3.- Por infracción del art. 14.3 CP. , pues el Sr. Luis Enrique actuó en la creencia errónea de que enviar unos mensajes a la amiga de la Sra. Carolina no constituía un quebrantamiento de la prohibición de comunicación, teniendo en cuenta la situación de suicidio en la que se encontraba, de gran alteración psiquica y todas las sustancias y alcohol que había ingerido.

4.- Por error en la valoración de la prueba e infracción del art. 74.1 CP por aplicación indebida. No se motiva tampoco en la sentencia el por qué de la continuidad delictiva que se aprecia, sin que se haya podido acreditar el contenido del mensaje enviado el día 7 de septiembre, al ser eliminado de forma inmediata por el propio emisor, siendo además un mensaje cuya destinataria era la Sra. Felicisima, no la Sra. Carolina.

II.- Por el Ministerio Fiscal no se formulan alegaciones al recurso presentado.

SEGUNDO.- Nulidad.

I.- Por evidente técnica depurativa de posibles obstáculos procesales, y en atención a la petición de nulidad interesada por la parte recurrente, debemos referirnos en primer lugar a la misma.

Al respecto debemos acudir a la jurisprudencia del Tribunal Supremo, por todas la STS 18 de diciembre de 2019 que dice: "A mayor abundamiento y en sintonía con lo apuntado en el dictamen del Ministerio Público constatamos la ausencia de un presupuesto necesario para la prosperabilidad de una pretensión basada en el art. 851.3º LECrim: intentar previamente la integración de la sentencia con la herramienta que proporciona el art. 161.5 LECrim . Rememora el escrito de impugnación del Fiscal una jurisprudencia de esta Sala que ya ha echado raíces y de la que proporciona una buena muestra la STS 290 /2014, de 21 de marzo :

"Es doctrina ya relativamente consolidada de esta Sala afirmar que el expediente del art. 161. 5º L.E.Crim , introducido en 2009 en armonía con el art. 267.5 LOPJ se ha convertido en presupuesto necesario de un motivo por incongruencia omisiva. Lo recuerda la parte recurrida en su impugnación al recurso. Esa reforma ensanchó las posibilidades de variación de las resoluciones judiciales cuando se trata de suplir omisiones. Es factible integrar y complementar la sentencia si guarda silencio sobre pronunciamientos exigidos por las pretensiones ejercitadas. Se deposita en manos de las partes una herramienta específica a utilizar en el plazo de cinco días. Con tan feliz previsión se quiere evitar que el tribunal ad quem haya de reponer las actuaciones al momento de dictar sentencia, con las consiguientes dilaciones, para obtener el pronunciamiento omitido iniciándose de nuevo eventualmente el itinerario impugnativo (lo que plásticamente se ha llamado "efecto ascensor"). Ese remedio está al servicio de la agilidad procesal ( STS 686/2012, de 18 de septiembre , que cita otras anteriores). Desde esa perspectiva ha merecido por parte de esta Sala la consideración de presupuesto insoslayable para intentar un recurso de casación por incongruencia omisiva. Este nuevo remedio para subsanar omisiones de la sentencia ha superado ya su inicial período de rodaje, que aconsejaba una cierta indulgencia en la tesitura de erigir su omisión en causa de inadmisión. Pero se contabiliza ya una jurisprudencia que sobrepasa lo esporádico ( SSTS 1300/2011 de 23 de noviembre , 1073/2010 de 25 de noviembre , la ya citada 686/2012, de 18 de septiembre , 289/2013, de 28 de febrero o 33/2013, de 24 de enero .) y que viene proclamando esa catalogación como requisito previo para un recurso amparado en el art. 851.3º LECrim ".

Esta doctrina estaba ya bien asentada cuando se dictó la sentencia objeto de recurso. La parte debería haber intentado ese remedio solicitando del Tribunal completar su pronunciamiento a través de las facultades concedidas por el párrafo 5º del art. 161 LECrim . Un motivo por incongruencia omisiva necesita venir precedido del expediente de integración de sentencias del nuevo art. 161.5º LECrim . Esta Sala ha venido a configurar ese incidente como presupuesto imprescindible de tal tipo casacional".

Como también se concluye por la jurisprudencia ( SSTS de 23/01 y 31/10/2007, y núm. 2047/2002 de 10/09) ha de decirse que "el acento en la elaboración racional, o argumentativa del Tribunal que gozó de la inmediación, puede y debe ser revisado por el Tribunal Superior que conoce de la causa vía recurso para verificar la estructura racional del discurso valorativo" ( STS núm. 408/2004 de 24/03 )" ( STS núm. 732/2006 de 3/07 ). Por lo tanto, es preciso situar el exacto valor de la inmediación judicial en sus justos límites, y en tal sentido debe sostenerse que: a).- La inmediación es una técnica de formación de la prueba, que se escenifica ante el Juez, pero no es ni debe ser considerada como un método para el convencimiento del Juez; b).- La inmediación no es, ni debe ser, una coartada para eximir al Juzgador o Tribunal sentenciador del deber de motivar, en tal sentido, hoy puede estimarse totalmente superada aquella jurisprudencia que estimaba que "....la convicción que a través de la inmediación, forma el Juzgador o Tribunal de la prueba directa practicada a su presencia depende de una serie de circunstancias de percepción, experiencia y hasta intuición que no son expresables a través de la motivación....( STS de 12/02/1993); c).- La prueba valorada por el Tribunal sentenciador en el ámbito de la inmediación y en base a ella dicta la sentencia condenatoria puede, y debe ser, analizada en el ámbito del control casacional como consecuencia de la condición de esta Sala -hoy Apelación- como garante de la efectividad de toda decisión arbitraria, según determina el art. 9.3º CE . Doctrina esta, además, que resulta de plena aplicación para el recurso de apelación, que otorga plenas facultades al Tribunal Superior supraordenado ad quem para resolver cuantas cuestiones se planteen, sean de hecho o de derecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un "novum iuditium" ( SSTC núm. 124/1983 , 54/1985 , 145/1987 , 194/1990 , 21/1993 , 120/1994 , 272/1994 y 157/1995 ).

Ha de incidirse, también, que se encuentra muy asentado el criterio (por todas, la STS de 12/04/2016) que el resultado valorativo de esas pruebas personales al que llegó el Juzgador o Tribunal de instancia, únicamente, podría ser invocado en vía de recurso "cuando el contenido de las pruebas de cargo y de descargo evidencien fehacientemente unas conclusiones irracionales, absurdas, meramente voluntaristas o arbitrarias" ( STS de 16/12/2010). A su vez, la doctrina ( STC núm. 107/2011, de 20/06 , y STS de 08/06/2012) afirma la vulneración del derecho constitucional a la tutela judicial efectiva, contemplado en el art. 24 CE , en su dimensión de derecho a obtener una resolución judicial fundada en Derecho sobre el fondo de las cuestiones planteadas, favorable o adversa, es garantía frente a la arbitrariedad e irrazonabilidad de los Poderes Públicos, lo que implica, en primer lugar, que la resolución esté motivada, es decir, contenga los elementos y razones de juicio que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos que fundamentan la decisión; y en segundo lugar, que la motivación contenga una fundamentación en Derecho, esto es, no acoja una aplicación arbitraria de la legalidad, no resulte manifiestamente irrazonada o irrazonable, y no incurra en un error patente, ya que, en tal caso, la aplicación de la legalidad sería tan sólo una mera apariencia ( SSTC 158/2002, de 16 de septiembre ; 30/2006, de 30 de enero ; y 82/2009, de 23 de marzo )", cuya consecuencia, necesariamente, conlleva a la declaración de nulidad. Tal criterio doctrinal, también, señala que "la motivación que así justifica la condena resulta de todo punto irrazonable, conforme a la doctrina de este Tribunal (por todas STC núm. 223/2002, de 25/11 ), que considera irrazonables las resoluciones judiciales cuando, a primera vista y sin necesidad de mayor esfuerzo intelectual y argumental, se comprueba que parten de premisas inexistentes, o patentemente erróneas, o siguen un desarrollo argumental que incurre en quiebras lógicas de tal magnitud que las conclusiones alcanzadas no pueden considerarse basadas en ninguna de las razones aducidas" ( STC núm. 170/1995, de 20/11 , núm. 68/1997, de 8/04 y núm. 42/2005, de 28/02 ).

Y debe, por último, indicarse que el Tribunal Supremo (por todas, la STS núm. 111/2008, de 22/02 ), viene sosteniendo, forma reiterada ( STS núm. 1206/2005, de 14/10 , y núm. 258/2002, de 19/02 ), que "las resoluciones judiciales no son meras expresiones de voluntad, sino aplicación razonable y razonada de las normas jurídicas, por lo que requieren una motivación que, aun cuando sea sucinta, proporcione una respuesta adecuada en Derecho a la cuestión planteada y resuelta. Por lo que se refiere específicamente a las sentencias penales, la motivación debe abarcar ( SSTS 26/04 y 27/06/1995), tres aspectos relevantes: fundamentación del relato fáctico que se declara probado, subsunción de los hechos en el tipo penal procedente (elementos descriptivos y normativos, tipo objetivo y subjetivo, circunstancias modificativas), y consecuencias punitivas y civiles en el caso de condena". También es doctrina constitucional reiterada la que afirma que el derecho a obtener una resolución fundada en Derecho, favorable o adversa, es garantía frente a la arbitrariedad e irrazonabilidad de los poderes públicos ( SSTC núm. 112/1996, de 24/06 y núm. 87/2000, de 27/03 ). Ello implica, en primer lugar, que la resolución ha de estar motivada, es decir, contener los elementos y razones de juicio que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos que fundamentan la decisión ( SSTC núm. 58/1997, de 18/03 , núm. 25/2000, de 31/01 ); y en segundo lugar, que la motivación esté fundada en Derecho ( STC núm. 147/1999, de 4/08 ), carga que no queda cumplida con la mera emisión de una declaración de voluntad en un sentido u otro, sino que debe ser consecuencia de una exégesis racional del ordenamiento, y no fruto de la arbitrariedad ( SSTC núm. 61/1983, de 11/07 y núm. 5/1986, de 21/01 ). Lo anterior conlleva la garantía de que el fundamento de la decisión sea la aplicación no arbitraria de las normas que se consideren adecuadas al caso, pues tanto si la aplicación de la legalidad es fruto de un error patente, como si fuere arbitraria, manifiestamente irrazonada o irrazonable no podría considerarse fundada en Derecho, dado que la aplicación de la legalidad sería tan sólo una mera apariencia (por todas, SSTC núm. 147/1999, de 4/08 y núm. 221/2001, de 31/10 ). En suma, el art. 24 CE impone a los Órganos Judiciales no sólo la obligación de ofrecer una respuesta motivada a las pretensiones deducidas, sino que, además, ésta ha de tener contenido jurídico y no resultar arbitraria (por todas, SSTC núm. 22/1994, de 27/01 y núm. 10/2000, de 31/01)".

II.- Debe, por otra parte, incidirse que el art. 792, párrafos 2 y 3, LECRIM , según la redacción otorgada por la reforma operada mediante la Ley 41/2015, de 5/10, de agilización de la justicia penal y fortalecimiento de las garantías procesales, señala que "la sentencia de apelación no podrá condenar al encausado que resultó absuelto en primera instancia, ni agravar la sentencia condenatoria que le hubiera sido impuesta, por error en la apreciación de las pruebas en los términos previstos en el tercer párrafo del artículo 790.2. No obstante, la sentencia, absolutoria o condenatoria, podrá ser anulada y, en tal caso, se devolverán las actuaciones al órgano que dictó la resolución recurrida. La sentencia de apelación concretará si la nulidad ha de extenderse al juicio oral y si el principio de imparcialidad exige una nueva composición del órgano de primera instancia en orden al nuevo enjuiciamiento de la causa. 3. Cuando la sentencia apelada sea anulada por quebrantamiento de una forma esencial del procedimiento, el tribunal, sin entrar en el fondo del fallo, ordenará que se reponga el procedimiento al estado en que se encontraba en el momento de cometerse la falta, sin perjuicio de que conserven su validez todos aquellos actos cuyo contenido sería idéntico no obstante la falta cometida.

El sentido del precepto parcialmente trascrito no permite demasiadas interpretaciones, pues según reciente jurisprudencia (STAP Almería, Sección 3, núm. 21/2017, de 1901; Burgos, Sección 3, núm. 372/2016, de 15/11; IIles Balears, Sección 1, núm. 96/2016, de 28/06) y del mismo solo cabe aseverar que el ámbito que ahora queda reservado al Órgano de alzada para poder condenar al apelante absuelto -o agravar la condena impuesta- no puede ser el propio de la valoración probatoria. Pierde, por todo ello, la apelación su sentido amplio de "novum iudicio" que desde una posición maximalista se le había atribuido, aunque ya se había visto más que matizado por la jurisprudencia del TEDH, desarrollada posteriormente por el Tribunal Constitucional y por el Tribunal Supremo, en los términos ya referidos. Tras la reforma de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por tanto, se consolida normativamente esta doctrina jurisprudencial, de modo que tan sólo podrá entrar a revisarse la sentencia apelada si cuanto lo que se invoca es una verdadera infracción de precepto legal, lo que exige un escrupuloso respeto por parte del Tribunal de Apelación al principio de intangibilidad de los hechos probados, limitando de este modo el examen revisor a cuestiones como la tipicidad.

Queda a salvo, para los supuestos de palmaria infracción de las normas del ordenamiento jurídico la vía de la anulación de la sentencia absolutoria, para cuyo recorrido han de ser tenidas en consideración dos precisiones: 1.- la necesidad de su solicitud en el recurso, tal como se impone en el art. 240, párrafo final, LOPJ .; y 2.- su carácter tasado, dados los términos de los arts. 238 LOPJ ., y 790.2 último inciso LECRIM., y excepcional ( STS núm. 39/2015, de 29/05).

A mayor abundamiento, también debe precisarse que cosa distinta es que, bajo la excusa de apreciación de pruebas personales, gocen de inatacabilidad las sentencias irrazonables, arbitrarias, meramente intuitivas, o sin auténtica motivación (STAP Murcia, Sección 3º, núm. 419/2016, de 4/07), ya que la solución para esos casos se halla en la solicitud de nulidad. Lo que ocurre es que desde la reforma del precitado art. 240.2 LOPJ ., operada por LO núm. 19/2003, de 23/12, no es posible decretar de oficio la nulidad de una sentencia de instancia, si no lo demanda así el recurso, quedando esta cuestión a la diligencia y pericia procesal de la parte que formula recurso, que siempre puede acudir al motivo por quebrantamiento de garantías procesales, si confía en este cauce procesal para hacer valer sus pretensiones. Por lo tanto, la única posibilidad de dejar sin efecto la sentencia dictada, anulándola y retrotrayendo las actuaciones, tendría que fundarse en la constatación que la misma ha incurrido en arbitrariedad, irrazonabilidad o error patente, dado que la Sala no puede modificar el juicio valorativo del Juzgador de Instancia, ni corregir sus conclusiones, ni cifrar un nuevo relato de hechos probados y fundar en el mismo una condena sin haber practicado la prueba personal, bajo los principios que rigen la vista oral.

Dicha doctrina ha sido, a su vez, recogida en la precitada Ley núm. 41/2015, de 5/10 de modificación de la LECRIM., para la agilización de la justicia penal y el fortalecimiento de las garantías procesales, que se aplicará a los procedimientos penales incoados con posterioridad a su entrada en vigor, que introduce un párrafo tercero en el apartado 2 del art. 790 , que queda redactado del siguiente modo: "Cuando la acusación alegue error en la valoración de la prueba para pedir la anulación de la sentencia absolutoria o el agravamiento de la condenatoria, será preciso que se justifique la insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada".

III.- Sentada la anterior doctrina jurisprudencial, este Tribunal ad quem ha podido comprobar la ausencia de pronunciamiento de la peticiones del hoy recurrente en relación a las circunstancias modificativas de la responsabildad criminal cuya aplicación se solicitaba.

Esta Sala ha tenido oportunidad de examinar el soporte audiovisual y el escrito de la parte ahora recurrente interesando de la Juez a quo, la aplicación de la circunstancia eximente de alteración psíquica del art. 20.1 CP, o alternativamente la atenuante analogica muy cualificada de trastorno psíquico del art. 21.7 en relación con el art. 21.1 y 20.7 CP, asi como la atenuante analógica de intoxicación del art. 21.7, en relación con los arts. 21.2 y 20.2 CP, sobre las cuales ninguna mención se contiene en la sentencia recurrida, ni la más mínima, limitándose a apreciar la circunstancia del art. 21.7, en relación con el art. 21.1 y 20.1, de trastorno psíquico, señalando que la misma había sido solicitada tanto por las acusaciones como por la defensa, cuando lo cierto es que la defensa solicitaba, tal y como hemos señalado la eximente completa o la atenuante como muy cualificada y sin aportar ningún motivo o razón del por qué de su no concurrencia.

Además consta en autos que por la parte recurrente se solicitó no una sino dos aclaraciones y complemento de las referida sentencia, una de ellas en relacion a la cuestión señalada ahora a través del recurso, dictándose al efecto el auto de 30 de septeimbre de 2022, en el que la Juzgadora se limita a rectificar el nombre y apellidos del acusado, pero nuevamente sin dar razón alguna por el que no se había pronunciado sobre los extremos interesados.

En consecuencia, la sentencia ha incurrido en el vicio denominado por la jurisprudencia "incongruencia omisiva" o también "fallo corto", tal y como implícitamente propugna el recurrente, que aparece en aquellos casos en los que el Tribunal de instancia vulnera el deber de atendimiento y resolución de aquellas pretensiones que se hayan traído al proceso oportuna y temporalmente, frustrando con ello el derecho de la parte, integrado en el de tutela judicial efectiva, a obtener una respuesta fundada en derecho sobre la cuestión formalmente planteada (STSS. 170/2000, de 14 de febrero, y 77/2007 de 7 de febrero).

Tal omisión no puede ser subsanada en esta segunda instancia puesto que la subsanación de las deficiencias en segunda instancia supone, tal y como manifiesta el TS en sentencias de 12 de noviembre de 1991 y de 29 de septiembre de 1992, "suplantar la función jurisdiccional de distinto Tribunal, de un lado, y perjudicar a la propia parte en su derecho a combatir las resoluciones judiciales ante jueces de orden superior, de otro", por lo que entrar a conocer de la cuestión implicaría dejar a las partes sin la doble instancia. De manera que el remedio para la subsanación de un vicio procedimental afectante a un derecho fundamental (como lo es el de incongruencia omisiva) no puede venir dado mediante la vulneración por parte del Tribunal de otro derecho fundamental, cual es el derecho a los recursos que encuentra su encaje en el art. 24.2 CE.

nulidad de la sentencia, sin necesidad de entrar a examinar el resto de los motivos del recurso, debiendo reponerse las actuaciones a dicho momento, a fin de que la Juzgadora complete y aclare la sentencia en los términos recogidos en la presente resolución.

TERCERO.- Costas.

No se aprecian razones para imponer, por temeridad o mala fe, las costas de esta alzada, que deben declararse de oficio, de conformidad con lo dispuesto en el art. 240 LECRIM .