Sentencia Penal 11/2023 Audiencia Provincial Penal de Gipuzkoa nº 1, Rec. 1044/2021 de 26 de enero del 2023

PRIMERO.- Cuadro probatorio

I.- El derecho a la presunción de inocencia es la primera y principal garantía que el procedimiento penal otorga al ciudadano acusado.

Desde la STC 31/1981, de 28 de julio, dicho derecho se configura, en tanto que regla de juicio y desde la perspectiva constitucional, como el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo válidas, que son las obtenidas en el juicio oral (salvo las excepciones constitucionalmente admisibles, esto es, prueba anticipada y preconstituida) que haya sido racional y explícitamente valorada, de forma motivada, en la sentencia, referida a los elementos nucleares del delito y que de la misma quepa inferir razonablemente los hechos y la participación del acusado en los mismos (por todas, SS TC 220/1998 y 61/2005).

II.- Respecto de los hechos que constituyen el objeto del proceso, la información suministrada al Tribunal viene dada por la declaración en el acto del juicio de los acusados Basilio y Cosme y por el testimonio de los agentes de la Ertzaintza con números de identificación profesional NUM002, NUM003 y NUM004, el informe analítico efectuado por la Dependencia de Sanidad de la Administración General del Estado y el informe de tasación elaborado por la Jefatura de la Unidad de los Servicios Centrales de la Ertzaintza, que como documental obran en las actuaciones.

Con carácter previo, a fin de tener en cuenta todos los datos y circunstancias posibles para una mejor comprensión y valoración, procederemos a consignar el contenido esencial de las manifestaciones que han prestado en el acto del juicio oral todas las personas que han intervenido, tanto en condición de acusado como de testigos:

III.- En primer lugar, el acusado Basilio ha manifestado en el acto del juicio oral:

A preguntas del Fiscal:

Yo no tenía anfentaminas en mi poder, me paró dos veces la policía, conozco a este chaval de Hernani de vista, nos paró la policía en Amara y les dije que no íbamos a ir a pata; el chaval me dijo que menos mal que no nos han parado y sacó una pelota de anfetamina, y yo me fui y a la altura de la cárcel estaba la patrulla parada, y al fondo donde los militares aparece este chaval, le cachean y aparece la pelota de anfetamina; me desvinculé de él cuando le vi la pelota de droga. Yo iba a mi domicilio de Hernani en CALLE000. No le pedí al otro acusado que me llevaba la droga,

Al principio le dije a los agentes que no sabía nada de la droga porque no soy un chivato; me he dedicado a robos con violencia o robo en casa habitada pero no a las drogas. Yo consumía casi todo tipo de drogas, menos heroína, estoy en prisión y tengo para 20 años casi.

A preguntas de Letrado del acusado Sr. Cosme:

Vivo en Hernani no en Amara; no recogí la droga en mi domicilio y no preparé la dosis para ir a Hernani, no le dije que llevara la droga porque estaba fichado

* El acusado Cosme ha manifestado en el acto del juicio oral:

A preguntas del Fiscal:

Ese día he sido tonto; estaba con Basilio en el parque de Correos, fui a su casa en BARRIO000 y la droga era suya, sacó del congelador un cuadrado de speed y lo pesó delante de mí; nos fuimos a Hernani andando, nos encontramos con dos agentes, él empezó a hablar con ellos y les dijo que íbamos a ir a Hernani por Loyola, me pasó la droga y me dijo que le estaban vigilando, yo la droga ni la iba a vender ni me iba a llevar nada.

Él vivía en BARRIO000 en un piso con dos búlgaros, la casa de Hernani es de su exnovia, yo tenía una perra tumbado encima de un bolso y ahí llevaba la droga, la llevaba en un bolso envuelta en un paquete.

Él había acordado con Blas para vender la droga, yo solo le acompañé, no tenía planeado llevar la droga, solo le iba a acompañar, dijo que la iba a cambiar por media placa de hachís; sabía que Basilio le iba a dar la droga a la otra persona, que iban a hacer un cambio, por hachís, aunque no sabía las cantidades ni nada.

Luego recibí llamadas de Blas porque me quería preguntar por Basilio, porque Basilio no suele tener teléfono, llama por cabina.

A preguntas de la Letrada del acusado Sr. Basilio:

Les dije a los agentes que solo le iba a hacer un favor a Basilio sin llevarme nada, me encontré una bicicleta que estaba suelta y me vieron con ella, me dio la droga porque me dijo que a él le iban a estar esperando. Le acompañé por acompañarle y cuando vio a los agentes fue cuando me pasó la droga, no dije que la droga estaba pagada con objetos, con un patinete eléctrico.

A preguntas de su Defensa:

Sabía que Basilio en su día vendía y que acababa de salir de la cárcel, pero no tenía mucha relación con él, conocía más a Blas, le conocía de unas tres semanas. Basilio era traficante de droga me consta por el kilo que me sacó en su casa de BARRIO000, porque la gente me lo dijo.

III.- La prueba testifical fue la siguiente:

* El agente de la Ertzaintza nº NUM002 ha manifestado:

A preguntas del Fiscal:

Los dos iban caminando de Amara a Riberas de Loyola y les vimos atravesando un jardín, parece que nos querían evitar, sobre las 11 o 12 de la noche, nos dijeron que iban por Martutene a Hernani, luego por el barrio de Txomin oímos unos gritos de Basilio y dijo que había un hombre que estaba llamando a la Policía y dijo que su amigo estaba por ahí haciendo un delito. Apareció Cosme con una bicicleta, les preguntamos de dónde habían sacado la bicicleta; Cosme nos dijo que se había encontrado la bicicleta apoyada en el apeadero de Loyola, le hicimos un registro, tenía un cachorro de 2 o 3 semanas, con una bandolera con una funda de gafas. Nos dijo que era droga, había una persona que constantemente le llamaba por teléfono, nos dijo que había quedado en la parte de Correos de Hernani, y nos dijo que la droga era como un pago por la entrega de unos objetos, en todo momento les vimos juntos, Basilio estaba bastante nervioso, dijo que sabía que había droga pero no que había tanto.

El teléfono que llamó a Cosme era de un tal Blas e hicimos la comprobación

A preguntas de la Letrada del acusado Sr. Basilio:

La segunda vez Basilio estaba a nuestra altura y Blas a unos 50 metros, en el apeadero; Cosme nos dice que Blas le ha pagado previamente a Basilio la sustancia,

A preguntas del Letrado del acusado Sr. Cosme:

Cosme utilizaba un discurso coherente, fue sincero pues en seguida se delató, dijo que había droga y toda la información fue constatable.

* El agente de la Ertzaintza nº NUM003 ha manifestado:

A preguntas del Fiscal:

Vimos a los dos por la zona de Arco y se fueron como para otro lado, como que nos evitaban, nos habló Basilio y nos dijo que iban hacia Hernani por Martutene; luego vimos solo a Basilio, gritando, alterado, y nos dijo que había tenido un problema con una persona, y nos dijo que Cosme estaba cometiendo un delito y en ese momento apareció con una bici. Vino la Policía Municipal y nos dijo que una persona había llamado por unas amenazas, y la descripción coincidía con Basilio,

Cosme tenía una bandolera con un cachorrito, y había una funda de gafas y dijo que eran 100 gramos de speed. Cosme dio un discurso coherente, que un compañero de Hernani había hecho un trato con Basilio para entregarle la droga por objetos y que el transportaba la droga porque a Basilio le paraban bastantes veces por ser conocido por la Policía.

Basilio iba cambiando la versión, no nos dio mucha fiabilidad, primero decía que no sabía nada de la droga, luego decía que era de Cosme, Cosme nos dijo que Basilio sacó la droga de un congelador, que había estado con él en un piso.

* El agente de la Ertzaintza nº NUM004 ha manifestado:

A preguntas del Fiscal:

Soy el instructor, hice las fotografías, f. 15 y 16

SEGUNDO.- Valoración de la prueba

I.- El Ministerio Fiscal postula la condena de ambos acusados como autores de un delito contra la salud pública en la modalidad tráfico y posesión con destino al tráfico de drogas tóxicas que causan daño grave a la salud ( artículo 368 del CP). Afirma en su escrito de calificación que la madrugada del día 21 de agosto del 2020 los dos acusados portaban una cantidad de 63,67 gramos de anfetamina, con una riqueza del 31,1 %, cuyo objeto era vendérsela a Severino en la PLAZA000 de la localidad de Hernani, lugar donde habían concertado un encuentro a tal fin.

II.- En primer lugar, tras la celebración del acto del juicio y la práctica de la prueba correspondiente ha resultado acreditado, sin género de duda, la comisión por parte del acusado Sr. Cosme de un delito contra la salud pública.

Tal autoría se infiere indubitadamente de las manifestaciones de los agentes policiales en el plenario, unido a que el propio acusado ha admitido que la madrugada del día 21 de agosto de 2020 portaba en una bolsa bandolera una cantidad de anfetamina que ascendía a 67,63 gramos, como en efecto constataron de visu los propios agentes policiales.

Así los agentes de la Ertzaintza nº NUM002 y nº NUM003 han manifestado que vieron a los dos acusados atravesando un jardín, caminando del barrio de Amara a Riberas de Loyola. Más tarde, por el barrio de Txomin oyeron unos gritos de Basilio y apareció Cosme con una bicicleta por el apeadero, a unos 50 metros; les hicieron un registro y Cosme tenía una bandolera con una funda de gafas (donde se hallaba la droga) y un cachorrito.

El propio acusado Cosme les comentó que era droga, dijo que eran 100 gramos de speed. Indicó que un compañero de Hernani había hecho un trato con Basilio para entregarle la droga por objetos y que él simplemente transportaba la droga porque a Basilio le paraban bastantes veces por ser conocido por la Policía.

También señalan los agentes que había una persona (un tal Blas según comprobaron después) que constantemente llamaba por teléfono a Cosme. Cosme decía que había quedado en la parte de Correos de Hernani y que la droga era como un pago por la entrega de unos objetos.

III.- Por consiguiente, resulta indiscutido que el acusado Sr. Cosme era la persona que portaba, con pleno conocimiento, la droga en una bandolera.

Alega dicho acusado que únicamente llevaba esa noche la droga por hacerle un favor al otro acusado Sr. Basilio ya que, tras de pararles la Ertzaintza esa noche por primera vez Basilio, le pidió que le llevara la droga pues le dijo que la Policía le conocía y siempre le cacheaba.

Lo cierto es que el Sr. Cosme portaba una cantidad de anfetamina de unos 67 gramos, lo cual ya colma el tipo penal del art. 368 del CP y la alegación de que solo llevaba la droga por hacerle un favor al otro acusado no dejar de ser una mera excusa, carente de cualquier tipo de acreditación y (lo que es más relevante) en todo caso no impediría la comisión del mencionado tipo penal, que castiga la posesión para el tráfico en diversas modalidades comisivas ( promuevan, favorezcan o faciliten).

IV.- En cambio, a diferencia de lo que postula el Ministerio Fiscal, no se ha acreditado con la certeza y garantías exigibles en el ámbito del proceso penal que el acusado Sr. Basilio cometiera un delito contra la salud pública.

Así, todos los elementos de connotación incriminatoria contra el Sr. Basilio tienen como referencia única la declaración del otro coacusado Sr. Cosme.

El valor probatorio de las declaraciones de un coimputado o coacusado se pone de relieve, a título de ejemplo, en la sentencia 118/2004, de 12 de julio, del Tribunal Constitucional:

Cuando dicha declaración se erige en única prueba para justificar la condena deben extremarse las cautelas antes de proceder a imponerla sobre dicha base. Ello se debe a la especial posición que ocupa el coimputado en el proceso ya que, a diferencia del testigo, no tiene obligación de decir verdad sino, por el contrario, derecho a no declarar contra sí mismo y a no confesarse culpable e, incluso, a mentir. Por ello, tales declaraciones exigen un plus al efecto de ser valoradas como prueba de cargo suficiente, plus que este Tribunal ha concretado en la exigencia de que resulten "mínimamente corroboradas" por algún hecho, dato o circunstancia externa que avalen su credibilidad, sin haber especificado, sin embargo, hasta este momento en qué ha de consistir esa "corroboración mínima" por ser esta una noción "que no es posible definir con carácter general", por lo que ha de dejarse en manos de "la casuística la determinación de los supuestos en que ha existido esa mínima corroboración, tomando en cuenta las circunstancias concurrentes en cada caso.

Esta exigencia de corroboración mínima no implica la existencia de una prueba directa sobre la participación del condenado en los hechos imputados, sino una prueba sobre la veracidad objetiva de la declaración del coimputado respecto de la participación del condenado. Actúa como la confirmación de otra prueba, que es la que por sí sola no valdría para destruir la presunción de inocencia; por sí misma no tendría la fuerza suficiente, pero con esta corroboración adquiere la necesaria para fundar la condena ( STC 198/2006, de 11 de septiembre).

V.- Así, en el supuesto de autos, el Sr. Cosme manifiesta que el speed que él portaba en una bandolera era de Basilio, que éste lo sacó de un congelador de su casa del BARRIO000 (donde vivía con dos búlgaros) y que luego le pasó la droga porque le dijo que le estaban vigilando los agentes.

Dice que fue Basilio quien había quedado con Blas para venderle la droga por media placa de hachís y que él solo conocía a Blas de hacía unas tres semanas. Añade que él recibió las llamadas de Blas porque le quería preguntar por Basilio, dado que Basilio no suele tener teléfono y llama por cabina.

A este respecto, hemos de indicar que ninguno de los datos informativos suministrado por el coacusado Sr. Cosme que podrían inculpar al Sr. Basilio han resultado acreditados ni corroborados de manera indiciaria.

Así, afirma el Sr. Cosme que la droga la tenía Basilio en un piso en el BARRIO000 donde vivía con dos búlgaros pero ningún dato ni adveración existe acerca de esa supuesta vivienda en el BARRIO000.

Lo único que consta en el procedimiento es que el Sr. Basilio el día 21 de agosto de 2020 designó como domicilio ante la Ertrzaintza a efectos de notificaciones el ubicado en la CALLE000, nº NUM005 de la localidad de Hernani y en el acto del juicio dijo que su domicilio estaba en la CALLE000 de Hernani y no en el BARRIO000.

Posteriormente ese mismo día en sede judicial (f. 80) el Sr. Basilio designó un domicilio situado en la localidad de Lezo.

Preguntado el Sr. Cosme el motivo por el que no dijo a los agentes policiales en ese momento dónde estaba la dirección de esa vivienda en el BARRIO000, manifestó que no se acordaba el lugar exacto, lo cual no dejar de resultar inverosímil ya que manifiesta que esa misma tarde había estado con Basilio en el piso de BARRIO000.

De análogo modo, se pudo constatar en el momento por los agentes policiales que el acusado Sr. Cosme era la persona que recibió varias llamadas de teléfono por parte de Blas (supuesto comprador de la droga) y, en cambio, dichas llamadas no iban dirigidas al Sr. Basilio.

En este sentido, afirma el acusado Sr. Cosme para justificar las llamadas que el supuesto comprador de la droga le hizo a él y no a Basilio que éste no suele llevar teléfono y llama desde cabinas. Pero lo cierto es que el acusado Sr. Basilio tanto en sede policial como judicial facilitó un número de teléfono móvil (f. 25)

A fortiori, la alegación del Sr. Basilio de que no tenía ninguna relación con la droga y que tuvo conocimiento de su existencia cuando se lo comentó Cosme después de ser parados por primera vez por los agentes, resulta en parte adverada por el hecho de que en la segunda ocasión que fue interceptado ya no caminaba junto a Cosme sino que éste circulaba en una bicicleta y ambos acusados estaban separados por una distancia de unos 50 metros, según manifestaron los agentes policiales.

En definitiva, las manifestaciones del coacusado Sr. Cosme de connotación incriminatoria respecto al coacusado Sr. Basilio no encuentran ningún tipo de corroboración o refrendo objetivo por lo que las mismas resultan absolutamente insuficientes para desvirtuar principio de presunción de inocencia que asiste al Sr. Basilio ya que en todo caso no se ha acreditado ninguna vinculación de éste con la sustancia ilícita que portaba exclusivamente el Sr. Cosme.

Por ello, efectuaremos un pronunciamiento de contenido absolutorio en relación al Sr. Basilio.

VI.- Por otro lado, la naturaleza del producto cuya posesión y preordenación al tráfico portaba el Sr. Cosme resulta especificada por los informes analíticos elaborados por la Dependencia de Sanidad de la Subdelegación del Gobierno de Gipuzkoa en fecha 1 de febrero de 2021 (folio 100 de las actuaciones).

El valor total de las sustancias intervenidas asciende a 2.620,66 euros según el informe de tasación elaborado por la Ertzaintza en fecha 4 de febrero de 2021 (folio 107 vuelto de las actuaciones).

Por tanto, existen datos de inequívoca significación incriminatoria que permiten afirmar, sin ningún género de dudas, que el acusado Sr. Cosme llevó a cabo la conducta antijurídica relatada por la acusación.

TERCERO.- Calificación jurídica

I.- A tenor de las cantidades de anfetamina incautadas al acusado Sr. Cosme, una vez aplicada la correspondiente reducción conforme a los porcentajes de pureza, es que claro la comisión del tipo previsto en el art. 368 del Código Penal.

El artículo 368 del Código Penal tipifica como delito la conducta de quien ejecute actos de cultivo, elaboración o tráfico o de otro modo promueva, favorezca, o facilite el consumo de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas o las posean con aquellos fines.

En el plano individual se posee una cantidad de sustancias que transciende de la dosis mínima psicoactiva cuyo consumo, conforme a la información ofrecida por el Instituto Nacional de Toxicología, genera una afectación de las funciones psicofísicas de una persona.

En el plano colectivo, se posee dicha sustancia para ser facilitada, en un espacio comunitario, a un conjunto de personas, tras su posterior distribución por sí, o a través de terceros, en dosis aptas para su consumo.

En consecuencia, a partir de los elementos que acaban de exponerse, quedan configurados los elementos objetivo y subjetivo del delito, constituido el primero por la tenencia de la droga y el segundo por la finalidad de destinar la misma a su distribución entre otras personas, siendo así que el artículo 368 CP, distingue en el orden penológico según se trate o no de sustancias gravemente dañosas, es sabido que la anfetamina ( speed) merece la consideración de sustancia gravemente perjudicial para la salud, pues así lo viene entendiendo el Tribunal Supremo que para ello se basa en el contenido de las Listas Anexas de los Convenios en la materia suscritos por España.

Desde esta perspectiva y sobre la base de los hechos que hemos declarado probados, los hechos protagonizados por el acusado Sr. Cosme encuentran cabida en los términos "posesión para el tráfico", descritos en aquel precepto para deslindar el marco de prohibición penal, y contienen los elementos de antijuridicidad material precisos para afirmar su tipicidad.

Al respecto conviene recordar que para que sea aplicable el artículo 368 del Código Penal no basta la tenencia de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, sino que es necesario además un elemento subjetivo consistente en su destino al tráfico y no al propio consumo. En los numerosos casos en los que un poseedor de droga no es sorprendido cuando está realizando una operación de tráfico, ese destino debe inferirse de las circunstancias concurrentes, siendo el principal de los indicios la cantidad de sustancia poseída, que permite comprobar si rebasa los límites de lo que sería un autoconsumo impune. De la Tabla adjunta al Acuerdo del Pleno de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 19 de octubre de 2001 se deriva que, tratándose de anfetamina, la dosis de consumo medio diario es 0,18 gramos (90 gramos, cantidad de notoria importancia, dividida por quinientas dosis)."

La Sala del Tribunal Supremo de 22 de julio de 1994 expresa que no hay que olvidar que las anfetaminas son estimulantes del sistema nervioso y su uso indiscriminado da lugar a distintas alteraciones de la conducta humana y su abuso a convulsiones musculares, hipertensión, ulceras, taquicardias, intranquilidad, y adelgazamiento, hasta llegar al colapso circulatorio y al coma, todo ello acompañado de un cuadro agresivo y peligroso llamado psicosis anfetamínica, con situaciones próximas a la esquizofrenia paranoide ( sentencia 18 de diciembre de 1992).

CUARTO.- Consecuencias jurídicas

I.- Conforme al marco penal diseñado por el artículo 368 del Código Penal, la sanción asignable a los autores del ilícito penal se establece en la privación de libertad de tres a seis años y multa del tanto al triplo del valor de la droga objeto del delito.

Asimismo, dispone el artículo 374 del Código Penal que, salvo que pertenezcan a un tercero de buena fe no responsable del delito, se acordará el decomiso de la droga tóxica, de los bienes y efectos que hayan servido de instrumento para la comisión del delito o provengan de los mismos.

II.- En el caso concreto, EL Ministerio Fiscal en el trámite procesal de conclusiones definitivas ha interesado la imposición al Sr. Cosme de la pena mínima dentro del marco legal, esto es, tres años de prisión.

En consecuencia, debido a la ineluctable exigencia del principio acusatorio sancionaremos al acusado Sr. Cosme con la pena mínima de tres años de prisión y en congruencia con ello también le impondremos la pena mínima de multa (el tanto del valor de la droga), que asciende a la suma de 2.620,66 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada 200 euros impagados ( art. 53.2 del CP).

Todo ello con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante la duración de la pena privativa de libertad ( artículo 56.1 CP).

La sustancia estupefaciente intervenida debe ser decomisada, al constituir el objeto material de la conducta típica ( art. 127.1 y 374 CP).

QUINTO.- Costas.

Todo condenado por un delito o falta, debe serlo también al pago de las costas procesales, de conformidad con lo establecido en el artículo 123 y 124 del Código Penal.