PRIMERO: La Sentencia dictada en la Instancia FALLA:
"CONDENO a Rafael como autor penalmente responsable de un delito leve de amenazas, a la pena de UN MES de MULTA, con una CUOTA DIARIA DE 4 EUROS, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un día de privación de libertad por cada dos cuotas no satisfechas, que se cumplirá mediante pena de localización permanente, más el pago de las costas procesales"
En su RECURSO DE APELACION el perjudicado entiende que existe error en la apreciación de la prueba por parte de la Sentencia recurrida lo que debería llevar consigo la imposición de una pena más grave que aquella que ha sido impuesta así como el reconocimiento de una responsabilidad civil a su favor.
Termina SUPLICANDO que se dicte una nueva Sentencia por la que SE AGRAVE la pena impuesta al condenado adecuándola a la apreciación de nuevas circunstancias agravantes y sea ejecutoria en la modalidad de TRABAJOS EN BENEFICIO DE LA COMUNIDAD así como que se reconozca una indemnización a la víctima.
SEGUNDO: Dice la Sentencia de la Audiencia Provincial de Santander n.º 185/2021 de 12 de marzo de 2021 : " La Ley 41/2015 de 5 de octubre, de reforma de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, ha consagrado en dicha norma la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos y del Tribunal Constitucional español, ajustando la Ley a los parámetros establecidos por aquélla. Dicha jurisprudencia es la constituida por las Sentencias del Tribunal Europeo de Derechos Humanos en los casos, entre otros, Bazo contra España, Constantinescu contra Rumanía, García Hernández contra España, Jan Ake Andersson contra Suecia, Hoppe contra Alemania, Almenara contra España, Fedje contra Suecia, Valbuena Redondo contra España, Spinu contra Rumanía o Porciol Terribas y otros contra España, y por las Sentencias del Tribunal Constitucional que, arrancando en la STC Nº 167/2002 se ha ido consolidando en un numeroso cuerpo de doctrina entre las que son notables las SsTC Nº 1 y 2/2010 de 11 de enero , 30/2010 de 17 de mayo , 127/2010 de 29 de noviembre , 45 y 46/2011 de 11 de abril , 135/2011 de 12 de septiembre , 142/2011 de 26 de septiembre , 153 y 154/2011 de 17 de octubre , siendo las últimas las SsTC Nº 22/2013 de 31 de enero y 195/2013 de 2 de diciembre y 105/2014 de 23 de junio y 191/2014 de 17 de noviembre .
Expuesto lo anterior, y conforme a dicha doctrina, si los motivos de apelación se fundamentan en el posible error en la apreciación de la prueba, y esta prueba es de naturaleza personal (es decir, emitida en el plenario por personas, como pueden ser las declaraciones de quienes son parte en el proceso o de los testigos, o incluso el componente subjetivo que pueda existir en los dictámenes de los peritos, o en los croquis, o las explicaciones que las partes ofrezcan sobre la consideración de la prueba documental), para poder modificar los hechos probados es preciso que el órgano de alzada pueda percibir con inmediación aquella prueba personal anteriormente valorada por el juez de instancia , o lo que es lo mismo, que se repita el juicio completo, pero ante el órgano de apelación , posibilidad que no está prevista en nuestra Ley Rituaria, que tan solo prevé la celebración de vista pública en la segunda instancia en los supuestos previstos en el artículo 791 de la misma, es decir, cuando se proponga y se admita la prueba que no pudo ser propuesta en la primera instancia o que debidamente propuesta fue indebidamente denegada por el órgano a quo , o aquella prueba que no pudo ser practicada en la primera instancia (esto es, nunca la prueba ya practicada en el acto del juicio oral); cuando se proponga y se admita la reproducción de la grabada (que no es equiparable ni sustituye a la necesaria inmediación como recuerdan las SSTC Nº 120/2009 de 18 de Mayo , 2/2010 de 11 de Enero o 30/2010 de 17 de Mayo ); o cuando el Tribunal la estime necesaria para la correcta formación de una convicción fundada (pero en este caso sin que el Tribunal pueda elegir y practicar pruebas a tal efecto).
La aplicación de la anterior doctrina, implica de facto la virtual imposibilidad de estimar recursos de apelación contra sentencias absolutorias cuando los mismos se motivan exclusivamente en la distinta valoración de las pruebas personales, o cuando la valoración de otras pruebas de distinta naturaleza conlleve tener que acudir a lo que las partes han dicho sobre ellas"
La Sentencia de esta misma sección 1ª n.º 37/2020 de 6 de marzo de 2020 (Ponente: IGNACIO JOSE SUBIJANA ZUNZUNEGUI) dice, en este mismo sentido: "Los apelantes postulan la condena de quien ha sido absuelto en la instancia denunciado la existencia de un error en la valoración de la prueba. Es preciso, para delimitar los términos del debate, traer a colación la jurisprudencia elaborada por el TC, a partir de la doctrina del TEDH, sobre las exigencias que debe reunir una condena penal o agravación en segunda instancia para ser conforme con el derecho a un proceso con todas las garantías ( artículo 24.2 CE ). Se establece que, de conformidad con la doctrina establecida a partir de la STC 167/2002 , vulnera el derecho a un proceso con todas las garantías ( artículo 24.2 CE ) que un órgano judicial, conociendo en vía de recurso, condene a quien había sido absuelto en la instancia o empeore su situación a partir de una nueva valoración de pruebas personales o de una reconsideración de los hechos estimados probados para establecer su culpabilidad, siempre que no haya celebrado una audiencia pública en que se desarrolle la necesaria actividad probatoria con las garantías de publicidad, inmediación y contradicción que le son propias, y se de al acusado la posibilidad de defenderse exponiendo su testimonio personal (por todas SSTC 59/2018, de 4 de junio de 2018 y 149/2019, de 25 de noviembre de 2019 ). Y añade: estas garantías no se ven colmadas con la sola reproducción y visionado de la grabación del juicio oral por parte del órgano revisor, pues para ello es preciso que se convoque una vista en la que se pueda oír personal y directamente a quienes han declarado en el juicio oral de primera instancia y, ante todo, al acusado (por todas, SSTC 2/2010, de 11 de enero y 30/2010, de 17 de mayo ).
2.1.- Siguiendo esta línea discursiva sólo si el debate planteado en la segunda instancia versa exclusivamente sobre estrictas cuestiones jurídicas no resulta necesario oír personalmente al acusado en un juicio público, pues dicha audiencia ninguna incidencia podría tener en la decisión que pudiera adoptarse, y en la medida en que el debate sea estrictamente jurídico, la posición de la parte puede entenderse debidamente garantizada por la presencia de su abogado, que haría efectivo el derecho de defensa frente a los argumentos esgrimidos por la otra parte (por todas, SSTC 153/2011, de 17 de octubre , 2/2013, de 14 de enero y 88/2013, de 11 de abril ).
Por lo tanto, la jurisprudencia elaborada sobre la revisión probatoria en el segundo grado jurisdiccional gira sobre dos presupuestos:
No es factible una nueva valoración de las pruebas personales (declaraciones del acusado, testimonio de los testigos, dictámenes de los peritos) que conduzca a la condena de quien fue absuelto o a la agravación de la condena de quien fue condenado sino se procede a una práctica de la referida prueba ante el Tribunal de apelación. Una actuación jurisdiccional de este cariz conllevaría una vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías ( artículo 24.2 CE ).
Es factible, también, un examen en la apelación de cuestiones estrictamente sustantivas- errores de subsunción típica, pertenencia jurídica del hecho, capacidad de culpabilidad- que conduzcan a la condena de quien fue absuelto en la instancia o la agravación de la condena de quien fue condenado en la instancia a partir del relato contenido en la sentencia recurrida. En todo caso, la revisión de los elementos subjetivos del delito es una cuestión de hecho y no una cuestión de calificación jurídica y, por ello, precisa la audiencia del acusado (así SSTEDH de 10 de marzo de 2009, asunto Igual Coll c. España ; asunto Lacadena Calero c. España , de 22 de noviembre de 2011; asunto Valbuena Redondo c. España , de 13 de diciembre de 2011; asunto Serrano Contreras c. España , de 20 de marzo de 2012; asunto Vilanova Goterris y Llop García c. España , de 27 de noviembre de 2012; asunto Nieto Macero c. España , de 8 de octubre de 2013; asunto Román Zurdo c. España , de 8 de octubre de 2013; asunto Saiz Casia c. España , de 12 de noviembre de 2013; asunto Porcel Terribas y otros c. España , de 8 de marzo de 2016; asunto Gómez Olmeda c. España , de de 29 de marzo de 2016; asunto Atutxa Mendiola y otros c. España , de 13 de junio de 2017; asunto Vilches Coronado y otros c. España de de 13 de marzo de 2018 o asunto Camacho Camacho c. España de 24 de septiembre de 2019 ).
2.- En esta línea con lo anterior, la redacción conferida por la Ley 41/2015 a los artículos 790.2 párrafo último y 792.2, ambos de la LECrim , conlleva que las sentencias absolutorias que se recurren por error en la valoración de la prueba únicamente pueden fundar una solicitud de anulación de la sentencia y, en su caso, del juicio, nunca una petición, como la que se efectúa en este recurso vía impugnativa -por la Acusación Particular- o por medio adhesivo- por el Ministerio Fiscal- de revocación de la sentencia y pronunciamiento de otra de contenido condenatorio-. Así, el artículo 790.2 párrafo último de la LECrim discplina que cuando la acusación alegue error en la valoración de la prueba para pedir la anulación de la sentencia absolutoria (el énfasis es nuestro), será preciso que se justifique la insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia. Y, de forma correlativa, desde la perspectiva del contenido de la sentencia de apelación, el artículo 792.2 LECrim disciplina que la sentencia de apelación podrá condenar al encausado que resultó absuelto en primera instancia(...) por error en la apreciación de las pruebas en los términos previstos en el tercer párrafo del artículo 790.2, si bien podrá, en tales casos, anular la sentencia (y, en su caso, el juicio). Pero esta decisión de nulidad precisa una petición de parte dado que, tal y como el artículo 240.2 párrafo último de la LOPJ , en ningún caso podrá el Juzgado o Tribunal, con ocasión de un recurso, decretar de oficio una nulidad de las actuaciones que no haya sido solicitada en dicho recurso, salvo que apreciare falta de jurisdicción o de competencia objetiva o funcional o se hubiese producido violencia o intimidación que afectare a ese Tribunal."
La jurisprudencia señalada, referida a las Sentencias absolutorias, es predicable, igualmente, de aquellos supuestos en que, como el que nos ocupa, se pretenda agravar la pena impuesta al condenado.
En este caso y en primer lugar el recurrente, apoyándose en un error en la valoración de las pruebas que el Juzgador realiza pretende la agravación de la pena impuesta.
Partiendo de los HECHOS PROBADOS declarados como tales en la Sentencia de Instancia:
"El día 14 de abril de 2022 Rafael dejó un mensaje en el buzón de voz de Maximino en el que le manifestó "ya puedes correr la próxima vez que te encuentre, te agarraré del cuello y te llevaré al cajero".
Dice el recurrente que la pena debería ser agravada por el odio y el ensañamiento de carácter verbal que supusieron y por la potencialidad de una agresión física debido a su orientación sexual.
En primer lugar, al respecto de esos elementos que, ahora, el recurrente señala que concurren en su RECURSO DE APELACION nada se dice, en absoluto, en la Sentencia dictada. La facultad revisoría de esta Sala a la hora de resolver un RECURSO DE APELACION le impide entrar en motivos alegados per saltum y sobre los cuales no se pudo pronunciar la primera Instancia.
Y aunque se mencionaron durante el interrogatorio del ahora recurrente hemos de destacar que, por un lado, el Juicio por delito leve no es apto para conocer y enjuiciar delitos de odio (debió recurrirse, en su caso, el auto de incoación en el momento de tener conocimiento del juicio) ni las injurias son penalmente relevantes.
Tampoco la eventualidad de que la intención, en un futuro, del denunciado fuera agredir al denunciante por razón de su orientación sexual es sancionable per se porque no supone sino una mera ideación al respecto de la que ningún acto material de perpetración se ha acompañado.
Ahora bien, incluso en el caso de que esas circunstancias se hubieran hecho valer adecuadamente en Primera Instancia lo cierto es que este Juzgador no podría entrar a valorar su concurrencia pues ello determinaría una modificación contra el reo de los HECHOS PROBADOS que le está vedada a la Sala.
En su caso, el recurrente, debería haber instado la nulidad de la Sentencia dictada para que el órgano de Primera Instancia colmara las omisiones que el recurrente mantiene que ha realizado.
Nada solicita en ese sentido el recurrente y no hay precepto en nuestro Código que autorice la adopción de una decisión anulatoria en la alzada cuando nadie la ha instado.
En consecuencia, no pudiéndose integrar los HECHOS PROBADOS con los móviles discriminatorios esgrimidos por el recurrente y no pudiendo AGRAVAR la pena impuesta en la Sentencia (en los términos interesados) con consecuencias accesorias que, por otro lado, ni siquiera están previstas en nuestro ordenamiento jurídico no cabe sino RECHAZAR, a este respecto, el RECURSO DE APELACION planteado.
Con respecto a la indemnización que, ahora, solicita el recurrente lo cierto es que, tal como hemos anticipado, la facultad revisoría de esta Sala a la hora de resolver un RECURSO DE APELACION le impide entrar en motivos alegados per saltum y sobre los cuales no se pudo pronunciar la primera Instancia.
Obra en la Sentencia que dicha indemnización no se ha solicitado.
Pues bien, de nuevo, en el caso de que el recurrente estimara que su derecho de defensa e igualdad de armas hubiera resultado conculcado en Primera Instancia debería haber instado la nulidad de la resolución dictada para que, en su caso, fuera el órgano de Instancia el que enmendara su propio error.
Nada de esto se pide en el SUPLICO instando a esta Sala a pronunciarse sobre una responsabilidad civil que no se solicitó en forma en Primera Instancia.
No obstante, dando respuesta a lo indudablemente mal planteado, lo cierto es que en su declaración el perjudicado ha podido expresarse libremente (con las lógicas limitaciones de un Juicio de la naturaleza como aquel para el que estaba citado y con las evidentes funciones directoras que cabe reconocer a la Juez de Instancia) y, de hecho, se le ha preguntado si quería la condena del denunciado diciendo, escuetamente, que sí.
Se le requiere para que aporte prueba y solo aporta una grabación. No aporta, en consecuencia (que podía haberlo hecho) documentos que acrediten el daño o perjuicio que, adicionalmente, le pueden haber causado los hechos denunciados.
Y, de hecho, se le vuelve a preguntar por la Juez si quiere que se condene al denunciado por estos hechos y responde que Sí.
Evidentemente, el ahora recurrente podía haber acudido a juicio asesorado por un profesional del Derecho que, a buen seguro, le podía haber orientado en su devenir. No lo hizo, no obstante. No estaba obligado, eso es evidente.
No obstante, la Juez, en todo momento, y dentro de su imperiosa obligación de mantener el orden en la Sala, le ha preguntado, le ha pedido pruebas, le ha preguntado en dos ocasiones si quería que se condenara al acusado y así (con un SI o asintiendo) ha respondido en los términos señalados. En ningún momento ha reclamado que se le indemnice ningún perjuicio y menos aún ha presentado prueba para ello.
Así las cosas, no habiéndose instado la nulidad del juicio o de la Sentencia y no habiéndose solicitado, expresamente, dicha indemnización (la Juez lo que dice en su Sentencia, evidentemente, es que nada se solicita al respecto) sólo en el caso de que, indudablemente, de los hechos declarados probados pudiera deducirse el perjuicio podría acordarse en esta alzada una indemnización a favor del recurrente.
No es el caso.
Los hechos descritos en HECHOS PROBADOS, a los cuales nos remitimos, si bien reprobables y aptos para causar un temor, fundado, de sufrir un mal no implican, per se, la existencia de un perjuicio que, obviamente, podía haber sido acreditado con informes médicos que acreditaran la persistencia de una afectación ansiosa derivada de los hechos, por ejemplo, o siquiera, una eventual crisis de ansiedad (a la que podría atribuirse significado económico)
Nada de esto se ha acreditado.
Y si a ello unimos el que tampoco nada se solicitó, que, consideramos, que se ha respetado el derecho del perjudicado a expresarse y que no se ha solicitado, en forma, la nulidad del juicio celebrado por esa amalgama de razonamientos que efectúa el recurrente en su RECURSO DE APELACION es por lo que tenemos que llegar a la conclusión, rechazando todos los argumentos esgrimidos, que el RECURSO DE APELACION ha de ser rechazado y la Sentencia de Instancia íntegramente confirmada.
Como en otras ocasiones se ha dicho en esta sección el recurrente "postula una petición que este Tribunal no puede apreciar, de acuerdo con el marco legal ofrecido por los artículos 790.2 y 792.2 de la LECrim a la luz de la jurisprudencia supranacional y nacional sobre el juicio equitativo o proceso con todas las garantías" y, a mayor abundamiento, ni ha planteado, en forma, sus pretensiones en Primera Instancia ni ha hecho prueba bastante de todo lo que, ahora, alega en su RECURSO DE APELACION.
