Sentencia Penal 155/2024 Audiencia Provincial Penal de Gipuzkoa nº 3, Rec. 168/2024 de 24 de mayo del 2024

PRIMERO.- Se alza la representación procesal de D. Alberto en recurso de apelación frente a la Sentencia de instancia cuyo Fallo ha quedado transcrito en los antecedentes de la presente resolución, en solicitud de que se condene al mismo a 56 días de trabajos en beneficio de la comunidad y a 9 meses de prohibición de comunicarse con la víctima y de aproximarse a ella a menos de 300 metros por periodo de 9 meses.

El recurso se fundamenta en las siguientes alegaciones:

.-La sentencia frente a la que se interpone este recurso dice en su conclusión judicial quinta, párrafo sexto:

"Se opta por la pena de prisión, y no por la de trabajos en beneficio de la comunidad tal como interesó con carácter subsidiario su defensa, en la medida en la que ésta última precisa de una conformidad por parte del acusado que no consta en las presentes actuaciones, que no ha sido dado, siquiera, para el caso eventual de una sentencia condenatoria como la presente así como por la entidad de los hechos".

.- Sobre la conformidad del Sr. Alberto con una posible condena a trabajos en beneficio de la comunidad, señalar que, como bien recoge la sentencia, el letrado que suscribe solicitó la imposición de esta pena para su representado en caso de resultar la sentencia condenatoria.

Evidentemente, esto nunca habría sido así sin el consentimiento del Sr. Alberto, ya que en esta cuestión en concreto el letrado no habla solo en términos de defensa del procesado, sino en nombre de este.

Mi representado fue informado sobre las diferentes situaciones que se podrían dar en el procedimiento, entre ellas las posibles condenas y sus modalidades de cumplimiento. Una vez tuvo conocimiento de todo ello, optó por solicitar a través de su defensa los trabajos en beneficio de la comunidad para el caso de resultar condenado.

Por tanto, la solicitud de los trabajos en beneficio de la comunidad por parte de la defensa del Sr. Alberto debe ser considerada como realizada por él mismo y como muestra de la conformidad de este con una posible condena a TBC.

.- Sobre la entidad de los hechos, sin obviar su relevancia penal, señalar su carácter puntual y el no ser causa de lesión ni secuela alguna a la víctima.

No revisten por tanto una especial gravedad, más allá de el hecho de haber tenido lugar en el domicilio conyugal, elemento que ya ha sido tenido en consideración por el juzgador a la hora de establecer la duración de la condena.

.- Por lo expuesto hasta este momento, esta parte entiende que la condena a imponer al Sr. Alberto debería ser la de trabajos en beneficio de la comunidad en lugar de la de prisión.

En cuanto a su duración, aplicando los mismos criterios que en la sentencia para determinar la extensión de la pena de prisión, sería de 56 días de TBC.

.- Una vez impuesta la pena de TBC y desaparecida la pena de prisión, procedería la reducción de la duración de la orden de prohibición de comunicarse con la víctima y de aproximarse a ella a menos de 300 m de año y nueve meses (1 año y 9 meses) a 9 meses.

SEGUNDO.- Lo que en el recurso se denuncia es la infracción del art. 153.1 CP al haber optado por la pena de prisión en lugar de la pena de trabajos en beneficio de la comunidad, con fundamento en la falta de consentimiento del acusado, entendiendo la parte recurrente que la solicitud en tal sentido formulada por la Defensa se produce con base a la aquiescencia del mismo.

Para su respuesta procede recordemos la doctrina jurisprudencial ya asentada del Tribunal Supremo sobre la cuestión que subyace.

El Tribunal Supremo en Sentencia de 20-6-2019 nº 325/2019, rec. 1659/2018, argumenta en el Fundamento de Derecho Tercero:

"El recurso formula un tercer motivo de casación, que por bautizar como de quebrantamiento de forma estaría abocado a igual desestimación que la que se ha argumentado en el fundamento primero de esta resolución.

En todo caso, puesto que lo que se denuncia es que se le haya impuesto en la instancia (y confirmado en apelación) una pena privativa de libertad, sin haberse indagado si el acusado consentía la pena de trabajos en beneficio de la comunidad que el legislador ofrece como pena alternativa a la de prisión en el delito de maltrato del artículo 153 del Código Penal , dada la naturaleza sustantiva de las normas penales relativas a individualización de la pena, puede concluirse que lo que suscita el motivo es si se ha producido el quebranto del régimen legal para la imposición de la pena señalada a este delito.

El artículo 153 del Código Penal condena al autor de cualquier tipo de menoscabo psíquico o de una lesión de menor gravedad de las previstas en el apartado 2 del artículo 147, así como al que golpeare o maltratare de obra a otro sin causarle lesión, cuando la ofendida sea o haya sido esposa, o mujer que esté o haya estado ligada a él por una análoga relación de afectividad aun sin convivencia, o persona especialmente vulnerable que conviva con el autor. El legislador ha dispuesto para la conducta la pena alternativa de prisión de seis meses a un año o la de trabajos en beneficio de la comunidad de treinta y uno a ochenta días, además de, acumulativamente y en todo caso, la privación del derecho a la tenencia y porte de armas de un año y un día a tres años, así como, cuando el juez o tribunal lo estime adecuado al interés del menor o persona con discapacidad necesitada de especial protección, inhabilitación para el ejercicio de la patria potestad, tutela, curatela, guarda o acogimiento hasta cinco años.

Ciertamente la imposición de la pena de trabajos en beneficio de la comunidad exige que el órgano judicial sentenciador indague previamente si el penado asume la sujeción que implica el cumplimiento de la pena, pues de otro modo la obligación de hacer no podría llevarse a término en condiciones de dignidad para el penado, lo que impediría alcanzar adecuadamente el contenido correctivo y disuasorio de la pena. Por ello, el artículo 49 del Código Penal dispone que los trabajos en beneficio de la comunidad no podrán imponerse sin el consentimiento del penado.

No obstante ello, el precepto, a diferencia de lo que el recurso sugiere, no impone que se indague sobre la aceptación del acusado en todos aquellos supuestos en los que se entienda cometido alguno de los delitos para los que el legislador ofrece la pena de trabajos en beneficio de la comunidad .

En todo tipo de delitos la gravedad de la pena debe corresponderse con la gravedad del hecho y con la peligrosidad del sujeto, resultando vinculada la punición con el principio de culpabilidad. De este modo, el reproche penológico está sujeto a dos niveles de determinación legal, además de un último juicio de ponderación o individualización judicial de la pena, función exclusiva del Juez por cuanto responde a extremos que el legislador no puede prever en la norma general. Los dos niveles de determinación legal hacen referencia al marco penal abstracto fijado por el legislador y a las reglas dosimétricas que, en orden a la individualización de la pena, vienen establecidas en el artículo 66 del Código Penal para los supuestos de concurrencia de una o varias circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. Sin embargo, cuando el legislador prevé diversas penas alternativas para la represión de una conducta, se está ofreciendo al juez un marco abstracto de punición más abierto que el de una pena con sus correspondientes reglas dosimétricas. En esos supuestos el legislador confiere la posibilidad de que el juzgador pueda también definir el derecho que resultará constreñido por la pena, o la forma en que ese derecho resultará afectado, todo ello buscando una mayor adecuación del reproche a la naturaleza de la conducta y las circunstancias de su autor, y sin perjuicio de que se apliquen después las reglas dosimétricas legales y, dentro de ellas, pueda el juez determinar lo conveniente en cuanto a su extensión específica.

A tenor de lo dispuesto en el artículo 49 del Código Penal ningún órgano judicial puede imponer la pena de trabajos en beneficio de la comunidad sin contar con la aceptación del penado, no obstante, ello no quiere decir que siempre sea obligado prospeccionar la aceptación de esta pena por el acusado. Cuando el órgano de enjuiciamiento es de composición unipersonal, puesto que no se precisa de una posterior deliberación para alcanzar un pronunciamiento jurisdiccional y el legislador ha ofrecido al juzgador la pena de trabajos en beneficio de la comunidad como alternativa a otra pena de diferente naturaleza, el juez, considerando las circunstancias concurrentes en el caso concreto, puede rechazar la aplicación de aquella y entender procedente la imposición de la pena alternativa de prisión o de multa.

En tal coyuntura, ninguna necesidad hay de indagar la posición del acusado, como tampoco existe esa posibilidad cuando se trata de un enjuiciamiento en su ausencia. Sin perjuicio, claro está, de que el posicionamiento será el contrario en todos aquellos supuestos en los que, en cumplimiento de las amplias facultades de individualización de la pena al caso concreto otorgadas al juzgador, éste considere que la pena ajustada a los hechos y a las circunstancias del culpable es la pena de trabajo en beneficio de la comunidad . En tales casos, el régimen de aplicación de la pena fijado en el artículo 49 del Código Penal exige reclamar el parecer del acusado, como deberá hacerlo también el tribunal de segunda instancia cuando entienda procedente revocar la pena impuesta y sustituirla por la pena alternativa que analizamos, si el beneplácito del acusado a la imposición de esta última no fue obtenido por el juzgador en la instancia.

En el caso enjuiciado, en el fundamento jurídico cuarto de la sentencia de instancia, la juzgadora proclama que la imposición de la pena alternativa de privación de libertad no responde a razones específicas de individualización de la pena, sino a que el acusado no había aceptado la imposición de la pena de trabajos en beneficio de la comunidad . Atendiendo a la entidad de los hechos enjuiciados, la sentencia indica que solo por esta razón se impone la pena privativa de libertad en su mínima extensión, detallando: "no procediendo fijar una pena de trabajos en beneficio de la comunidad al no haber mediado el beneplácito del acusado"

Frente a esta objeción, el recurso de casación alega que lo que el recurrente rechazó fue conformarse con una condena, por más que se pidiera la pena de trabajos en beneficio de la comunidad ; manifestando que lo hizo con la pretensión de defender su inocencia en el juicio oral. Niega sin embargo que, iniciado el juicio oral, se le demandara su beneplácito para la imposición de esa pena en la eventualidad de que fuera condenado, lo que se confirma con el visionado de la grabación del juicio.

De este modo, considerando la juez de primera instancia que las circunstancias del caso y del culpable justificaban la imposición de la pena de trabajos en beneficio de la comunidad, sin que se abriera la posibilidad de aplicarse esa pena alternativa al haberse desatendido la exigencia legal del artículo 49 del Código Penal, se constata la infracción del régimen legal de aplicación de la penalidad prevista en el artículo 153.1 del Código Penal que el recurso denuncia. Y, puesto que la denuncia también se materializó en el recurso de apelación ante la Audiencia Provincial de Valencia, sin que la sentencia impugnada contemplara la cuestión y solventara la infracción de ley que ahora se reitera, procede anular la pena privativa de libertad impuesta al recurrente por cada uno de los tres delitos de malos tratos en el ámbito familiar del artículo 153.1 del Código Penal por los que viene condenado, así como las correspondientes penas accesorias de inhabilitación especial para el derecho del sufragio pasivo durante el tiempo de la privación de libertad que ahora se anula, sancionándose las referidas conductas con la pena alternativa de trabajos en beneficio de la comunidad que el recurrente acepta y reclama.

El motivo debe estimarse".

La Sentencia del Tribunal Supremo de 08-01-2020, nº 653/2019, rec. 3775/2018:

"La sentencia objeto de la presente censura a través del recurso de casación es la dictada por la Audiencia Provincial de Alicante al conocer recurso de apelación contra la sentencia dictada por el Juzgado Penal número 1 de Benidorm. Tiene un contenido muy concreto de impugnación, referido al momento y la relevancia del consentimiento que, conforme al artículo 49 del Código Penal , debe producirse para imponer esta pena . Centramos la cuestión. En la sentencia del juzgado de lo penal se condenó al recurrente como autor de un delito de amenazas en el ámbito familiar "a las penas de nueve meses y un día de prisión , con accesoria de inhabilitación especial, o la pena de 60 días de trabajos en beneficio de la comunidad si el mismo prestara su consentimiento", además de la privación del derecho y porte de armas durante dos años y la prohibición de acercarse a la víctima. Como se observa, el juzgado penal reprodujo en el fallo las dos penas alternativas que prevé el artículo 171 del Código Penal, la pena privativa de libertad y la pena de trabajos en beneficios de la comunidad , si el condenado prestara su consentimiento. La Audiencia Provincial de Alicante, al conocer del recurso de apelación, estima el recurso del fiscal y deja sin efecto "la condena alternativa a pena de trabajos en beneficio de la comunidad , contenida en la sentencia, confirmando el resto de las penas impuestas". Suprime, por lo tanto, del fallo la pena de trabajos en beneficio de la comunidad afirmando en la fundamentación que el error del juzgador deviene porque "el consentimiento es condición sine qua non para la imposición de la pena de trabajos en beneficio la comunidad por cuanto su cumplimiento requiere la colaboración del penado. Por tanto la prestación de dicho consentimiento debe ser anterior a la imposición de la pena ".

Para completar el ámbito de la discusión que pretende el recurso, hacemos constar, y así lo expresó el fiscal en su escrito de impugnación, que el penado se dirigió al juzgado de lo penal, y reiteró en el recurso de apelación, su conformidad con la pena de trabajos en beneficio de la comunidad .

El contenido del recurso insta un pronunciamiento sobre la pena de trabajos en beneficio de la comunidad , afirmando que el artículo 49 del Código Penal, en su apartado primero , no señala un momento para el consentimiento de la pena de trabajos en beneficio de la comunidad , y no puede realizarse una interpretación contraria al reo sobre el momento la prestación del consentimiento. Reseña la existencia de pronunciamientos judiciales, en la denominada jurisprudencia menor, en la que se han sostenido dos criterios, amplio y estricto, sobre el momento la prestación del consentimiento. El Ministerio Fiscal aboga por la existencia de un evidente interés casacional e interesa que, al no existir obstáculo alguno que impidiera la aplicación de la pena de trabajos en beneficio de la comunidad , ésta era procedente dado el consentimiento expresado y considera que la Audiencia ha adoptado una resolución muy rigurosa al imponer la pena de prisión , sin que se atisbe negligencia alguna en la situación procesal del recurrente.

Así expuesto la cuestión abordamos en la resolución. La pena de trabajos en beneficio de la comunidad fue introducida por el Código de 1995 como alternativa a las penas cortas de prisión y la configura bajo tres perfiles, como pena principal; como modalidad de cumplimiento de la responsabilidad civil subsidiaria en caso de impago de una pena de multa; y como forma sustitutiva de las penas privativas de libertad. El artículo 49 prevé la necesariedad de consentimiento del penado y señala que corresponde el control de su ejecución al juez de vigilancia penitenciaria. Es considerada como una pena privativa de derechos, artículo 39 del Código Penal .

Esta Sala ha tenido ocasión de pronunciarse sobre esta pena en Sentencia de Pleno, 603/2018, de 28 de noviembre, dictada con ocasión de una pena de trabajos en beneficio de la comunidad que la sentencia impone como sustitutiva de una pena de multa. Su pronunciamiento aborda la comisión de un delito de quebrantamiento de condena por incomparecencia a la entrevista para fijar el contenido de la pena de trabajos en beneficio de la comunidad , resolviendo la cuestión en sentido negativo.

También, se ha pronunciado tangencialmente sobre la cuestión objeto del presente recurso. Concretamente, en STS 325/2019, de 20 de junio, (FJ.3.º) dijimos: "la juez de primera instancia [consideró] que las circunstancias del caso y del culpable justificaban la imposición de la pena de trabajos en beneficio de la comunidad , sin que se abriera la posibilidad de aplicarse esa pena alternativa al haberse desatendido la exigencia legal del artículo 49 del Código Penal , se constata la infracción del régimen legal de aplicación de la penalidad prevista en el artículo 153.1 del Código Penal que el recurso denuncia. Y, puesto que la denuncia también se materializó en el recurso de apelación ante la Audiencia Provincial de Valencia, sin que la sentencia impugnada contemplara la cuestión y solventara la infracción de ley que ahora se reitera, procede anular la pena privativa de libertad impuesta al recurrente por cada uno de los tres delitos de malos tratos en el ámbito familiar del artículo 153.1 del Código Penal por los que viene condenado, así como las correspondientes penas accesorias de inhabilitación especial para el derecho del sufragio pasivo durante el tiempo de la privación de libertad que ahora se anula, sancionándose las referidas conductas con la pena alternativa de trabajos en beneficio de la comunidad que el recurrente acepta y reclama."

Esta Sentencia abordó la cuestión con un criterio amplio sobre el momento de la prestación del consentimiento de la pena de trabajos en beneficio de la comunidad . Este podría prestarse antes de su ejecución.

El supuesto de nuestra casación el objeto de nuestra decisión se refiere al momento de prestación del consentimiento, que es preceptivo a tenor de lo dispuesto en el artículo 49 del Código Penal. La Audiencia provincial entendió que como quiera que el acusado no había prestado su consentimiento a la imposición de esta pena ésta no podía imponerse, dado que consentimiento es preceptivo, y por tanto hay que entender que si no consiente ha de tenerse por no impuesta, por lo que la pena procedente es la privativa de libertad de nueve meses de prisión . Parte de considerar que el consentimiento debe ser previo a la imposición y que no es válido la prestación de un consentimiento en un momento posterior a su imposición. En resoluciones de otras Audiencias provinciales, cuyos pronunciamientos se aportan en los recursos del informe del Ministerio Fiscal, se sostiene la posibilidad del consentimiento en un momento posterior, antes de la apelación o, incluso, durante la ejecutoria.

La divergencia de pronunciamientos judiciales da a la cuestión relevancia casacional para el conocimiento de este recurso.

El artículo 171.4 del Código Penal previene para el supuesto de las amenazas leves en el ámbito familiar la pena alternativa de prisión de seis meses a un año de prisión o de trabajos en beneficio de la comunidad , de 31 a 80 días, además de otras penas privativas de derechos. La imposición de la pena , cualquier pena , forma parte del principio de legalidad. Cuando el legislador previene dos consecuencias penales alternativas el juzgador debe realizar la opción jurisdiccional sobre la pena que considera procedente y es en la sentencia donde debe procederse a esa decisión, que comprende la determinación y la individualización de la pena , es decir, cuál de las penas previstas como alternativa en el tipo penal se impone para el supuesto objeto de enjuiciamiento y su duración. La ley no prevé que puedan imponerse las dos penas , ni que éstas puedan ser impuestas bajo condiciones. La determinación de la consecuencia jurídica es una función jurisdiccional que el juzgador realiza después de la declaración de hechos probados y de calificar jurídicamente esos hechos, fijando la consecuencia jurídica al hecho constitutivo de delito, y esa función jurisdiccional, que corresponde en exclusiva al juez o tribunal, ha de desarrollarse de forma concreta ajustándose a las previsiones de la ley en la concreción de la pena y en cuanto su extensión teniendo en cuenta la gravedad del hecho y las circunstancias personales del reo, sin que en ningún caso su ejecución pueda quedar a expensas de la opción del acusado o de cualquier parte procesal. Es obvio que la opción que el juzgador realiza en ejercicio de esa función ha de estar motivada por exigencias del artículo 120 de la Constitución y las propias del Código Penal contenidas en el artículo 66 y 72 etc. del Código Penal.

El Código Penal no establece el momento en que deba prestarse el consentimiento preciso para la ejecución de la pena de trabajos a beneficio de la comunidad . La interpretación del artículo 49 obliga a tener en cuenta, de una parte, que antes de su ejecución debe disponerse del asentimiento del condenado. De otra, que es posible que quien es acusado no esté en condiciones de resolver un asentimiento a la pena que se presenta cuando todavía no ha sido condenado. Parece prudente considerar que el momento hábil para la prestación del consentimiento puede ser cualquiera anterior a la definitiva resolución del objeto del proceso, o a su ejecución ( STS 325/2019).

Pero como quiera que el recurso de apelación no depende, obviamente, del juzgado que previamente ha resuelto, lo procedente es fijar ya desde entonces el contenido de la concreta consecuencia jurídica por la que el juzgado o el tribunal ha optado. En consecuencia, el órgano de enjuiciamiento debe optar por la pena que opte entre las alternativas previstas en la ley, debiendo motivar en la fundamentación correspondiente las razones de la opción realizada e incorporarla al fallo de la sentencia. Ahora bien, en el caso de que la opción realizada sea la de trabajos en beneficio de la comunidad deberá obtener, antes de la ejecución, el consentimiento del condenado, y si éste no se obtuviera, ha de imponer, como subsidiaria, la pena alternativa . De esta manera se satisface la previsión legislativa, concretando la pena que se impone, y al estar sujeta la pena de trabajos en beneficio de la comunidad al consentimiento del condenado, su ausencia determina la otra pena alternativa . Consecuentemente, el juez del enjuiciamiento, cuando conozca de un juicio en el que la condena por delito sea la de trabajos en beneficio de la comunidad , deberá recabar, como hipótesis de condena, el consentimiento del reo. Si ello no hubiera sido posible, por cualesquiera circunstancia, el fallo de la sentencia debe contener la opción que el juzgador realiza, la concreta pena impuesta. Si la opción es la pena privativa de libertad, expresarlo así la sentencia con la duración correspondiente dentro de la previsión legal . Y si la opción es por la pena de trabajos en beneficio de la comunidad señalar su contenido y sujetar la efectiva ejecución al consentimiento que debe prestar el condenado, antes de su ejecución y prever la imposición de la alternativa de privación de libertad en el caso de que este consentimiento no fuera prestado, que operará de manera subsidiaria.

En el caso de esta casación procede estimar el recurso y declarar que puesto que el acusado ha prestado consentimiento en tiempo hábil a la pena de trabajos en beneficio de la comunidad , es esta la pena impuesta y la que ha de ser ejecutada".

La Sentencia del Tribunal Supremo 27-04-2022, nº 413/2022, rec. 2112/2020:

"En este caso el recurso plantea un único motivo formalizado a través del artículo 849.1 LECRIM que se proyecta en dos alegaciones. La primera denuncia infracción del artículo 49 CP.

En la instancia no surgió ningún debate en torno a la posibilidad de imposición al condenado de la pena de trabajos en beneficio de la comunidad prevista como alternativa en los delitos del artículo 153.1 y 171.4 CP por los que fue condenado. Formulada petición en la apelación para que se impusiera la misma, fue rechazada, entre otros motivos, al entender el Tribunal que no constaba el consentimiento del acusado. Pronunciamiento este que, en opinión del recurrente, infringe el artículo 49 CP , y contradice el criterio de esta Sala condensado en las STS 325/2019, de 20 de junio y 653/2019, de 8 de enero de 2020, a la vez que hace surgir interés casacional centrado en la necesidad de unificar el criterio divergente de distintas Audiencia Provinciales en torno al momento en el que debe prestarse la conformidad a la pena de trabajos en beneficio de la comunidad y la forma en de manifestar ese consentimiento. En concreto, si puede considerarse válido el expresado a través de un escrito de recurso.

1. La pena de trabajos en beneficio de la comunidad fue introducida por el Código de 1995 como alternativa a las penas cortas de prisión. Es considerada pena privativa de derechos en el artículo 39 CP, y el 49 CP supedita su imposición a la existencia de consentimiento por parte del penado. Su efectividad como pena exige que el órgano judicial sentenciador indague previamente si el penado asume la sujeción que implica su cumplimiento, pues de otro modo la obligación de hacer que la prestación del trabajo implica no podría llevarse a término en condiciones de dignidad para el penado, y entraría en confrontación con el artículo 15 CE.

Es por ello que el artículo 49 del Código Penal dispone que los trabajos en beneficio de la comunidad no podrán imponerse sin el consentimiento del penado. Lo que hace surgir la incógnita de cómo y en qué momento ha de manifestarse esa aquiescencia por la persona condenada.

Facilita la respuesta el que, quien se enfrenta a una pretensión acusatoria que prevé como posible la pena de trabajos en beneficio de la comunidad, adelante su beneplácito a la misma para el caso de que resultar condenado, en el escrito de defensa o en cualquier momento de la vista oral. Planteamiento que no tiene por qué ser interpretado como aceptación de la acusación, sino simplemente como toma de postura para el caso de que las tesis de esta prevaleciesen.

De no ser ese el caso, será el Tribunal quien haya de indagar sobre el criterio del penado al respecto. Lo que no puede interpretarse como el deber de hacer una prospección sobre cual pudiera ser tal siempre que exista la previsión normativa de la pena de trabajos en beneficio de la comunidad. Podrá hacerlo a prevención antes de que concluyan las sesiones del juicio oral, pero tal indagación solo deviene en imprescindible cuando entienda que la pena de trabajos en beneficio de la comunidad es la opción penológica más adecuada.

La disponibilidad del penado sobre la efectividad de la pena de trabajos en beneficio de la comunidad acarrea que su previsión en los distintos tipos de la parte especial lo sea como pena alternativa, lo que obliga al Tribunal sentenciador, como paso previo, a decantarse entre las distintas penas de posible imposición, por la que considera más adecuada a las circunstancias del autor y del hecho, identificando de esta manera la que mejor se acomoda a la culpabilidad de aquel y satisface en mayor medida las finalidades específicas de prevención que resulten prevalentes.

Si el resultado de esa ponderación decanta la balanza a favor de la pena de trabajos en beneficio de la comunidad, el régimen de aplicación de la pena fijado en el artículo 49 CP exige reclamar el parecer de la persona a condenar. Incumbe tal cometido generalmente al juez o tribunal de la instancia, si bien afectará también al tribunal de apelación cuando entienda procedente revocar la pena impuesta y sustituirla por la pena alternativa que analizamos, si el beneplácito del acusado a la imposición de esta última no fue obtenido por el por los primeros.

En cualquier caso, que no conste ese asentimiento en el momento de la imposición, no es causa impeditiva de esta opción. Así lo entendieron las SSTS 325/2019, de 20 de junio y 653/2019, de 8 de enero de 2020, a las que alude el recurso, que, en consonancia con lo expuesto, entendieron que la prestación del consentimiento de la pena de trabajos en beneficio de la comunidad podría prestarse en cualquier momento antes de proceder a su ejecución. Para dar viabilidad a esa opción, explicó la STS 653/2019, " (...) en el caso de que la opción realizada sea la de trabajos en beneficio de la comunidad deberá obtener, antes de la ejecución, el consentimiento del condenado, y si éste no se obtuviera, ha de imponer, como subsidiaria, la pena alternativa. De esta manera se satisface la previsión legislativa, concretando la pena que se impone, y al estar sujeta la pena de trabajos en beneficio de la comunidad al consentimiento del condenado, su ausencia determina la otra pena alternativa. Consecuentemente, el juez del enjuiciamiento, cuando conozca de un juicio en el que la condena por delito sea la de trabajos en beneficio de la comunidad, deberá recabar, como hipótesis de condena, el consentimiento del reo. Si ello no hubiera sido posible, por cualesquiera circunstancia, el fallo de la sentencia debe contener la opción que el juzgador realiza, la concreta pena impuesta. Si la opción es la pena privativa de libertad, expresarlo así la sentencia con la duración correspondiente dentro de la previsión legal. Y si la opción es por la pena de trabajos en beneficio de la comunidad señalar su contenido y sujetar la efectiva ejecución al consentimiento que debe prestar el condenado, antes de su ejecución y prever la imposición de la alternativa de privación de libertad en el caso de que este consentimiento no fuera prestado, que operará de manera subsidiaria".

Es decir, si el Tribunal de instancia, lo que es también aplicable en su caso al de apelación, se decanta por la pena de trabajos en beneficio de la comunidad, deberá determinarlo así, aduciendo las razones que avalen tal opción y, dentro de esta, procederá a individualizar la pena en su extensión, de acuerdo con las correspondientes reglas dosimétricas ( artículo 66 CP). Pero también fijará otra de las penas alternativamente previstas en el tipo penal de que se trate, para ser aplicada a modo de pena subsidiaria en el caso de que no se obtuviera la aquiescencia del penado a la primera.

De esta manera queda claro que el consentimiento del condenado habrá de obtenerse en cualquier momento anterior a la ejecución de la pena, en la instancia, en la apelación o, incluso, en la ejecución. En palabras que tomamos también de la STS 653/2019, "El Código Penal no establece el momento en que deba prestarse el consentimiento preciso para la ejecución de la pena de trabajos a beneficio de la comunidad. La interpretación del artículo 49 obliga a tener en cuenta, de una parte, que antes de su ejecución debe disponerse del asentimiento del condenado. De otra, que es posible que quien es acusado no esté en condiciones de resolver un asentimiento a la pena que se presenta cuando todavía no ha sido condenado. Parece prudente considerar que el momento hábil para la prestación del consentimiento puede ser cualquiera anterior a la definitiva resolución del objeto del proceso, o a su ejecución ( STS 325/2019)".

Por último, en lo que respecta al modo en que ha de prestarse ese consentimiento por el penado, al no existir una específica previsión, es admisible tanto el manifestado directamente por el condenado, como el que se transmite al órgano judicial a través de su representación procesal, en el escrito de recurso, o en otro dirigido a tal fin. Eso sí, ha de tratarse de un consentimiento expreso, terminante y no condicionado".

Citaremos por último la más reciente Sentencia del Tribunal Supremo nº 347/2024, de 25 de abril:

"2.1.- Como hemos dicho en reciente STS 716/2023, de 28-9 , en un caso sustancialmente idéntico al presente, la pena de trabajos en beneficio de la comunidad fue introducida por el Código Penal de 1995, como alternativa a las penas cortas de prisión. Como hemos dicho en STS 413/2022, de 27-4 , "es considerada pena privativa de derechos en el artículo 39 CP, y el 49 CP supedita su imposición a la existencia de consentimiento por parte del penado. Su efectividad como pena exige que el órgano judicial sentenciador indague previamente si el penado asume la sujeción que implica su cumplimiento, pues de otro modo la obligación de hacer que la prestación del trabajo implica no podría llevarse a término en condiciones de dignidad para el penado, y entraría en confrontación con el artículo 15 CE .

Es por ello que el artículo 49 del Código Penal dispone que los trabajos en beneficio de la comunidad no podrán imponerse sin el consentimiento del penado. Lo que hace surgir la incógnita de cómo y en qué momento ha de manifestarse esa aquiescencia por la persona condenada.

Facilita la respuesta el que, quien se enfrenta a una pretensión acusatoria que prevé como posible la pena de trabajos en beneficio de la comunidad , adelante su beneplácito a la misma para el caso de que resultar condenado, en el escrito de defensa o en cualquier momento de la vista oral. Planteamiento que no tiene por qué ser interpretado como aceptación de la acusación, sino simplemente como toma de postura para el caso de que las tesis de esta prevaleciesen.

De no ser ese el caso, será el Tribunal quien haya de indagar sobre el criterio del penado al respecto. Lo que no puede interpretarse como el deber de hacer una prospección sobre cual pudiera ser tal siempre que exista la previsión normativa de la pena de trabajos en beneficio de la comunidad . Podrá hacerlo a prevención antes de que concluyan las sesiones del juicio oral, pero tal indagación solo deviene en imprescindible cuando entienda que la pena de trabajos en beneficio de la comunidad es la opción penológica más adecuada.

La disponibilidad del penado sobre la efectividad de la pena de trabajos en beneficio de la comunidad acarrea que su previsión en los distintos tipos de la parte especial lo sea como pena alternativa , lo que obliga al Tribunal sentenciador, como paso previo, a decantarse entre las distintas penas de posible imposición, por la que considera más adecuada a las circunstancias del autor y del hecho, identificando de esta manera la que mejor se acomoda a la culpabilidad de aquel y satisface en mayor medida las finalidades específicas de prevención que resulten prevalentes.

Si el resultado de esa ponderación decanta la balanza a favor de la pena de trabajos en beneficio de la comunidad , el régimen de aplicación de la pena fijado en el artículo 49 CP (EDL 1995/16398) exige reclamar el parecer de la persona a condenar. Incumbe tal cometido generalmente al juez o tribunal de la instancia, si bien afectará también al tribunal de apelación cuando entienda procedente revocar la pena impuesta y sustituirla por la pena alternativa que analizamos, si el beneplácito del acusado a la imposición de esta última no fue obtenido por el por los primeros.

2.2.- En cualquier caso, que no conste ese asentimiento en el momento de la imposición, no es causa impeditiva de esta opción. Así lo entendieron las SSTS 325/2019, de 20 de junio y 653/2019, de 8 de enero de 2020 ), a las que alude el recurso, que, en consonancia con lo expuesto, entendieron que la prestación del consentimiento de la pena de trabajos en beneficio de la comunidad podría prestarse en cualquier momento antes de proceder a su ejecución. Para dar viabilidad a esa opción, explicó la STS 653/2019, " (...) en el caso de que la opción realizada sea la de trabajos en beneficio de la comunidad deberá obtener, antes de la ejecución, el consentimiento del condenado, y si éste no se obtuviera, ha de imponer, como subsidiaria, la pena alternativa. De esta manera se satisface la previsión legislativa, concretando la pena que se impone, y al estar sujeta la pena de trabajos en beneficio de la comunidad al consentimiento del condenado, su ausencia determina la otra pena alternativa . Consecuentemente, el juez del enjuiciamiento, cuando conozca de un juicio en el que la condena por delito sea la de trabajos en beneficio de la comunidad , deberá recabar, como hipótesis de condena, el consentimiento del reo. Si ello no hubiera sido posible, por cualesquiera circunstancia, el fallo de la sentencia debe contener la opción que el juzgador realiza, la concreta pena impuesta. Si la opción es la pena privativa de libertad, expresarlo así la sentencia con la duración correspondiente dentro de la previsión legal. Y si la opción es por la pena de trabajos en beneficio de la comunidad señalar su contenido y sujetar la efectiva ejecución al consentimiento que debe prestar el condenado, antes de su ejecución y prever la imposición de la alternativa de privación de libertad en el caso de que este consentimiento no fuera prestado, que operará de manera subsidiaria".

Es decir, si el Tribunal de instancia, lo que es también aplicable en su caso al de apelación, se decanta por la pena de trabajos en beneficio de la comunidad , deberá determinarlo así, aduciendo las razones que avalen tal opción y, dentro de esta, procederá a individualizar la pena en su extensión, de acuerdo con las correspondientes reglas dosimétricas ( artículo 66 CP (EDL 1995/16398)). Pero también fijará otra de las penas alternativamente previstas en el tipo penal de que se trate, para ser aplicada a modo de pena subsidiaria en el caso de que no se obtuviera la aquiescencia del penado a la primera.

De esta manera queda claro que el consentimiento del condenado habrá de obtenerse en cualquier momento anterior a la ejecución de la pena, en la instancia, en la apelación o, incluso, en la ejecución. En palabras que tomamos también de la STS 653/2019, "El Código Penal no establece el momento en que deba prestarse el consentimiento preciso para la ejecución de la pena de trabajos a beneficio de la comunidad . La interpretación del artículo 49 obliga a tener en cuenta, de una parte, que antes de su ejecución debe disponerse del asentimiento del condenado. De otra, que es posible que quien es acusado no esté en condiciones de resolver un asentimiento a la pena que se presenta cuando todavía no ha sido condenado. Parece prudente considerar que el momento hábil para la prestación del consentimiento puede ser cualquiera anterior a la definitiva resolución del objeto del proceso, o a su ejecución ( STS 325/2019)".

Por último, en lo que respecta al modo en que ha de prestarse ese consentimiento por el penado, al no existir una específica previsión, es admisible tanto el manifestado directamente por el condenado, como el que se transmite al órgano judicial a través de su representación procesal, en el escrito de recurso, o en otro dirigido a tal fin. Eso sí, ha de tratarse de un consentimiento expreso, terminante y no condicionado."

Existe además, un argumento semántico, el legislador -vid. art. 49 y 53.1 y 2 CP- emplea siempre el término "penado", y no acusado o procesado, como debería ser si el acto del juicio oral fuese el momento preclusivo del consentimiento.

TERCERO.- En el caso que se analiza, hay que partir de que cuando se trata de fijar una pena en relación legal de alternatividad con otra de distinta naturaleza, el Tribunal viene obligado a dar las razones que justifican la opción ( art. 72 CP ).

Y en este sentido la ya citada STS 413/2022, precisa que la pena privativa de libertad y la de trabajos en beneficio de la comunidad se presentan como penas alternativas en el art. 153 CP por lo que el legislador no otorga, en principio, rango preferencial a una sobre otra. De tal modo, deberá estarse a las circunstancias del caso para identificar cual de las penas puede satisfacer mejor las finalidades específicas de prevención que resultan prevalentes.

3.1.- Ahora bien, el Tribunal de instancia no justificó expresamente su opción por la pena privativa de libertad, sino que la lectura de la sentencia permite comprobar que la misma no valoró expresamente la procedencia de imponer al recurrente la pena de trabajos en beneficio de la comunidad y sugiere que relegó tal opción, al no constar el consentimiento del penado con anterioridad al momento de dictado de la sentencia. Tampoco la sentencia de la Audiencia, como ya hemos indicado, se pronunció sobre este extremo.

Consecuentemente, no descartándose de forma expresa la pena de trabajos en beneficio de la comunidad , dado que la imposición de la pena alternativa privativa de libertad, no respondió a razones específicas de individualización, sino a que el acusado no había solicitado ni aceptado la imposición de la pena de trabajos en beneficio de la comunidad , imponiendo el Tribunal aquella atendiendo a la gravedad del hecho y a las circunstancias personales del culpable, tal como dispone el art. 66.6 CP , y la impuesta -10 meses- muy próxima al mínimo legal, al concurrir lo dispuesto en el apartado 2 art. 171.5 (mitad superior cuando los hechos se realicen quebrantando una pena del art. 48 CP o medida cautelar de igual naturaleza) la valora como proporcional a los hechos acreditados y que exprese el suficiente reproche a la conducta del autor.

3.2.- Siendo así y dado que la denuncia que ahora se materializa por infracción de ley ya fue articulada, sin éxito, en el recurso de apelación, procede anular la pena privativa de libertad por el delito de amenazas leves, así como la pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo, y sancionar con la pena de trabajos en beneficio de la comunidad por 57 días -muy próxima al mínimo de la mitad superior- que el recurrente acepta y reclama. Bien entendido que la pena privativa de libertad inicialmente impuesta se mantiene, a modo de pena subsidiaria, para el caso de que el penado no ratificara en ejecución de sentencia, aquel consentimiento deducido de sus recursos de apelación y casación".

TERCERO.- Extrapolando los criterios de la doctrina jurisprudencial reseñada, cabe anticipar que el recurso ha de ser estimado.

Procede analizar la motivación de la Sentencia apelada:

"atendiendo a las circunstancias del hecho enjuiciado y su desvalor, al modo en que la agresión se desarrolla, tomando en consideración que el acusado carece de antecedentes penales computables a efectos de reincidencia, así como que no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal y no existiendo razones que justifiquen otra decisión más gravosa, esta juzgadora estima procedente y proporcional imponer al acusado la pena de 9 MESES DE PRISIÓN.

Se opta por la pena de prisión, y no por la de trabajos en beneficio de la comunidad tal como interesó con carácter subsidiario su defensa, en la medida en la que ésta última precisa de una conformidad por parte del acusado que no consta en las presentes actuaciones, que no ha sido dado, siquiera, para el caso eventual de una sentencia condenatoria como la presente así como por la entidad de los hechos.

En proporción al alcance de la prisión impuesta se entiende pertinente que la privación del derecho a la tenencia y porte de armas sea por tiempo de 2 AÑOS y 6 MESES.

Asimismo, el artículo 56 del Código Penal establece las penas accesorias que los jueces o tribunales deben imponer, en atención a la gravedad del delito, en las penas de prisión inferiores a 10 años. En el caso que nos ocupa, es procedente imponer al acusado D. Alberto como pena accesoria la de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Igualmente, el artículo 57.2 del Código Penal establece que en los supuestos de los delitos mencionados en el primer párrafo del apartado 1 de este artículo cometidos contra quien sea o haya sido el cónyuge, o sobre persona que esté o haya estado ligada al condenado por una análoga relación de afectividad aun sin convivencia, o sobre los descendientes, ascendientes o hermanos por naturaleza, adopción o afinidad, propios o del cónyuge o conviviente, o sobre los menores o personas con discapacidad necesitadas de especial protección que con él convivan o que se hallen sujetos a la potestad, tutela, curatela, acogimiento o guarda de hecho del cónyuge o conviviente, o sobre persona amparada en cualquier otra relación por la que se encuentre integrada en el núcleo de su convivencia familiar, así como sobre las personas que por su especial vulnerabilidad se encuentran sometidas a su custodia o guarda en centros públicos o privados se acordará, en todo caso, la aplicación de la pena prevista en el apartado 2 del artículo 48 por un tiempo que no excederá de diez años si el delito fuera grave, o de cinco si fuera menos grave, sin perjuicio de lo dispuesto en el párrafo segundo del apartado anterior.

Tratándose el caso que nos ocupa de uno de los supuestos incluidos en esa previsión legal, atendiendo a las circunstancias concretas de las partes intervinientes, procede pertinente la imposición al condenado D. Alberto por el DELITO DE MALTRATO NO HABITUAL EN EL ÁMBITO DE LA VIOLENCIA DE GÉNERO, la PROHIBICIÓN DE APROXIMARSE a una distancia inferior a 300 metros respecto de Dª. Rafaela, a su domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro lugar en el que se encuentre o sea frecuentado por la misma, así como PROHIBICIÓN DE COMUNICARSE directa o indirectamente por cualquier medio informático o telemático, incluso a través de redes sociales o a través de terceras personas, que implique contacto escrito, verbal o visual, en ambos casos por tiempo de 1 AÑO Y 9 MESES".

Como resulta de la sola lectura de la argumentación transcrita, la Juzgadora no descarta que la pena alternativa de trabajos en beneficio de la comunidad que fuera interesado por la Defensa en trámite de informe (como dijera recabándose al efecto el consentimiento del acusado), sería más ajustada a los hechos , pero impone las pena de prisión al no contar con el consentimiento del acusado siendo preceptivo.

Siendo ello así, y habiendo quedado resuelto por el Tribunal Supremo que el consentimiento puede recabarse en cualquier momento anterior a la definitiva resolución del objeto del proceso , o a su ejecución, y que el acusado ha manifestado su conformidad con la pena de trabajos en beneficio de la comunidad tanto en la instancia por medio de su Defensa (pudiendo haberse recabado del mismo personalmente tras dicha solicitud) y en el recurso de apelación, debe ser estimado el recurso en este punto.

En cuanto a la extensión de la pena, como se aduce en el recurso, teniendo en cuenta que la Juzgadora impone la pena de prisión en su extensión mínima (9 meses, al concurrir la agravación del apartado 3 del art. 153 CP -los hechos ocurrieron en el domicilio de la víctima) siguiendo igual criterio de proporcionalidad, se fija en el mínimo de 56 días de trabajos en beneficio de la comunidad.

En suma, siguiendo los términos de la última de las Sentencias del Tribunal Supremo citadas, se impone la pena de trabajos en beneficio de la comunidad por 56 días, siempre que en ejecución de sentencia el recurrente ratifique su consentimiento a cumplir efectivamente esos trabajos , caso contrario, se mantiene la pena de 9 meses de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por ese tiempo (56.1.2º CP).

En cuanto a la pena de prohibición de aproximación, en aplicación del art . 57.2 CP es imperativa su imposición por tiempo que no exceda de cinco años sin perjuicio de lo dispuesto en el párrafo segundo del apartado anterior. Estableciendo, a su vez, ese segundo párrafo del apartado 1, "No obstante lo anterior, si la persona condenada lo fuera a pena de prisión y el Juez o Tribunal acordara la imposición de una o varias de dichas prohibiciones, lo hará por un tiempo superior entre uno y diez años al de la duración de la pena de prisión impuesta en la sentencia, si el delito fuera grave, y entre uno y cinco años, si fuera menos grave. En este supuesto, la pena de prisión y las prohibiciones antes citadas se cumplirán necesariamente por la persona condenada de forma simultánea."

Por lo que dado que la pena impuesta en este caso es 56 días de trabajos en beneficio de la comunidad, manteniendo la pena 9 meses de prisión si no ratifica su consentimiento a la realización de los mismos, se impone la pena de prohibición de aproximación a la Sra. Rafaela, su domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro frecuentado por ella en un radio de 300 metros durante 6 meses en el primer caso ( art. 33.3 h) CP) y durante 1 año y 9 meses en el segundo.

La duración de 6 meses de la prohibición de aproximación en lugar de 9 meses postulado en el recurso, se justifica sin incurrir en incongruencia, porque la parte recurrente postula la imposición de las penas mínimas, extensión en la que han sido individualizadas por la Juzgadora de instancia. Y la duración mínima de la prohibición de aproximación con arreglo al art. 33.3 h) CP, es de 6 meses.

En cuanto a la pena de prohibición de comunicación, aunque no es objeto de impugnación específica su imposición y sí sólo su extensión, en atención a la voluntad impugnativa, la misma se suprime por lo que a continuación se razona.

El art. 57.2 CP limita la preceptividad a la pena de prohibición de aproximarse. Consecuentemente, la pena de prohibición de comunicación , prevista en el apartado 3 del referido artículo 48, sólo podrá imponerse en uso de la facultad prevista en el apartado 1 del art. 57 CP, con arreglo al cual es de imposición facultativa.

Directamente relacionado con el carácter facultativo de la imposición de dicha pena, se encuentra la ineludible carga que pesa sobre el órgano judicial que decide su imposición de explicitar en su resolución las circunstancias consideradas como determinantes de la prohibición impuesta, estableciéndose en el referido precepto los parámetros legales que han de determinar su imposición, cuando alude el precepto de manera expresa y alternativa a "la gravedad del hecho o al peligro que el delincuente represente ".

La gravedad del hecho debe referirse al supuesto concreto enjuiciado, en cuanto presente caracteres que justifiquen la imposición de esta pena añadida a la prevista para el tipo con carácter general. Lo mismo ocurre con la referencia al peligro que el delincuente represente, que no puede derivarse simplemente de las características del hecho tal como se describe en la descripción típica.

Declara al respecto la STS 208/2017, de 28 de marzo , con cita de la antes citada :

"El artículo 57.1 del CP , en la redacción vigente a la fecha de los hechos, preveía la posibilidad de que, cuando se tratara, entre otros, de delitos de lesiones, el Tribunal podía acordar en la sentencia la imposición de una o varias de las prohibiciones contempladas en el artículo 48, atendiendo a la gravedad de los hechos o al peligro que el delincuente represente. Gravedad, que no es la del delito cometido, sino la del hecho concreto enjuiciado. Tales prohibiciones están contempladas en el artículo 48 como penas privativas de derechos, lo que implica que en su imposición habrán de cumplirse las previsiones generales de motivación de las penas. En este sentido, hemos señalado reiteradamente que la obligación de motivar las sentencias, derivada del derecho a la tutela judicial efectiva, y expresamente prevista en el artículo 120.3 de la Constitución , comprende la extensión de la pena. Y, concretamente respecto a penas de imposición facultativa, hemos dicho en la STS nº 596/2013, de 2 de julio , que si la pena es facultativa, el Tribunal está obligado a una motivación específica, exigida por el artículo 120.3 de la Constitución ".

En el presente caso, la Juzgadora de instancia no motiva la necesidad de imponer la referida pena de prohibición de comunicación en atención a los parámetros legalmente establecidos, gravedad del hecho o peligrosidad del acusado. Ausencia de motivación que per se justificaría que se deje sin efecto, pero a ello se une la ausencia de antecedentes penales del acusado, el tiempo transcurrido desde la fecha de los hechos y que según manifiestan en juicio, tanto el acusado como la Sra. Rafaela, siguen siendo pareja. Circunstancias a ponderar para considerar la improcedencia de la imposición de la pena prohibición de comunicación.

En todo caso el acusado debe ser condenado a la privación del derecho a la tenencia y porte de armas y siguiendo el mismo criterio de proporcionalidad se impone en el mínimo de 2 años y 6 meses.

CUARTO.- La estimación del recurso conlleva la declaración de oficio de las costas procesales de esta alzada.

Vistos, además de los citados, los preceptos legales de general y pertinente aplicación, en virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la soberanía popular, y en nombre de S.M. el Rey.