Sentencia Penal 233/2023 Audiencia Provincial Penal de Gipuzkoa nº 3, Rec. 331/2023 de 25 de septiembre del 2023

Se aceptan los de la resolución recurrida en lo que no se opongan a los que a continuaciòn se exponen y ;

PRIMERO.- En el recurso de apelación que incurre la resolución impugnada en error en la valoración de la prueba y que el apelante no reconoció en ningún momento ser el autor de dichas expresiones, pero es que, además, tales expresiones se realizan en un contexto en el que se crea una situación de violencia cuya única intención es que se realicen amenazas contra la denunciante , que el apelante ante los malos modos de la denunciante decide dar por finalizada la llamada y esta le vuelve a llamar , graba la llamada y al no conseguir su objetivo vuelve a llamar , que son continuas las provocaciones que sufre la apelante , un ejemplo es la denuncia de fecha 24/09/ 2.020 que fue sobreseída por auto de 16 de mayo de dos mil veintidós , que ha sido el apelante el que se ha hecho cargo del menor desde que contaba con dos meses de edad como obra en el informe psicosocial de las DIP 254/ 2.020 que sirven para contextualizar los hechos , reconociéndose en las mismas las sospechas de posibles malos tratos por parte de la madre hacia el menor que ha generado una situación de nervios y ansiedad en el apelante que impide que la relación entre la madre del menor y el apelante fluya por la vía de la cordialidad y la confianza , pero con todo ello el apelante nunca admite los hechos y por último se discrepa de la pena impuesta pues ello impide que pueda acompañar y llevar al menor a las actividades propias del menor y de la responsabilidad de la indemnización de cien euros que se impone no se aportan informes médicos , que el daño moral el DIRECCION000 y la DIRECCION001 no están justificadas, por lo que procede la absolución.

SEGUNDO.- La presunción de inocencia se desenvuelve en el marco de la carga probatoria y supone que no es el acusado a quien corresponde demostrar que es inocente frente a la acusación que contra él se formula, sino que es a quien la mantiene a quien compete acreditar la imputación mediante las correspondientes pruebas, practicadas con validez jurídica y que puedan objetivamente reputarse como pruebas de cargo. Por su parte, el principio in dubio pro reo, presuponiendo la previa existencia de la presunción de inocencia, se desenvuelve en el campo de la estricta valoración de las pruebas, es decir, de la apreciación de la eficacia demostrativa por el tribunal a quien compete su valoración en conciencia para formar su convicción sobre la verdad de los hechos ( art 741 de la LECriminal).

En tal sentido, tanto el Juez de instancia como el de apelación son libres para apreciar las pruebas en conciencia ( STC 21/12/83) y , si bien es cierto que el carácter absoluto de la apelación, como nuevo juicio, permite la revisión completa pudiendo el Tribunal de apelación hacer una nueva valoración de la prueba, señalar un relato histórico distinto del reseñado en la instancia o rectificar el erróneo criterio jurídico mantenido por el Juez a quo, sin embargo, es a éste, por razones de inmediación en su percepción, a quien aprovechan al máximo las pruebas practicadas en el acto del juicio.

Para verificar "el juicio sobre la motivación y su razonabilidad", es decir si el Tribunal cumplió con el deber de motivación, es decir si explicitó los razonamientos para justificar el efectivo decaimiento de la presunción de inocencia, ya que la actividad de enjuiciamiento es por un lado una actuación individualizadora, no seriada, y por otra parte es una actividad razonable. Por lo tanto, la exigencia de que sean conocidos los procesos intelectuales del Tribunal sentenciador que le han llevado a un juicio de certeza de naturaleza incriminatoria para el condenado es no sólo un presupuesto de la razonabilidad de la decisión sino, asimismo, una necesidad para verificar la misma cuando la decisión sea objeto de recurso, e incluso la motivación fáctica actúa como mecanismo de aceptación social de la actividad judicial. En definitiva, el ámbito del control casacional en relación a la presunción de inocencia se concreta en verificar si la motivación fáctica alcanza el estándar exigible y si, en consecuencia, la decisión alcanzada por el Tribunal sentenciador, en sí misma considerada, es lógica, coherente y razonable, de acuerdo con las máximas de experiencia, reglas de la lógica y principios científicos, aunque puedan existir otras conclusiones porque no se trata de comparar conclusiones sino más limitadamente, si la decisión escogida por el Tribunal sentenciador soporta y mantiene la condena. Y estos mismos postulados son perfectamente extrapolables al control que, en apelación y ya en última instancia, tiene que realizar la propia Audiencia Provincial precisamente porque, careciendo igualmente de la inmediación necesaria sobre la prueba de índole personal, no puede realizar una nueva valoración probatoria de esta índole.

Para la determinación de la autoría deberá de aludirse a la doctrina jurisprudencial en la materia partiendo de que la sentencia del TS 747/2017, de 21 de noviembre, que, a propósito de la posibilidad de que el Tribunal valore directamente las grabaciones, pese a no haberse procedido a su audición en el plenario, afirma: "Dice a este respecto las STS 1029/2013, de 18 de diciembre : El reflejo documental de las escuchas (transcripciones) era prueba propuesta por el Ministerio Fiscal (...). Como también lo era la audición de las grabaciones. (...). Para la valorabilidad de las escuchas no es imprescindible su audición en el plenario".

Finalmente, en lo que se refiere a la exigencia de una prueba pericial de voz, nuevamente la sentencia del TS 495/2015, de 29 de junio , reza que : "Respecto a la ausencia de una prueba fotométrica, de manera reiterada ha mantenido esta Sala (SSTS 163/2003 de 7 de febrero , 595/2008 de 29 de septiembre , 924/2009 de 7 de octubre , 406/2010 de 11 de mayo , 362/2011 de 6 de mayo y 877/2014 de 22 de diciembre ) que cuando el material de las grabaciones está a disposición de las partes, que tuvieron la posibilidad de solicitar en momento procesal oportuno dicha prueba pericial y no lo hicieron, reconocieron implícitamente su autenticidad. A falta de reconocimiento, la prueba pericial no es imprescindible. El Tribunal puede llevar a cabo su particular valoración sobre la identificación de las personas que intervienen en las conversaciones captadas por otros medios distintos de las pruebas fonográficas, como pueden ser los seguimientos policiales que sean consecuencia de dichas conversaciones, e, incluso, por el propio reconocimiento, explícito o implícito, del propio interesado, al dar las explicaciones que estime pertinentes sobre su contenido".

A su vez, la STS 265/2016, de 4 de abril, insiste en que la prueba pericial de voz no es necesaria e imprescindible. "En cuanto a la prueba identificativa de voz, debemos precisar que, por lo que se refiere al reconocimiento de las voces, como indica la STS 22-10-2004, nº 1167/2004, es cierto que la identificación subjetiva de las voces puede basarse, en primer lugar, en la correspondiente prueba pericial, caso de falta de reconocimiento identificativo realizado por los acusados, pero la STS. de 17.4.89 ya igualó la eficacia para la prueba de identificación por peritos con la adveración por otros medios de prueba, como es la testifical, posibilidad que ha sido confirmada por el TC. en s. 190/93 de 26.1. Y la STS de 23.12.94, admitió la autenticación por el Tribunal mediante la audición de las cintas en el juicio. Y en el mismo sentido la todavía reciente STS nº 511/2008, de 18 de julio. En igual dirección, la STS. 7-2-2003, con cita de la sentencia 1112/02, en relación al reconocimiento de las voces, señaló que el Tribunal puede resolver la cuestión mediante el propio reconocimiento que se deriva de la percepción inmediata de dichas voces y su comparación con las emitidas por los acusados en su presencia o de la prueba corroboradora o periférica mediante la comprobación por otros medios probatorios de la realidad del contenido de las conversaciones. En síntesis, a falta de reconocimiento, la prueba pericial no se revela necesaria o imprescindible, otra cosa es que sea conveniente, si el Tribunal ha dispuesto de los términos de comparación necesarios o de otras pruebas legitimas que corroboren el contenido de lo grabado".

Por su parte, la sentencia el TS 669/2017, de 11 de octubre, se refiere al posible reconocimiento explícito o implícito del contenido de las grabaciones por parte del acusado y, concretamente, aborda un caso donde no se solicitó por la defensa su audición en el juicio oral. "(...) en cuanto a la alegación de la falta de acreditamiento de que fuera éste el recurrente el autor o interlocutor de las conversaciones, esta Sala tiene declarado, SSTS 406/2010 de 11 mayo, 362/2011 de 6 mayo , 505/2016 del 9 junio , que cuando el material de las grabaciones está a disposición de las partes, y en el caso presente no consta lo contrario, bien pudieron éstos solicitar las pruebas pertinentes, y no lo hicieron, reconociéndose así implícitamente su arbitrariedad y , en todo caso, a falta de reconocimiento, la prueba pericial no se revela necesaria o imprescindible, otra cosa es que sea conveniente, si el Tribunal ha dispuesto de los términos de comparación necesarios o de otras pruebas legítimas que corroboren el contenido de lo grabado, ( SSTS. 163/2003 de 7.2 , 595/2008 de 29.9 , que recuerda "en cuanto a la identificación de la voz , baste decir que no constituye una diligencia obligada en el desarrollo del proceso, por cuanto -con independencia de que cuando las cintas son oídas en el juicio oral, como es el caso, el Tribunal puede llevar a cabo su particular valoración sobre dicha cuestión-, la identificación de las personas que intervienen en las conversaciones intervenidas puede llevarse a cabo por otros medios distintos de las pruebas fonográficas, como pueden ser los seguimientos policiales que sean consecuencia de dichas conversaciones, e, incluso, por el propio reconocimiento explícito o implícito, del propio interesado, al dar las explicaciones que estime pertinentes sobre su contenido", o STS. 2384/2001 de 7.12, en el sentido de que: "el recurrente está criticando y negando la posibilidad de que la Sala sentenciadora efectúe por sí misma, en virtud de la inmediación propia del Plenario valoraciones y alcance conclusiones relevantes para la resolución del caso. Es evidente que la inmediación no es solo estar presente, sino entender, percibir, asimilar, verificar en definitiva formar opinión en conciencia y en el conjunto sobre todo lo dicho, notando las reacciones y gestos de todos, singularmente de los inculpados, por ello, lo que se critica supone precisamente la manifestación más propia de la inmediación judicial como es verificar que la voz escuchada en una cinta, coincide con lo escuchado directamente de una persona en el Plenario, y concluir con la afirmación de pertenecer a la misma persona. Ello sin perjuicio de que pudiera haberse propuesto la pericial de reconocimiento de voz, lo que no se efectuó por ninguna de las partes ni en concreto por la defensa de la recurrente". En el caso actual las partes no solicitaron la audición de las grabaciones en el juicio oral, por lo que el tribunal de instancia no ha tenido ocasión de comparar la voz del acusado con la de las grabaciones, pero sí contó con las testificales de los agentes policiales que intervinieron en dichas grabaciones y supervisaron la traducción, audición y transcripción de las conversaciones".

En el acto del juicio la denunciante manifiesto que:" se lleva mal con su ex marido, mantiene la denuncia, los hechos de 28 mayo de 2.019, estaba hablando con el niño y si a él no le parece bien lo que hablan coge el teléfono y le insulta, y le dice todas las burradas que le salen de la boca, no recuerda hubiera problema pensión de alimentos, quizá algún retraso, que le solía llamar si se retrasaba en el pago, se sintió menospreciada de decirle eso delante de su hijo, lleva mucha carga, es continuo, este DIRECCION000 y muy afectada, sí le pidió a su hijo que el padre le enviara copia de ejercicios de matemáticas y el hijo le dijo que el padre no le quería mandar, para llevar el control de hacer los deberes y él le cortó la llamada y le volvió a llamar y coge el denunciado y le dijo, qué estás hablando muerta de hambre, que no es cierto ella insulta a la mujer actual de su ex marido que en esta conversación no le insulta, en otras sí, porque le pega a su hijo y éste le ha dicho".

Denunciado que:" va a declarar, es todo mentira, se pone a la llamada a partir del minuto 21, le pide cuadernillos de rubio y le llama muerta de hambre, no sabe si es su voz, él no insulta, no sabe de qué habla, no habla con ella por teléfono, ella es la que llama, no quiere hablar con ella.

Y si el varón que se escucha en la grabación, a preguntas del Fiscal, si no es él o no lo recuerda, dice que no lo recuerda.

En el convenio se puede comunicar martes por teléfono; llama a su teléfono, siempre al suyo.

En las llamadas ella llama en tono provocador, callejero, le dice de todo".

Por lo que se refiere a la alegación de errónea valoración de la prueba respecto a la autoría que niega el apelante, inicialmente para posteriormente y a preguntas del Ministerio Fiscal la negativa no fue tajante, sino que no lo recuerda, también señala que las llamadas, las comunicaciones según el convenio se hacen a su teléfono y cuando se oye a la madre decirle al menor que le diga a su padre que le mande los deberes antes de la expresión, son datos indiciarios suficientes para determinar la autoría, que era el apelante el padre del menor el interlocutor de la conversación telefónica con la denunciante , que se observa de la audición en el acto del juicio de la grabación.

La segunda alegación de error se predica de la calificación jurídica de la integración en el tipo penal de la conducta examinada, aunque se ha quedado acreditado el contexto en que se profiere la expresión, que no es otro que, ante la conflictiva relación parental, en discrepancias en la custodia y cuidado del menor, en el mismo debe entenderse esa expresión como vejatoria, de contenido peyorativo claro, por lo que debe entenderse que la calificación es acorde.

TERCERO.- Por lo referido a la pena se plantea un a modo de desproporción ,pues ello implica que no puede llevar al menor a las actividades propias del desenvolvimiento de la actividad ordinaria del mismo.

En este punto en el precepto se previenen una serie de penas de carácter alternativo decantándose la Juzgadora por la de localización permanente.

Descartando, la resolución impugnada la multa el existir relaciones económicas entre denunciante y denunciada al tener que abonar esta pensión de alimentos al apelante en cuanto a los trabajos en beneficio de la comunidad la descarta al no haberse recabado el consentimiento exigido en el art 49 del C. Penal.

En orden a individualizar la pena de localización se impone la mínima de diez días al ser proferida la expresión por teléfono y por ello no producir un atentado grave a la propia estima.

Es decir, en la resolución recurrida, se descartan las penas menos aflictivas, multa y trabajos en beneficio de la comunidad, y se acoge la de mayor intensidad, localización permanente.

Así partiendo de que con respecto a la imposición de la pena de trabajos en beneficio de la comunidad lo que la Sala, con carácter previo, ha de analizar la necesidad de consentimiento para la imposición de la pena de trabajos en beneficio de la comunidad, se deberá plantear la posibilidad de la imposición de la citada pena sí dicha pena es procedente teniendo en cuenta la entidad de los hechos.

En relación a la motivación de las penas en sentencia del Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 919/2016 de 7 dic. 2016 dos aspectos en relación a:

"1.- El grado de discrecionalidad.

Es imprescindible expresar en la sentencia las razones de la individualización de la pena, con mayor o menor extensión en función de las características del caso concreto y especialmente, del grado de discrecionalidad atribuida al Tribunal por la Ley. En el marco de la casación la cuestión de la cantidad de la pena sólo puede ser planteada cuando el Tribunal sentenciador "haya recurrido a fines de la pena inadmisibles, haya tenido en consideración factores de la individualización incorrectos o haya establecido una cantidad de pena manifiestamente arbitraria" ( STS 677/2013 de 24 de septiembre).

2.- La motivación en el mínimo legal.

No se establece la misma exigencia de motivación cuando se impone el mínimo legalmente previsto -necesaria consecuencia de la afirmación de la existencia del delito sin circunstancias que la modifiquen- que en aquellos otros casos en los que el Tribunal considera procedente una exasperación relevante de la pena : en la medida en que se aleje del mínimo legal se hará más patente la necesidad de explicar fundadamente la razón de la pena que se impone, motivación que en su corrección es controlable en casación por la vía de la infracción de Ley ( SSTS 1169/2006 de 30 de noviembre ; 809/2008 de 26 de noviembre ; 854/2013 de 30 de octubre ; 800/2015 de 17 de diciembre o 215/2016 de 23 de febrero)".

En referencia a la solicitud de imposición de la pena alternativa a la pena de prisión de trabajos en beneficio de la comunidad no puede dejar de aludirse a la reciente sentencia del T.S. de 8 de enero de 2.020 que: "La sentencia objeto de la presente censura a través del recurso de casación es la dictada por la Audiencia Provincial de Alicante al conocer recurso de apelación contra la sentencia dictada por el Juzgado Penal número 1 de DIRECCION001. Tiene un contenido muy concreto de impugnación, referido al momento y la relevancia del consentimiento que, conforme al artículo 49 del Código Penal, debe producirse para imponer esta pena. Centramos la cuestión. En la sentencia del juzgado de lo penal se condenó al recurrente como autor de un delito de amenazas en el ámbito familiar "a las penas de nueve meses y un día de prisión, con accesoria de inhabilitación especial, o la pena de 60 días de trabajos en beneficio de la comunidad si el mismo prestara su consentimiento ", además de la privación del derecho y porte de armas durante dos años y la prohibición de acercarse a la víctima. Como se observa, el juzgado penal reprodujo en el fallo las dos penas alternativas que prevé el artículo 171 del Código Penal, la pena privativa de libertad y la pena de trabajos en beneficios de la comunidad, si el condenado prestara su consentimiento. La Audiencia Provincial de Alicante, al conocer del recurso de apelación, estima el recurso del fiscal y deja sin efecto "la condena alternativa a pena de trabajos en beneficio de la comunidad, contenida en la sentencia, confirmando el resto de las penas impuestas". Suprime, por lo tanto, del fallo la pena de trabajos en beneficio de la comunidad afirmando en la fundamentación que el error del juzgador deviene porque "el consentimiento es condición sine qua non para la imposición de la pena de trabajos en beneficio la comunidad por cuanto su cumplimiento requiere la colaboración del penado. Por tanto, la prestación de dicho consentimiento debe ser anterior a la imposición de la pena".

Para completar el ámbito de la discusión que pretende el recurso, hacemos constar, y así lo expresó el fiscal en su escrito de impugnación, que el penado se dirigió al juzgado de lo penal, y reiteró en el recurso de apelación, su conformidad con la pena de trabajos en beneficio de la comunidad.

El contenido del recurso insta un pronunciamiento sobre la pena de trabajos en beneficio de la comunidad, afirmando que el artículo 49 del Código Penal, en su apartado primero, no señala un momento para el consentimiento de la pena de trabajos en beneficio de la comunidad, y no puede realizarse una interpretación contraria al reo sobre el momento la prestación del consentimiento. Reseña la existencia de pronunciamientos judiciales, en la denominada jurisprudencia menor, en la que se han sostenido dos criterios, amplio y estricto, sobre el momento la prestación del consentimiento. El Ministerio Fiscal aboga por la existencia de un evidente interés casacional e interesa que, al no existir obstáculo alguno que impidiera la aplicación de la pena de trabajos en beneficio de la comunidad, ésta era procedente dado el consentimiento expresado y considera que la Audiencia ha adoptado una resolución muy rigurosa al imponer la pena de prisión, sin que se atisbe negligencia alguna en la situación procesal del recurrente.

Así expuesto la cuestión abordamos en la resolución. La pena de trabajos en beneficio de la comunidad fue introducida por el Código de 1995 como alternativa a las penas cortas de prisión y la configura bajo tres perfiles, como pena principal; como modalidad de cumplimiento de la responsabilidad civil subsidiaria en caso de impago de una pena de multa; y como forma sustitutiva de las penas privativas de libertad. El artículo 49 prevé la necesariedad de consentimiento del penado y señala que corresponde el control de su ejecución al juez de vigilancia penitenciaria. Es considerada como una pena privativa de derechos, artículo 39 del Código Penal

Esta Sala ha tenido ocasión de pronunciarse sobre esta pena en Sentencia de Pleno, 603/2018, de 28 de noviembre, dictada con ocasión de una pena de trabajos en beneficio de la comunidad que la sentencia impone como sustitutiva de una pena de multa. Su pronunciamiento aborda la comisión de un delito de quebrantamiento de condena por incomparecencia a la entrevista para fijar el contenido de la pena de trabajos en beneficio de la comunidad, resolviendo la cuestión en sentido negativo.

También, se ha pronunciado tangencialmente sobre la cuestión objeto del presente recurso. Concretamente, en STS 325/2019, de 20 de junio , (FJ.3.º) dijimos: "la juez de primera instancia [consideró] que las circunstancias del caso y del culpable justificaban la imposición de la pena de trabajos en beneficio de la comunidad , sin que se abriera la posibilidad de aplicarse esa pena alternativa al haberse desatendido la exigencia legal del artículo 49 del Código Penal , se constata la infracción del régimen legal de aplicación de la penalidad prevista en el artículo 153.1 del Código Penal que el recurso denuncia. Y , puesto que la denuncia también se materializó en el recurso de apelación ante la Audiencia Provincial de Valencia, sin que la sentencia impugnada contemplara la cuestión y solventara la infracción de ley que ahora se reitera, procede anular la pena privativa de libertad impuesta al recurrente por cada uno de los tres delitos de malos tratos en el ámbito familiar del artículo 153.1 del Código Penal por los que viene condenado, así como las correspondientes penas accesorias de inhabilitación especial para el derecho del sufragio pasivo durante el tiempo de la privación de libertad que ahora se anula, sancionándose las referidas conductas con la pena alternativa de trabajos en beneficio de la comunidad que el recurrente acepta y reclama."

Esta Sentencia abordó la cuestión con un criterio amplio sobre el momento de la prestación del consentimiento de la pena de trabajos en beneficio de la comunidad. Este podría prestarse antes de su ejecución.

El supuesto de nuestra casación el objeto de nuestra decisión se refiere al momento de prestación del consentimiento , que es preceptivo a tenor de lo dispuesto en el artículo 49 del Código Penal .La Audiencia provincial entendió que como quiera que el acusado no había prestado su consentimiento a la imposición de esta pena ésta no podía imponerse, dado que consentimiento es preceptivo, y por tanto hay que entender que si no consiente ha de tenerse por no impuesta, por lo que la pena procedente es la privativa de libertad de nueve meses de prisión. Parte de considerar que el consentimiento debe ser previo a la imposición y que no es válido la prestación de un consentimiento en un momento posterior a su imposición. En resoluciones de otras Audiencias provinciales, cuyos pronunciamientos se aportan en los recursos del informe del Ministerio Fiscal, se sostiene la posibilidad del consentimiento en un momento posterior, antes de la apelación o, incluso, durante la ejecutoria.

La divergencia de pronunciamientos judiciales da a la cuestión relevancia casacional para el conocimiento de este recurso.

El artículo 171.4 del Código Penal previene para el supuesto de las amenazas leves en el ámbito familiar la pena alternativa de prisión de seis meses a un año de prisión o de trabajos en beneficio de la comunidad, de 31 a 80 días, además de otras penas privativas de derechos. La imposición de la pena, cualquier pena, forma parte del principio de legalidad. Cuando el legislador previene dos consecuencias penales alternativas el juzgador debe realizar la opción jurisdiccional sobre la pena que considera procedente y es en la sentencia donde debe procederse a esa decisión, que comprende la determinación y la individualización de la pena, es decir, cuál de las penas previstas como alternativa en el tipo penal se impone para el supuesto objeto de enjuiciamiento y su duración. La ley no prevé que puedan imponerse las dos penas, ni que éstas puedan ser impuestas bajo condiciones. La determinación de la consecuencia jurídica es una función jurisdiccional que el juzgador realiza después de la declaración de hechos probados y de calificar jurídicamente esos hechos, fijando la consecuencia jurídica al hecho constitutivo de delito, y esa función jurisdiccional, que corresponde en exclusiva al juez o tribunal, ha de desarrollarse de forma concreta ajustándose a las previsiones de la ley en la concreción de la pena y en cuanto su extensión teniendo en cuenta la gravedad del hecho y las circunstancias personales del reo, sin que en ningún caso su ejecución pueda quedar a expensas de la opción del acusado o de cualquier parte procesal. Es obvio que la opción que el juzgador realiza en ejercicio de esa función ha de estar motivada por exigencias del artículo 120 de la C E y las propias del Código Penal contenidas en el artículo 66 y 72 etc. del Código Penal.

El Código Penal no establece el momento en que deba prestarse el consentimiento preciso para la ejecución de la pena de trabajos a beneficio de la comunidad. La interpretación del artículo 49 obliga a tener en cuenta, de una parte, que antes de su ejecución debe disponerse del asentimiento del condenado. De otra, que es posible que quien es acusado no esté en condiciones de resolver un asentimiento a la pena que se presenta cuando todavía no ha sido condenado. Parece prudente considerar que el momento hábil para la prestación del consentimiento puede ser cualquiera anterior a la definitiva resolución del objeto del proceso, o a su ejecución.

Pero como quiera que el recurso de apelación no depende, obviamente, del juzgado que previamente ha resuelto, lo procedente es fijar ya desde entonces el contenido de la concreta consecuencia jurídica por la que el juzgado o el tribunal ha optado. En consecuencia, el órgano de enjuiciamiento debe optar por la pena que opte entre las alternativas previstas en la ley, debiendo motivar en la fundamentación correspondiente las razones de la opción realizada e incorporarla al fallo de la sentencia. Ahora bien, en el caso de que la opción realizada sea la de trabajos en beneficio de la comunidad deberá obtener, antes de la ejecución, el consentimiento del condenado, y si éste no se obtuviera, ha de imponer, como subsidiaria, la pena alternativa. De esta manera se satisface la previsión legislativa, concretando la pena que se impone, y al estar sujeta la pena de trabajos en beneficio de la comunidad al consentimiento del condenado, su ausencia determina la otra pena alternativa. Consecuentemente, el juez del enjuiciamiento, cuando conozca de un juicio en el que la condena por delito sea la de trabajos en beneficio de la comunidad, deberá recabar, como hipótesis de condena, el consentimiento del reo. Si ello no hubiera sido posible, por cualesquiera circunstancias, el fallo de la sentencia debe contener la opción que el juzgador realiza, la concreta pena impuesta. Si la opción es la pena privativa de libertad, expresarlo así la sentencia con la duración correspondiente dentro de la previsión legal. Y si la opción es por la pena de trabajos en beneficio de la comunidad señalar su contenido y sujetar la efectiva ejecución al consentimiento que debe prestar el condenado, antes de su ejecución y prever la imposición de la alternativa de privación de libertad en el caso de que este consentimiento no fuera prestado, que operará de manera subsidiaria.

En el caso de esta casación procede estimar el recurso y declarar que, puesto que el acusado ha prestado consentimiento en tiempo hábil a la pena de trabajos en beneficio de la comunidad, es esta la pena impuesta y la que ha de ser ejecutada".

Esta doctrina resulta prima facie plenamente aplicable al supuesto de autos en que conforme a los principios de motivación y proporcionalidad que rigen en la aplicación de las penas debe cuando se previene penas alternativas resolverse sobre la aplicación de las mismas.

En el supuesto de autos , la argumentación referida a la individualización de la pena , la entidad del hecho y sobre todo al desvalor de la conducta al haberse producido por teléfono y menor menosprecio que ello supone se estima , en coincidencia con la resolución recurrida que la imposición de multa sería la menos afectiva y más acorde a la entidad de los hechos e intensidad de los mismos sin pueda imponerse por la expresa remisión al art 84 del C. Penal y la existencia de relaciones económicas derivadas de la relación de filiación , por lo que se considera más adecuada la imposición de trabajos en beneficio de la comunidad de diez días si presta el consentimiento o en otro caso , la reseñada en la sentencia recurrida.

CUARTO.- Por último , se discrepa del establecimiento de responsabilidad civil por entender que no se ha acreditado el daño moral el DIRECCION000 y la DIRECCION001 a la que alude la denunciante.

En el caso concreto, deberá de atenderse al contexto se produce de manera telefónica en un contexto de una relación paterno-filial conflictiva en la que por ambos se manifiesta la existencia de conductas poco adecuadas por lo que no puede entenderse acreditada afectación alguna que pudiera perturbar el ánimo de la persona de entidad suficiente acreditados, por lo que dicha partida no puede acogerse.