Sentencia Penal 131/2022 del Audiencia Provincial Penal de Gipuzkoa nº 1, Rec. 1007/2022 de 02 de septiembre del 2022

PRIMERO: Concluye la Sentencia de Instancia, dictada con fecha 5 de mayo de 2022 que:

"Debo declarar y declaro a Cornelio, autor de un delito de robo con intimidación, previsto y penado en el art. 237 y 242.1º y 2º del Código Penal y de un delito de AMENAZAS NO CONDICIONALES previsto y penado en el art. 169.2º del Código Penal y se le impone la medida de DIEZ MESES DE INTERNAMIENTO TERAPEUTICO, siendo los dos últimos de libertad vigilada, con el objeto de ofrecerle un espacio estructurado donde participar en una Intervención psicoterapéutica y educativa i tensiva para intentar rescatarle de la vida disocia y delicuencial en el que se encuentra.

Debo declarar y declaro a Conrado, autor de un delito de robo con intimidación, previsto y penado en el art. 237 y 242.1º y 2º del Código Penal y de un delito de AMENAZAS NO CONDICIONALES previsto y penado en el art. 169.2º del Código Penal y se le impone la medida de SEIS MESES DE INTERNAMIENTO EN REGIMEN SEMI ABIERTO, siendo los dos últimos de libertad vigilada, orientada a que el menor cuente con una estructura, donde poder poner en marcha un Proyecto educativo y formativo para adquirir habilidades para una saludable socialización.

Debo declarar y declaro a Damaso, autor de un delito de robocon intimidación, previsto y penado en el art. 237 y 242.1º y 2 º del Código Penal y de un delito de AMENAZAS NO CONDICIONALES pr visto y penado en el art. 169.2º del Código Penal y se le impone la medida de SEIS MESES DE INTERNAMIENTO EN REGIMEN SEMI ABIERTO, siendo los dos últimos de libertad vigilada, orientada a ofrecerle un espacio que le contenga, donde poder participar en talleres formativos, elaborar sus vivencias traumáticas, participar en Programas de gestión de emociones y adquirir hábitos y rutinas saludables.

Debo declarar y declaro a Eutimio, autor de un delito de robo con intimidación, previsto y penado en el art. 237 y 242.1º y 2º del Código Penal y de un delito de AMENAZAS NO CONDICIONALES pr visto y penado en el art. 169.2º del Código Penal y se le impone la medida de DOCE MESES DE LIBERTAD VIGILADA, con el objeto de que acuda a clase diariamente, elabore su historia familiar, participe en un Programa de Gestión de emociones y habilidades sociales así como participe en actividades culturales y/o deportivas"

Frente a dicha decisión se alza la defensa de Conrado interponiendo RECURSO DE APELACION por ERROR EN LA VALORACION DE LA PRUEBA y VULNERACION DEL DERECHO A LA TUTELA JUDICIAL EFECTIVA alegando que no cabe la posibilidad de que todos, al unísono, cogieran las llaves que el perjudicado entregó voluntariamente a Cornelio.

Que existen disputas previas. Que la única prueba de los hechos es la declaración del denunciante quien tenía móviles espurios.

Que el mero hecho de hallarse en las inmediaciones no hace a su representado autor de ilícito alguno.

Frente a dicha decisión se alza la defensa de Cornelio interponiendo RECURSO DE APELACION por ERROR EN LA VALORACION DE LA PRUEBA y VULNERACION DEL DERECHO A LA TUTELA JUDICIAL EFECTIVA alegando que no cabe la posibilidad de que todos, al unísono, amenazaran al denunciante y todos al unísono cogieran las llaves que el perjudicado entregó voluntariamente a Cornelio.

Que existen disputas previas. Que la única prueba de los hechos es la declaración del denunciante quien tenía móviles espurios.

Frente a dicha decisión se alza la defensa de Damaso interponiendo RECURSO DE APELACION por ERROR EN LA VALORACION DE LA PRUEBA y VULNERACION DEL DERECHO A LA TUTELA JUDICIAL EFECTIVA alegando que no cabe la posibilidad de que todos, al unísono, amenazaran al denunciante y todos al unísono cogieran las llaves que el perjudicado entregó voluntariamente a Cornelio.

Que existen disputas previas. Que la única prueba de los hechos es la declaración del denunciante quien tenía móviles espurios.

Que el mero hecho de hallarse en las inmediaciones no hace a su representado autor de ilícito alguno.

En el acto de la vista ante esta Sección de la Audiencia Provincial la Representante del Equipo Técnico ha puesto de manifiesto la positiva evolución de Cornelio, que desde que ha iniciado la media ha dado un cambio considerable, que asesorado, se ha matriculado y sacado varias asignaturas "on line", que ha bajado el consumo de sustancias tóxicas y que entiende que la medida más adecuada es, ahora, la ASISTENCIA A CENTRO DE DIA.

SEGUNDO: Conforme señala el auto del T.S. de 8 de octubre de 2.020 :" Como recuerda la sentencia de esta Sala 142/2018, de 22 de marzo , con cita de la sentencia del Tribunal Constitucional número 123/2006, de 24 de abril , el derecho a la presunción de inocencia se configura, en tanto que regla de juicio y desde la perspectiva constitucional, como el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo válidas , lo que implica que exista una mínima actividad probatoria, realizada con las garantías necesarias, referida a todos los elementos esenciales del delito y que de la misma quepa inferir razonablemente los hechos y la participación del acusado en ellos. En cualquier caso, es doctrina consolidada de este Tribunal que no le corresponde revisar la valoración de las pruebas a través de las cuales el órgano judicial alcanza su íntima convicción, sustituyendo de tal forma a los Jueces y Tribunales ordinarios en la función exclusiva que les atribuye el artículo 117.3 de la C.E ., sino únicamente controlar la razonabilidad del discurso que une la actividad probatoria y el relato fáctico que de ella resulta. (...)

Es cierto, que la inserción del elemento de la razonabilidad dentro del contenido esencial del derecho a la presunción de inocencia genera un espacio común en el que se entremezcla con el derecho a la tutela judicial efectiva, de modo que aunque el control por parte del Tribunal de apelación sobre la coherencia del juicio probatorio del Tribunal de instancia no pasa por exigir un juicio valorativo en el que se detallen todas las pruebas que se han presentado, sí debe confirmar que el órgano de enjuiciamiento haya fijado con claridad las razones contempladas para declarar probados los aspectos fundamentales de los hechos, muy especialmente cuando hayan sido controvertidos. De modo que las pruebas a considerar al verificar la racionalidad del proceso valorativo no son solo aquellas que lógicamente conduzcan a la conclusión obtenida por el Tribunal, sino todas aquellas que hayan sido traídas por las partes y que puedan destruir o debilitar la convicción hasta conducirla al campo de lo incierto, lo remoto o lo especulativo. Todo ello cribado por el tamiz de la racionalidad y solidez de la inferencia en la que se sustenta la prueba indiciaria, no solo desde su cohesión lógica, esto es, que es irrazonable la conclusión si los indicios acreditados descartan el hecho que se hace desprender de ellos o no llevan naturalmente a él, sino desde su calidad concluyente, pues el desenlace propuesto nunca puede ser válido si la inferencia es excesivamente abierta, débil o imprecisa.

En todo caso, la doctrina constitucional y la jurisprudencia de esta Sala, han proclamado que el control de la calidad concluyente de la inferencia debe de ser especialmente prudente, puesto que son los órganos judiciales de instancia quienes, en virtud del principio de inmediación, tienen un conocimiento cabal, completo, y obtenido con todas las garantías, del acervo probatorio; de modo que solo puede considerarse insuficiente la conclusión probatoria a la que hayan llegado los órganos judiciales desde las exigencias del derecho a la presunción de inocencia si, a la vista de la motivación judicial de la valoración del conjunto de la prueba, cabe apreciar de un modo indubitado, desde una perspectiva objetiva y externa, que la versión judicial de los hechos es más improbable que probable ( SSTC 300/2005, de 21 de noviembre o 123/2006 de 24 de abril , entre otras) ."

En este sentido, debe señalarse de antemano que carece el órgano de apelación de la inmediación que gozó la Juez a quo ante quien se desarrolló en vista oral y pública la totalidad de los medios probatorios, oyó a quienes depusieron en distintas calidades en ese acto y, lo que no es de menor importancia, vio a todos ellos, de ahí que la preeminencia del plenario sobre cualesquiera actuaciones precedentes para la correcta formación de la convicción se deriva de todo ello. No puede ahora la Sala sustraer a quien enjuició en primera instancia su misión exclusiva y excluyente de valoración de la prueba que presenció y debe ceñir su tarea en esta alzada a sentar la existencia o no de una actividad probatoria lícita que pudiere ser valorada en aquella instancia inicial.

El error en la valoración propiamente dicho se dará únicamente, en consecuencia además de cuando el hecho tenido por demostrado no posea sustento en los medios probatorios, lo que no es el caso, en aquellos supuestos en los que la efectuada en la instancia no dependa esencialmente de la percepción directa de la diligencia probatoria en concreto sino de su adecuación a las reglas de la ciencia, de la experiencia o de la lógica pues entonces sí podrá ser revisable en la alzada.

La invocación del derecho fundamental a la presunción de inocencia obliga al Tribunal constatar si la sentencia de instancia se fundamenta en:

a) una prueba de cargo suficiente, referida a todos los elementos esenciales del delito;

b) una prueba constitucionalmente obtenida, es decir que no sea lesiva de otros derechos fundamentales, requisito que nos permite analizar aquellas impugnaciones que cuestionan la validez de las pruebas obtenidas directa o indirectamente mediante vulneraciones constitucionales y la cuestión de la conexión de antijuridicidad entre ellas,

c) una prueba legalmente practicada, lo que implica analizar si se ha respetado el derecho al proceso con todas las garantías en la práctica de la prueba .

y d) una prueba racionalmente valorada, lo que implica que de la prueba practicada debe inferirse racionalmente la comisión del hecho y la participación del acusado, sin que pueda calificarse de ilógico, irrazonable o insuficiente el iter discursivo que conduce desde la prueba al hecho probado.

La sentencia del TS de 30/10/2015 , al analizar el derecho a la presunción de inocencia recordó que " El derecho a la presunción de inocencia reconocido en el artículo 24 CE implica que toda persona acusada de un delito o falta debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley ( artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos ; artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales , y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos ), lo cual supone que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo con arreglo a las previsiones constitucionales y legales, y por lo tanto válida, cuyo contenido incriminatorio, racionalmente valorado de acuerdo con las reglas de la lógica, las máximas de experiencia y los conocimientos científicos, sea suficiente para desvirtuar aquella presunción inicial, en cuanto que permita al Tribunal alcanzar una certeza objetiva sobre la realidad de los hechos ocurridos y la participación del acusado, de manera que con base en la misma pueda declararlos probados. El control casacional se orienta a verificar estos extremos, validez y suficiencia de la prueba y racionalidad en su valoración , sin que suponga una nueva valoración del material probatorio, sustituyendo la realizada por el tribunal de instancia por otra efectuada por un Tribunal que no ha presenciado la prueba .

No se trata, por lo tanto, de comparar la valoración probatoria efectuada por el Tribunal y la que sostiene la parte que recurre, sino de comprobar la racionalidad de aquella y la regularidad de la prueba utilizada. Y de otro lado, salvo que se aprecie la existencia de un razonamiento arbitrario o manifiestamente erróneo, no es posible prescindir de la valoración de pruebas personales efectuada por el tribunal que ha presenciado directamente la práctica de las mismas ."

En orden a la diferenciación/complementación del principio presunción de inocencia /principio " in dubio pro reo " citaremos por todas la STS de 30 de junio de 2015 (Sala 2ª) que reitera la jurisprudencia que el principio informador del sistema probatorio que se acuña bajo la fórmula del in dubio pro reo es una máxima dirigida al órgano decisor para que atempere la valoración de la prueba a criterios favorables al acusado cuando su contenido arroje alguna duda sobre su virtualidad inculpatoria; presupone, por tanto, la existencia de actividad probatoria válida con signo incriminador, pero cuya consistencia ofrece resquicios que pueden ser decididos de forma favorable a la persona del acusado.

El principio in dubio pro reo se diferencia de la presunción de inocencia en que se dirige al Juzgador como norma de interpretación para establecer que en aquellos casos en los que, a pesar de haberse realizado una actividad probatoria normal tales pruebas dejasen duda en el ánimo del Juzgador, se incline a favor de la tesis que beneficie al acusado.

Y la carga material de dicha prueba de cargo corresponde exclusivamente a la parte o partes acusadoras y no a la defensa, que puede también proponer medios de prueba , pero no se ve sometida a la probatio diabólica de tener que demostrar que no ha ocurrido el hecho del que se le acusa.

La aplicación de dicha doctrina al caso que nos ocupa significa que este Tribunal no debe procede a reevaluar las pruebas practicadas en el primer grado jurisdiccional, sino solamente debe controlar la existencia de prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia, que dicha prueba hay sido practicada en legal forma, que la evaluación de prueba haya sido racional y que la motivación no sea arbitraria o ilógica. El Tribunal no puede valorar nuevamente las fuentes de prueba personales. Si lo hiciera infringiría el derecho a un proceso con todas las garantías (véase la línea jurisprudencial fijada por el Tribunal Constitucional desde la STC 167/2002), en la medida que se procedería a una apreciación de pruebas personales que el órgano ad quem no ha percibido directamente.

Teniendo en cuenta los motivos del recurrente no cabe olvidar que recientemente dijo la Sentencia del Tribunal Supremo n.º 68/2020 de 24 de febrero de 2020 (Ponente: DON ANTONIO DEL MORAL GARCIA) " punto de partida de nuestro discurso ha de ser el recordatorio de la doctrina a tenor de la cual una prueba testifical, aunque sea única y aunque emane de la víctima, puede ser idónea para desactivar la presunción constitucional de inocencia ." Y " ello no se traduce en una relajación del rigor con que debe examinarse la prueba, ni en una debilitación del in dubio. La inconveniencia de encorsetar la valoración probatoria en rígidos moldes legales distintos de las máximas de experiencia y reglas de la lógica, imponía esa consecuencia.

El hecho de que la prueba esencial fundante de la condena sea básicamente un testimonio, el de la víctima, es compatible con la presunción de inocencia. Están, como se ha dicho, superadas épocas en que se desdeñaba esa prueba única (testimonium unius non valet), considerándola insuficiente por "imperativo legal" y no como conclusión emanada de la valoración libre y racional de un Tribunal. Esa evolución no es una concesión al defensismo o a unas ansias de seguridad que repelerían la impunidad de algunos delitos. No sería ese afán comprensible excusa para degradar la presunción de inocencia. Las razones de la derogación de esa regla hay que buscarlas en el sistema de valoración racional de la prueba y no en un pragmatismo defensista que obligase a excepcionar principios esenciales.

La palabra de un testigo, sin ninguna otra prueba adicional, puede ser suficiente en abstracto para alcanzar la convicción subjetiva. Ahora bien, la exigencia de una fundamentación objetivamente racional de la sentencia hace imposible fundar una condena sobre la base de la mera "creencia" en la palabra del testigo, a modo de un acto ciego de fe.

En los casos de "declaración contra declaración" (normalmente no aparecen esos supuestos de esa forma pura y desnuda, despojada de otros elementos), se exige una valoración de la prueba especialmente profunda y convincente respecto de la credibilidad de quien acusa frente a quien o quienes proclaman su inocencia. Cuando una condena se basa en lo esencial en una única declaración testimonial ha de redoblarse el esfuerzo de motivación fáctica de forma que se muestre la ausencia de fisuras de fuste en la credibilidad del testimonio.

En este marco encaja bien el triple test que ha venido a establecer la jurisprudencia para valorar la fiabilidad del testigo víctima -persistencia en sus manifestaciones (i), elementos corroboradores (ii), ausencia de motivos de incredibilidad diferentes a la propia acción delictiva- (iii). No se está definiendo con esa tríada un presupuesto de validez o de utilizabilidad. Son orientaciones que ayudan a acertar en el juicio; puntos de contraste que no se pueden soslayar y que no excluyen otros posibles parámetros de evaluación. Pero eso no significa que cuando se cubran las tres condiciones haya que otorgar "por imperativo legal" crédito al testimonio. Ni, tampoco, en sentido inverso, que cuando falte una o varias, la prueba ya no pueda ser valorada y, ex lege, por ministerio de la ley -o de la doctrina legal en este caso-, se considere insuficiente para fundar una condena "

En este sentido " es posible que no se confiera plena capacidad convictiva de forma razonada a la declaración de una víctima (porque se duda del acierto de su reconocimiento, v.gr), pese a que ha sido persistente, cuenta con elementos periféricos que parecerían apuntalarla y no se ha identificado ningún motivo espurio que ponga en entredicho su fiabilidad; y, según los casos, también es imaginable una sentencia condenatoria que tome como prueba esencial la declaración de la víctima huérfana de elementos corroboradores de cierta calidad, que ha sido fluctuante por ocultar inicialmente datos o por cambios o alteraciones en las diferentes declaraciones; y pese a detectarse una animadversión dilatada en el tiempo entre víctima y acusado. Será imprescindible que el Tribunal analice cada uno de esas vertientes y justifique por qué, pese a ello, no pueden albergarse dudas sobre la realidad de los hechos y su autoría (aunque no es lo más frecuente, tampoco es insólito encontrar en los repertorios supuestos de este tenor). "

Así las cosas,

TERCERO: Respecto al RECURSO DE APELACION interpuesto por la defensa de Conrado invoca ERROR EN LA VALORACION DE LA PRUEBA y VULNERACION DEL DERECHO A LA TUTELA JUDICIAL EFECTIVA alegando que no cabe la posibilidad de que todos, al unísono, cogieran las llaves que el perjudicado entregó voluntariamente a Cornelio.

Que existen disputas previas. Que la única prueba de los hechos es la declaración del denunciante quien tenía móviles espurios.

Que el mero hecho de hallarse en las inmediaciones no hace a su representado autor de ilícito alguno.

Dice la Sentencia de Instancia, con respecto a la implicación de Conrado en los hechos denunciados, que "cierto que la víctima llega a expresar en la audiencia que para él los autores son dos Cornelio y Conrado al ser quienes exhibieron elementos amenazantes para que Genaro les hiciera entrega de todo lo que llevaba, pero no se debe soslayar que, pese a que Damaso y Eutimio se encontraban situados en la parte posterior cuando se acercan al joven Genaro, éste dice que le rodean, ya solo con esa actitud, impiden que el menor pueda salir huyendo, dice " solo podía ir hacía atrás y estaban tan cerca de mí que podían agarrarme".

El hecho de que el portavoz fuera Cornelio, nada impide con la presencia y el ánimo intimidatorio de los otros tres menores considerarlos aut res del delito de robo con intimidación. La víctima no tiene porqué c nocer los elementos integrantes del tipo del robo con intimidación, de ahí la respuesta que vía Instagram le da a Luis Pedro, " no me han robado, me han amenazado" al considerar la propia víctima que la devolución de los objetos entregados con intimidación, negociado con Cornelio, éste se queda con las llaves de la lonja, interesado en la o tención de las mismas con fines desconocidos pero relacionados con los jóvenes que ocupaban el local contiguo".

A este respecto dice la Sentencia: "ante la negación de los menores Cornelio, Damaso, Conrado y Eutimio de la autoría de los hechos que se les imputa, el testimonio ofrecido en la audiencia por parte del perjudicado, Genaro y, de los agentes de la Ertzaintza nº NUM001, NUM002, NUM003 y NUM004 acreditan de forma suficiente prueba indiciaria de que los menores identificados por la propia víctima cuya descripción facilitó a la Ertzaintza, se deduce la autoría de los mismos"

Y, añade:

"de esa actitud intimidatoria, se pasaron a proferir amenazas por parte de los cuatro Cornelio, Conrado, Damaso y Eutimio, y así lo reconoce la ví tima, cuando le dicen "que si llama a la Policía le matan", de ahí que la conducta de los menores infractores se incardine en el art. 169.2 del Código Penal , se han proferido unas amenazas no condicionales."

Aseverando a este respecto que: "han quedado acreditado que las mismas se produjeron por parte de los cuatro menores, la declaración de la ví tima y de los agentes de la Ertzaintza nº NUM001 y NUM002" y que "la victima ha mantenido tanto en la denuncia como en su declaración en Fiscalía de Menores y en el acto de la audiencia, su versión de los hechos, no hay duda de que las amenazas se profirieron para causar en la víctima un temor e impedir que llamara a la Policía. No se ha acreditado ningún móvil espurio de la víctima frente a los menores expedientados, el hecho de haber tenido un año atrás un incidente con Cornelio, y relatar que Conrado también intervenía en los "vaciles " e incluso le llegaron a golpear, ha puesto de manifiesto que cuando los ve venir no tiene miedo, es después de que le rodean y le intimidan cuando se pone nervioso y teme pasen a causarle algún mal, pues gritan diciendo que pertenece a la " DIRECCION000" no siendo cierto, siendo los jóvenes del local contiguo quienes si forman parte de esas siglas cuyo contenido se desconoce. Menciona que no les odia, que son ellos los que le tienen manía"

A la vista de todo ello, hemos de concluir:

En primer lugar, con respecto a la participación de Conrado en el ROBO CON INTIMIDACION denunciados no podemos sino ratificar los argumentos de la Instancia al respecto.

En su declaración en el acto del juicio Genaro declara que cuando salió del local se le acercaron los denunciados, que le dijeron "saca todo", que les dio el móvil, la cartera y un paquete de tabaco. Que utilizaban una tijera un poco roñosa, que la llevaba Conrado. Que la exhibe y le dice "mira lo que tengo". Que también emplearon un círculo rojo como un puño americano. Que también lo exhibe Conrado. Que Eutimio y Damaso estaban callados. Que igual se apelotonaron un poco. Que estaban muy cerca. Que si daba un paso me agarraban. Que estaban muy pegados. Que no me encerraron pero sólo podía ir para atrás. Que tengo miedo. Que les entrego todos los objetos sin problemas.

El Agente de la Ertzaintza con el nº profesional NUM001 manifiesta que Genaro les dijo que Cornelio le dijo que le diera todo y que "los demás estaban allí, apoyando".

Parece evidente que, así las cosas, la argumentación de la Juzgadora de Instancia a este respecto es coherente y razonable.

Tal como hemos anticipado interpreta, la Juez de Instancia, que " no se debe soslayar que, pese a que Damaso y Eutimio se encontraban situados en la parte posterior cuando se acercan al joven Genaro, éste dice que le rodean, ya solo con esa actitud, impiden que el menor pueda salir huyendo, dice " solo podía ir hacía atrás y estaban tan cerca de mí que podían agarrarme".

Y, entendemos, dicha aseveración es perfectamente compatible con lo expresado por Genaro en su declaración como perjudicado.

La actitud de los cuatros denunciados contribuye, en definitiva, a crear ese clima intimidatorio que, unida a la exhibición de objetos peligrosos, determina que Genaro les entregue, como él mismo reconoce, no sólo unas llaves sino el móvil, la cartera y un paquete de tabaco.

Y respecto a esos posibles móviles espurios que menciona el recurrente Genaro declara en el acto del juicio que hace un año tuvo un problema con Conrado y con Cornelio. Que se "vacilaron" entre ellos. Que acabó en un golpe para mi.

La Juzgadora ya valora esta circunstancia. Y no la otorga suficiente peso en su argumentación probatoria, en comparación con la verosimilitud y la persistencia en la incriminación.

Dice, a este respecto, en su Sentencia, que Genaro no les odia, que son ellos los que le tienen manía y que esos posibles móviles espurios radican en un vetusto incidente entre el perjudicado y algunos de los denunciados. Y añadimos que el perjudicado dice en el acto del juicio que los denunciados no le caen ni bien ni mal, que no los conozco.

Entendemos, en consecuencia, que dicha valoración de la prueba no puede ser corregida en esta Instancia cuando, prima facie, resulta razonable y coherente con la prueba practicada en el juicio.

Mas problemas se plantean, eso sí, con respecto a la participación de Conrado en las AMENAZAS CONDICIONALES denunciadas.

Los HECHOS PROBADOS de la Sentencia recurrida dicen, literalmente, que "ese mismo día, puestos de acuerdo los cuatro menores expedientados, y guiados por un ánimo de amedrentar a Genaro, le dijeron " si llamas a la Policía , te vamos a matar".

Pero, en el acto del Juicio Oral, el perjudicado, Genaro, asevera que cuando se iba sacó el móvil para ver donde estaban sus amigos momento en el que Cornelio le dijo que si llamaba a la Policía iba a tener algún problema. De hecho Genaro es preguntado si fueron TODOS los que le amenazaron respondiendo que NO, QUE TODOS NO.

Es el Agente de la Ertzaintza nº NUM001, quien declara por referencia de lo que le fue manifestado por Genaro, el que dice que Genaro les transmitió que "todos le amenazaron de muerte". Y el Agente de la Ertzaintza con nº profesional NUM002 reitera que Genaro les dijo que todos le amenazan que si llama a la Policía le van a matar.

¿Debe atribuirse a la declaración de los testigos de referencia mayor peso que a la declaración prestada, en el acto del juicio, por el propio perjudicado? Esta claro que no puede ser así.

No cabe otorgar el mismo peso a lo aseverado espontáneamente por el perjudicado en el momento inmediatamente posterior a los hechos, ante los Agentes de la Ertzaintza, sin apercibimiento alguno de decir verdad y sin posibilidad alguna de contradicción que a lo asegurado en el juicio, de forma clara y abierta, incluso sometido a cuestión al respecto, aunque entre en franca contradicción con respecto a lo anterior. Y tampoco cabe atribuir mayor valor probatorio a la declaración de los Agentes de la Ertzaintza que comparecen en el acto del juicio, que no hacen sino ratificar lo que, en su día, oyero de boca del propio perjudicado que a lo manifestado por el perjudicado en el mismo acto del juicio.

Así las cosas, evidentemente, es muy complicado sostener, como hace la Juzgadora de Instancia, que fueron los cuatro acusados los que amenazaron de forma conjunta al perjudicado.

Contrario sensu , como ha quedado dicho, atribuyendo pleno valor probatorio a lo declarado por el perjudicado, por las razones antedichas, lo que sí cabe concluir es que sólo fue Cornelio el que le amenazó. Y así las cosas, ratificando la valoración probatoria realizada en este sentido con respecto al acusado Cornelio REVOCAR la Sentencia de Instancia en este sentido, esto es, acordando ABSOLVER de las amenazas condicionales de las que eran denunciados a Damaso, Conrado y Eutimio.

En consecuencia, a fin de salvaguardar el principio de proporcionalidad de las medidas y si bien en la SENTENCIA se había impuesto a Damaso y a Conrado la medida de SEIS MESES DE INTERNAMIENTO EN REGIMEN SEMI ABIERTO se va a optar por imponerles la medida de medida de CUATRO MESES DE INTERNAMIENTO EN REGIMEN SEMI ABIERTO, siendo los dos últimos de libertad vigilada, orientada a que el menor cuente con una estructura, donde poder poner en marcha un Proyecto educativo y formativo para adquirir habilidades para una saludable socialización.

Con respecto a Eutimio, con el mismo fin antedicho, se va a optar por imponerle una medida de OCHO MESES DE LIBERTAD VIGILADA con el objeto de que acuda a clase diariamente, elabore su historia familiar, participe en un Programa de Gestión de emociones y habilidades sociales así como participe en actividades culturales y/o deportivas.

CUARTO.- Respecto al RECURSO DE APELACION interpuesto por la defensa de Cornelio invoca ERROR EN LA VALORACION DE LA PRUEBA y VULNERACION DEL DERECHO A LA TUTELA JUDICIAL EFECTIVA alegando que no cabe la posibilidad de que todos, al unísono, amenazaran al denunciante y todos al unísono cogieran las llaves que el perjudicado entregó voluntariamente a Cornelio.

Que existen disputas previas. Que la única prueba de los hechos es la declaración del denunciante quien tenía móviles espurios.

A la vista de la prueba practicada, con respecto a la participación de Cornelio en los hechos denunciados, no podemos sino ratificar los argumentos de la Instancia al respecto.

En su declaración en el acto del juicio Genaro declara que cuando salió del local se le acercaron los denunciados, que le dijeron "saca todo", que les dio el móvil, la cartera y un paquete de tabaco. Que utilizaban una tijera un poco roñosa, que la llevaba Conrado. Que la exhibe y le dice "mira lo que tengo". Que también emplearon un círculo rojo como un puño americano. Que también lo exhibe Conrado. Que Eutimio y Damaso estaban callados. Que igual se apelotonaron un poco. Que estaban muy cerca. Que si daba un paso me agarraban. Que estaban muy pegados. Que no me encerraron pero sólo podía ir para atrás. Que tengo miedo. Que les entrego todos los objetos sin problemas.

Genaro, asevera que cuando se iba sacó el móvil para ver donde estaban sus amigos momento en el que Cornelio le dijo que si llamaba a la Policía iba a tener algún problema.

El Agente de la Ertzaintza con el nº profesional NUM001 manifiesta que Genaro les dijo que Cornelio le dijo que le diera todo y que "los demás estaban allí, apoyando". También dice que Genaro les transmitió que "todos le amenazaron de muerte".

Y el Agente de la Ertzaintza con nº profesional NUM002 reitera que Genaro les dijo que todos le amenazan que si llama a la Policía le van a matar.

Dice la Juez que "la víctima llega a expresar en la audiencia que para él los autores son dos Cornelio y Conrado al ser quienes exhibieron elementos amenazantes para que Genaro les hiciera entrega de todo lo que llevaba" siendo además que fue Cornelio el que le dijo a Genaro que si llamaba a la Policía iba a tener algún problema.

Parece evidente que, así las cosas, la argumentación de la Juzgadora de Instancia a este respecto es coherente y razonable.

Y, entendemos, dicha aseveración es perfectamente compatible con lo expresado por Genaro en su declaración como perjudicado.

La actitud de los cuatros denunciados contribuye, en definitiva, a crear ese clima intimidatorio que, unida a la exhibición de objetos peligrosos determina que Genaro les entregue, como él mismo reconoce, no sólo unas llaves sino el móvil, la cartera y un paquete de tabaco.

Y respecto a esos posibles móviles espurios que menciona el recurrente Genaro declara en el acto del juicio que hace un año tuvo un problema con Conrado y con Cornelio. Que se "vacilaron" entre ellos. Que acabó en un golpe para él.

La Juzgadora ya valora esta circunstancia. Y no la otorga suficiente peso en su argumentación probatoria, en comparación con la verosimilitud y la persistencia en la incriminación.

Dice, a este respecto, en su Sentencia, que Genaro no les odia, que son ellos los que le tienen manía y que esos posibles móviles espurios radican en un vetusto incidente entre el perjudicado y algunos de los denunciados. Y añadimos que el perjudicado dice en el acto del juicio que los denunciados no le caen ni bien ni mal, que no los conozco.

Entendemos, en consecuencia, que dicha valoración de la prueba no puede ser corregida en esta Instancia cuando, prima facie, resulta razonable y coherente con la prueba practicada en el juicio.

En el acto de la vista ante esta Sección de la Audiencia Provincial la Representante del Equipo Técnico ha puesto de manifiesto la positiva evolución de Cornelio, que desde que ha iniciado la media ha dado un cambio considerable, que asesorado, se ha matriculado y sacado varias asignaturas "on line", que ha bajado el consumo de sustancias tóxicas y que entiende que la medida más adecuada es, ahora, la ASISTENCIA A CENTRO DE DIA.

A la vista de dichas manifestaciones se estima adecuado imponer a Cornelio la medida de DIEZ MESES DE INTERNAMIENTO EN REGIMEN SEMI ABIERTO, siendo los dos últimos de libertad vigilada, orientada a que el menor cuente con una estructura, donde poder poner en marcha un Proyecto educativo y formativo para adquirir habilidades para una saludable socialización.

QUINTO.- Respecto al RECURSO DE APELACION interpuesto por la defensa de Damaso invoca ERROR EN LA VALORACION DE LA PRUEBA y VULNERACION DEL DERECHO A LA TUTELA JUDICIAL EFECTIVA alegando que no cabe la posibilidad de que todos, al unísono, amenazaran al denunciante y todos al unísono cogieran las llaves que el perjudicado entregó voluntariamente a Cornelio.

Que existen disputas previas. Que la única prueba de los hechos es la declaración del denunciante quien tenía móviles espurios.

Que el mero hecho de hallarse en las inmediaciones no hace a su representado autor de ilícito alguno.

En primer lugar, con respecto a la participación de Damaso en el ROBO CON INTIMIDACION denunciados no podemos sino ratificar los argumentos de la Instancia al respecto.

En su declaración en el acto del juicio Genaro declara que cuando salió del local se le acercaron los denunciados, que le dijeron "saca todo", que les dio el móvil, la cartera y un paquete de tabaco. Que utilizaban una tijera un poco roñosa, que la llevaba Conrado. Que la exhibe y le dice "mira lo que tengo". Que también emplearon un círculo rojo como un puño americano. Que también lo exhibe Conrado. Que Eutimio y Damaso estaban callados. Que igual se apelotonaron un poco. Que estaban muy cerca. Que si daba un paso me agarraban. Que estaban muy pegados. Que no me encerraron pero sólo podía ir para atrás. Que tengo miedo. Que les entrego todos los objetos sin problemas.

El Agente de la Ertzaintza con el nº profesional NUM001 manifiesta que Genaro les dijo que Cornelio le dijo que le diera todo y que "los demás estaban allí, apoyando".

Parece evidente que, así las cosas, la argumentación de la Juzgadora de Instancia a este respecto es coherente y razonable.

Tal como hemos anticipado interpreta, la Juez de Instancia, que " no se debe soslayar que, pese a que Damaso y Eutimio se encontraban situados en la parte posterior cuando se acercan al joven Genaro, éste dice que le rodean, ya solo con esa actitud, impiden que el menor pueda salir huyendo, dice " solo podía ir hacía atrás y estaban tan cerca de mí que podían agarrarme".

Y, entendemos, dicha aseveración es perfectamente compatible con lo expresado por Genaro en su declaración como perjudicado.

La actitud de los cuatros denunciados contribuye, en definitiva, a crear ese clima intimidatorio que, unida a la exhibición de objetos peligrosos, determina que Genaro les entregue, como él mismo reconoce, no sólo unas llaves sino el móvil, la cartera y un paquete de tabaco.

Y respecto a esos posibles móviles espurios que menciona el recurrente Genaro declara en el acto del juicio que hace un año tuvo un problema con Conrado y con Cornelio. Que se "vacilaron" entre ellos. Que acabó en un golpe para mi.

La Juzgadora ya valora esta circunstancia. Y no la otorga suficiente peso en su argumentación probatoria, en comparación con la verosimilitud y la persistencia en la incriminación.

Dice, a este respecto, en su Sentencia, que Genaro no les odia, que son ellos los que le tienen manía y que esos posibles móviles espurios radican en un vetusto incidente entre el perjudicado y algunos de los denunciados. Y añadimos que el perjudicado dice en el acto del juicio que los denunciados no le caen ni bien ni mal, que no los conozco.

Entendemos, en consecuencia, que dicha valoración de la prueba no puede ser corregida en esta Instancia cuando, prima facie, resulta razonable y coherente con la prueba practicada en el juicio.

Con respecto a la participación de Damaso en las AMENAZAS CONDICIONALES denunciadas resulta plenamente aplicable lo dicho ut supra con respecto a Eutimio y a Conrado.

En consecuencia con todo lo antedicho,