Sentencia Penal 191/2022 Audiencia Provincial Penal de Gipuzkoa nº 1, Rec. 1115/2022 de 23 de noviembre del 2022

PRIMERO.- Debate jurídico.

I.- Con fecha 30 de junio de 2022 se dictó Sentencia por la Magistrada que sirve el Juzgado de lo Penal nº 1 de Donostia/San Sebastián, resolución cuyo Fallo es del siguiente tenor:

CONDENO a Remigio como autor penalmente responsable de un delito leve continuado de amenazas leves en el ámbito familiar previsto y penado en el artículo 171.7, párrafo segundo del CP, en relación con el artículo 74 del CP, a la pena de VEINTE DÍAS DE TRABAJOS EN BENEFICIO DE LA COMUNIDAD, debiendo el acusado mostrar su preceptivo consentimiento a los mismos antes del trámite de ejecución de sentencia y, subsidiariamente, para el caso de que el acusado no muestre su conformidad, se impondrá al acusado la pena de VEINTE DÍAS DE LOCALIZACIÓN PERMANENTE. Asimismo se impone al acusado la PROHIBICIÓN DE APROXIMARSE A Bibiana a una distancia inferior a 60 metros, a su domicilio, lugar de residencia, ocio o cualquier otro lugar en el que la misma se encuentre por SEIS MESES y la PROHIBICIÓN DE COMUNICARSE CON Bibiana por cualquier medio o procedimiento, directo o indirecto, por SEIS MESES.

CONDENO a Remigio como autor penalmente responsable de un delito leve continuado de vejaciones injustas en el ámbito familiar previsto y penado en el artículo 173.4 del CP, en relación con el artículo 74 del CP, a la pena de VEINTE DÍAS DE TRABAJOS EN BENEFICIO DE LA COMUNIDAD, debiendo el acusado mostrar su preceptivo consentimiento a los mismos antes del trámite de ejecución de sentencia y, subsidiariamente, para el caso de que el acusado no muestre su conformidad, se impondrá al acusado la pena de VEINTE DÍAS DE LOCALIZACIÓN PERMANENTE. Asimismo se impone al acusado la PROHIBICIÓN DE APROXIMARSE A Bibiana a una distancia inferior a 60 metros, a su domicilio, lugar de residencia, ocio o cualquier otro lugar en el que la misma se encuentre por SEIS MESES y la PROHIBICIÓN DE COMUNICARSE CON Bibiana por cualquier medio o procedimiento, directo o indirecto, por SEIS MESES.

ABSUELVO a Remigio del delito continuado de coacciones del artículo 172.1 del CP y del delito de lesiones en el ámbito de la violencia doméstica del artículo 153.2 y 3 del CP , de los que venía siendo acusado en el presente procedimiento, con todos los pronunciamientos favorables.

Todo ello con expresa imposición al condenado de las costas procesales causadas, incluidas las de la acusación particular.

II.- La representación procesal de D. Remigio interpuso recurso de apelación, interesando la revocación de la resolución dictada en la instancia. Alega el recurrente en apoyo de dicha solicitud:

- Error en la valoración de la prueba y vulneración de la tutela judicial efectiva del art. 24.1 CE

Hay arbitrariedad en la interpretación de la prueba que ha servido para la condena. No se ha acreditado que el acusado se dirigiese a su madre en los términos recogidas en los Hechos Probados. No lo afirmó ni lo ratifica la madre de forma clara en el juicio, ni en su declaración en sede judicial como víctima; el acusado tampoco lo ha reconocido por lo que, ante la falta de testigo directo de los ilícitos, no cabe considerarlos probados.

- En cuanto al interrogatorio del acusado:

El acusado admite haber tenido discusiones con su madre como en todas las familias, sin que ello suponga insulto ni amenaza. Sostiene no haberle llamado nunca hija de puta y tampoco le ha proferido insultos ni le ha amenazado ni le ha hecho nada.

- En cuanto a la declaración de la madre:

Manifiesta su deseo de no declarar. Inmediatamente pregunta a ver qué es mejor, si declarar o no, por lo que la jueza le explica la diferencia entre declarar y no hacerlo.

Ante la explicación de la Jueza, la madre manifiesta que no desea castigar a su hijo. Esta manifestación se realiza de forma persistente.

Ante la insistencia del MF, la acusación particular y la Jueza, finalmente la madre decide declarar.

Manifiesta que ha habido gritos y que le ha dicho " te voy a dar... y pedir dinero", pero no se entiende en qué sentido ocurre lo de " te voy a dar..". Niega que su hijo le haya insultado, amenazado o agredido. Solo refiere que le pedía dinero y que si no se lo daba se ponía de mal genio.

Acto seguido, la Fiscal le insiste varias veces en si su hijo le ha hecho algo más, si le ha insultado, a lo que la madre responde que no. En ese momento, la jueza le insiste también en el deber de decir la verdad, lo que denotaba su interés en sacarle a la madre una declaración guiada, a partir de la cual inculpara a su hijo sobre los insultos. Dicha advertencia se debe hacer antes de comenzar la declaración y no en mitad al advertir que está negando los hechos.

La madre manifiesta que le molestaba el perro que llevo su hijo a la vivienda sin su consentimiento, que le manchaba la casa y entonces le dijo que se fuera de casa, que no se iba y que por eso llamó a la Ertzaintza.

Que su hijo le decía " déjame en paz o ya está bien"..

La madre manifiesta que le había llamado fulana pero que no se lo decía a ella. Que no estaba cómoda en casa con su hijo " porque tenía al perro él en la cama"

No se ha acreditado la comisión de los delitos porque la única prueba de cargo es la declaración de la madre, quien en principio no quería declarar en contra de su hijo, siendo forzada para ello por la fiscal, la acusación particular y la Juez.

Desde el inicio de su declaración la madre negó insulto, amenaza o agresión. No se ratificó en la denuncia ni en su declaración en el Juzgado ni en el juicio. Fue ambigua y llena de contradicciones, incumpliéndose los requisitos para que pueda ser la declaración exclusiva de una víctima prueba de cargo suficiente.

Tampoco es prueba suficiente el Informe de la UVFI en el que consta: Esta valoración forense no supone, por sí sola, la demostración de los hechos denunciados, o descartar que los mismos se produjeran.

Había una clara voluntad por la madre de que su hijo saliera de la casa familiar, pues no quería perros en casa, así como en que no trabajase, pidiese dinero o se pasara demasiado tiempo en la cama. La hermana y el primo de mi mandante aprovechan para convencerla de que, para sacarlo, debe denunciarle y relatar hechos similares a los del pasado.

El acusado ha negado contundentemente los hechos sin incurrir en contradicciones. Si las evidencias de las pruebas no responden a parámetros lógicos, la capacidad revisora del Tribunal es plena.

Por ello, interesa que se absuelva al acusado del delito leve de amenazas leves en el ámbito familiar y del delito leve continuado de vejaciones injustas en el ámbito familiar y, en consecuencia, se revoque la imposición de las costas y la indemnización por responsabilidad civil.

III.- Conferido traslado al Ministerio Fiscal, presentó escrito impugnatorio de la apelación. Aduce que según el informe pericial (f. 118 a 120) la denunciante padece una discapacidad por trastorno cognitivo que la dota de mayor vulnerabilidad ante situaciones de violencia y tiene indicadores de afectación psicológica en relación con los hechos denunciados. Por ello fue necesario modular la lectura de la dispensa como adecuar el lenguaje de las preguntas durante el interrogatorio.

Los testigos de referencia (dos familiares y un agente) confirman lo que Bibiana en su momento les relató.

SEGUNDO.- Error en la valoración de la prueba.

I.- La parte recurrente con motivo de su impugnación denuncia, en primer lugar, que la Magistrada de instancia ha procedido a llevar a cabo una valoración errónea del acervo probatorio pues se han interpretado equivocadamente el contenido de las manifestaciones vertidas en el juicio oral por la Sra. Bibiana.

En línea de principios debe señalarse de antemano que carece el órgano de apelación de la inmediación que gozó la Juez a quo ante quien se desarrolló en vista oral y pública la totalidad de los medios probatorios, oyó a quienes depusieron en distintas calidades en ese acto y, lo que no es de menor importancia, vio a todos ellos, de ahí que la preeminencia del plenario sobre cualesquiera actuaciones precedentes para la correcta formación de la convicción se deriva de todo ello. No puede ahora la Sala sustraer a quien enjuició en primera instancia su misión exclusiva y excluyente de valoración de la prueba que presenció y debe ceñir su tarea en esta alzada a sentar la existencia o no de una actividad probatoria lícita que pudiere ser valorada en aquella instancia inicial.

El error en la valoración propiamente dicho se dará únicamente, en consecuencia, además de cuando el hecho tenido por demostrado no posea sustento en los medios probatorios, lo que no es el caso, en aquellos supuestos en los que la efectuada en la instancia no dependa esencialmente de la percepción directa de la diligencia probatoria en concreto sino de su adecuación a las reglas de la ciencia, de la experiencia o de la lógica pues entonces sí podrá ser revisable en la alzada.

La aplicación de dicha doctrina al caso que nos ocupa significa que este Tribunal no debe procede a reevaluar las pruebas practicadas en el primer grado jurisdiccional, sino solamente debe controlar la existencia de prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia, que dicha prueba hay sido practicada en legal forma, que la evaluación de prueba haya sido racional y que la motivación no sea arbitraria o ilógica.

II.- Se denuncia, en primer lugar, en el escrito de recurso que la madre Sra. Bibiana en el acto del plenario no quería declarar en contra de su hijo, pero fue forzada a ello tanto por la magistrada como por la fiscal y por la letrada que ejercía la acusación particular.

Al efecto, tras el visionado por parte del Tribunal ad quem de la videograbación del acto del juicio oral celebrado en el Juzgado de lo Penal nº 1 de Donostia/San Sebastián el día 29 de marzo de 2022 se puede constatar que al inicio de la declaración de la Sra. Bibiana y, tras ser informada de la dispensa contenida en el art. 416 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se entabló el siguiente diálogo entre la denunciante y la magistrada:

Sra. Bibiana : ¿qué es mejor contestar o no contestar?

Magistrada: lo que usted quiera

Sra. Bibiana: pues no contesto

Magistrada: le vuelvo a preguntar

Sra. Bibiana: ¿qué diferencia hay?

Magistrada: la diferencia es que usted es testigo directo de los hechos, usted ha interpuesto una denuncia frente a su hijo, es la persona que podría contar los hechos; usted es la persona que ha vivido los hechos

Sra. Bibiana : yo no quisiera castigarle, ya le digo que no quiero que le castiguen.

Magistrada: yo le digo las opciones que tiene

Magistrada: ¿usted quiere contestar o no?

Sra. Bibiana: Sí quiero contestar

En todo caso y sin entrar a elucidar si la Sra. Bibiana fue forzada o inducida a declarar contra su hijo, es necesario poner de manifiesto que el art. 416 de la Lecrim., que supone una excepción a la regla general establecida en nuestro ordenamiento procesal penal para los testigos, dispone :

Están dispensados de la obligación de declarar:

1. Los parientes del procesado en líneas directa ascendente y descendente, su cónyuge o persona unida por relación de hecho análoga a la matrimonial, sus hermanos consanguíneos o uterinos y los colaterales consanguíneos hasta el segundo grado civil. El Juez instructor advertirá al testigo que se halle comprendido en el párrafo anterior que no tiene obligación de declarar en contra del procesado; pero que puede hacer las manifestaciones que considere oportunas, y el Letrado de la Administración de Justicia consignará la contestación que diere a esta advertencia.

Lo dispuesto en el apartado anterior no será de aplicación en los siguientes casos:

...

4.º Cuando el testigo esté o haya estado personado en el procedimiento como acusación particular.

5.º Cuando el testigo haya aceptado declarar durante el procedimiento después de haber sido debidamente informado de su derecho a no hacerlo.

Por consiguiente, a partir del día 25 de junio de 2021 que entró en vigor la Ley Orgánica 8/2021, de 4 de junio de protección integral a la infanciay a la adolescencia frente a la violencia, no puede resultar de aplicación la mencionada dispensa a no declarar contra los parientes (aquí el hijo) cuando la presunta víctima se encuentre personada en el procedimiento en calidad de acusación particular, lo cual acontece en el presente supuesto.

Es decir, la alegación efectuada en el escrito de recuro atinente a que la madre, a pesar de su expresa voluntad en contrario, fue obligada a declarar contra su hijo, en la actualidad y tras la entrada en vigor de la mencionada Ley Orgánica 8/2021, ha decaído y, por tanto, ha perdido su sentido, al encontrarse personada la presunta perjudicada en calidad de acusación particular.

III.- Por lo que se refiere al delito de amenazas leves los razonamientos sobre los que se articula el pronunciamiento de condena se plasman en la resolución del siguiente modo:

De la declaración de la Sra. Bibiana, creíble, verosímil, persistente en el tiempo, no concurriendo motivo alguno para dudar de su credibilidad, resulta acreditado que, en algunas ocasiones, durante la convivencia, el acusado le ha dicho que le iba a dar una, haciendo referencia, obviamente, a una agresión física. Ello resulta corroborado por los testigos, especialmente, de la testigo Sra. Tamara, quien afirmó también que el acusado amenazaba con hacerle algo a su madre si le volvía a denunciar y, de la declaración absolutamente objetiva e imparcial de la agente de la Ertzaintza quien ha mantenido un contacto directo desde el 2013 con la perjudicada quien afirmó que le había referido en varias ocasiones que su hijo le había amenazado

Como decimos tras visionar la videograbación se comprueba que la denunciante Sra. Bibiana manifestó a preguntas de su letrada personada que su hijo le decía que le iba a dar una ..., lo cual por el tono y el sentido en que es verbalizada tal expresión queda patente que dichas palabras constituían una evidente y flagrante intimidación verbal.

Además en la resolución se explica razonadamente, a modo de adición a la causación de las amenazas, que concurren reseñables corroboraciones periféricas que consolidan la existencia de las intimidaciones, pues la testigo Dª. Tamara, mantuvo en el plenario que el acusado amenazaba con hacerle algo a su madre si le volvía a denunciar y, de análogo modo, la declaración de la agente de la Ertzaintza, cuya manifestación se reputa absolutamente objetiva e imparcial, quien señaló que ha mantenido un contacto directo desde el año 2013 con la perjudicada y declaró que ella había referido en varias ocasiones que su hijo le había amenazado

IV.- Y en lo relativo al delito continuado de vejaciones injustas se razona por la magistrada a quo lo siguiente:

... resulta probado que desde 2018 a 2019 el acusado, de forma reiterada, se dirigió a su madre profiriendo contra la misma expresiones vejatorias e insultantes; en este sentido, Bibiana quien en un inicio negó en el plenario que el acusado le hubiera proferido expresiones, entendiendo esta actitud de la perjudicada como un acto maternal dirigido a proteger a su hijo a pesar de ser ésta la perjudicada de sus actos, confesó finalmente de forma clara, precisa y creíble, que el acusado le refería insultos tales como puta, fulana o hija de puta a pesar de que el Sr. Remigio le dijera que no iban expresados hacia ella.

Asimismo, el testigo Sr. Horacio, afirmó como en su presencia el acusado había despreciado y minusvalorado a la Sra. Bibiana con expresiones reiteradas tales como "no vales para nada". De igual modo, las testigos Sra. Tamara y la agente de la Ertzaintza nº NUM002 afirmaron igualmente que la perjudicada les había referido insultos por parte del acusado y la agente interviniente manifestó que los mismos se trataban de insultos tales como "hija de puta" y cosas más graves.

Es decir, queda claro que también a preguntas de la acusación particular la Sra. Bibiana refirió en el plenario que su hijo la decía expresiones del tipo puta, fulana o hija de puta, lo cual colma sobradamente el tipo penal de injurias entre parientes y ello a pesar de que el acusado le dijera que tales palabras no iban dirigidas hacia su madre.

De análogo modo, también se han practicado testificales que proporcionan destacados elementos de adveración de la existencia de las injurias como las manifestaciones del testigo Sr. Horacio, a la sazón sobrino de la denunciante, quien afirmó que en su presencia el acusado había despreciado y minusvalorado a su tía con expresiones reiteradas tales como " no vales para nada". Asimismo, las testigos Dª. Tamara y la agente de la Ertzaintza nº profesional NUM002 afirmaron igualmente que la perjudicada les había referido insultos por parte del acusado y la agente interviniente manifestó que los mismos se trataban de insultos tales como "hija de puta" y cosas más graves.

Y en este sentido hemos de coincidir con la apreciación plasmada en la resolución y claramente constatable en la filmación del juicio referida a que la madre denunciante en un principio, con el obvio y comprensible propósito de no querer perjudicar a su hijo, quiso minimizar y quitar importancia al comportamiento del acusado aunque finalmente sí exteriorizó de manera verbal las oprobiosas expresiones que le profería su hijo acusado.

V.- Es decir, de ningún modo puede afirmarse, a la vista del acervo probatorio existente en la presente causa, que la argumentación y los razonamientos seguidos por la resolución combatida puedan tildarse de ilógicos, irrazonables o arbitrarios, pues la motivación resulta totalmente conciliable con las exigencias de racionalidad en función de los medios de prueba desplegados en el acto del juicio (marco o límite de la actividad revisora del Tribunal ad quem).

Y en todo caso es necesario recordar en que la función de este Tribunal ad quem con ocasión del recurso de apelación no es llevar a cabo un nuevo enjuiciamiento de los hechos o una nueva valoración de la prueba sino controlar o verificar si los razonamientos efectuados en la resolución recurrida se ajustan a los cánones de racionalidad y objetividad.

En consecuencia, desestimaremos el recurso de apelación.

TERCERO.- Costas

Conforme al artículo 239 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, procede declarar de oficio las costas causadas en esta segunda instancia.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación