Sentencia Penal 196/2023 ...e del 2023

Última revisión
15/01/2024

Sentencia Penal 196/2023 Audiencia Provincial Penal de Gipuzkoa nº 1, Rec. 446/2023 de 26 de octubre del 2023

nuevo

GPT Iberley IA

Copiloto jurídico


Relacionados:

Tiempo de lectura: 40 min

Orden: Penal

Fecha: 26 de Octubre de 2023

Tribunal: AP Gipuzkoa

Ponente: JORGE JUAN HOYOS MORENO

Nº de sentencia: 196/2023

Núm. Cendoj: 20069370012023100183

Núm. Ecli: ES:APSS:2023:519

Núm. Roj: SAP SS 519:2023


Encabezamiento

SENTENCIA N.º 000196/2023

Magistrados:

D. Augusto Maeso Ventureira

Dª. Maria José Barbarin Urquiaga

D. Jorge Juan Hoyos Moreno

En Donostia / San Sebastián, a 26 de octubre de 2023

La Audiencia Provincial de Gipuzkoa, constituida por los Magistrados que arriba se expresan, ha visto en trámite de apelación el Procedimiento Abreviado nº 433/2021 del Juzgado de lo Penal nº 2 de esta Capital, seguido por un delito de lesiones en el que figura como apelantes, D. Horacio representado por la Procuradora Sra.Mujika Atorrasagasti y defendido por el Letrado, Sr.Calafel y Ekitaldiak SLU, representado por la Procuradora Sra.Marín Cano y defendido por el Letrado Sr.Arbe Herrero, habiendo sido parte apelada D. Javier, representado por la Procuradora Sra.Alcain Goicoechea y defendido por el Procurador Sr.Mugica Heras y el MINISTERIO FISCAL.

Todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de fecha 4 de julio de 2022, dictada por el Juzgado de lo Penal antes mencionado.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Jdo. de lo Penal nº 2 de Donostia/San Sebastián, se dictó sentencia en fecha 4 de julio de 2022, que contiene el fallo expuesto en la citada resolución.

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por la representación de D. Horacio y Ekitaldiak S.L.U se interpuso recurso de apelación, que fue admitido e impugnado por D. Javier y el Ministerio Fiscal. Las actuaciones tuvieron entrada en la Oficina de Registro y Reparto el día 7 de julio de 2023, siendo turnadas a la Sección 1ª y quedando registradas con el número de Rollo 446/2023, señalándose para la Votación, Deliberación y Fallo el día 26 de octubre de 2023 fecha en la que se llevó a cabo el referido trámite.

TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado los trámites y formalidades legales.

CUARTO.- Ha sido Ponente en esta instancia Magistrado JORGE JUAN HOYOS MORENO.

Hechos

Se aceptan los Hechos Probados de la resolución de instancia, que literalmente establecen:

Probado y así se declara que el día 31 de julio de 2019, Javier se encontraba en la discoteca Friends, sita en Alameda del Boulevard de San Sebastián en compañía de un amigo, cuando, sobre las 05:45 horas aproximadamente, y como consecuencia de algún problema no aclarado dentro de la discoteca en el que intervino previamente Javier, Horacio, que se encontraba realizando sus funciones de auxiliar de control de acceso a la discoteca, localizó a Javier en la pista de baile, se le acercó por detrás y le tiró al suelo. A continuación, Horacio se puso de rodillas apoyando éstas en los hombros de Javier, inmovilizándole, al tiempo que le golpeó con los puños de ambas manos en la cara.

Acto seguido, Horacio agarró del cuello a Javier, y situándose detrás de él se lo llevó arrastras subiendo las escaleras hasta la salida del local, dejando a Javier en la calle tirado y medio aturdido, al haber perdido ligeramente el sentido por asfixia mientras era arrastrado por las escaleras.

Probado y así se declara que Javier, como consecuencia de los golpes propinados por Horacio, sufrió unas lesiones consistentes en contusión en órbita derecha e izquierda, conjuntivas hiperemicas en ojo derecho e izquierdo sin afectar a la visión, inflamación palpebral bilateral secundaria, inflamación post traumática en labios superiores e inferiores, lesiones eritematosas malares bilaterales, lesión por roce superficial a nivel de hombro derecho y pericervical, lesiones eritematosas secundarias a presión, rodilla derecha dolorosa en cara interna, lesión parcial de la inserción proximal de LCA con edema en cóndilo femoral externo del sector posterior, presencia de líquido interfascial a nivel del gastrocnemio interno y lesión grado III-III del LII. Dichas lesiones requirieron reposo, inmovilización de rodilla derecha con vendaje, frio local, aines, y tratamiento rehabilitador desde 4/09/2019 hasta 6/11/2019. Además, estuvo sometido a control por el servicio de traumatología y oftalmología.

Tardó en curar 100 días con pérdida de calidad de vida moderado sin sufrir secuelas.

Probado y así se declara que Horacio es trabajador la empresa EKITALDIAK, S.L.U.

Probado y así se declara que la mercantil RAFSAN SERVICIOS HOSTELEROS, S.L. propietaria del local Friends y la mercantil EKITALDIAK, S.L.U firmaron un contrato de fecha 4 de mayo de 2018 por el que la compañía EKITALDIAK, S.L.U presta un servicio a través de su personal de auxilio de servicios consistentes en control de accesos a las instalaciones, información en los accesos, comprobación del estado, funcionamiento de instalaciones, gestión auxiliar, ordenación del tránsito en zonas reservadas o de circulación restringida, recepción, atención de visitantes y orientación de los mismos, quedando excluido expresamente los servicios de vigilancia y seguridad de personas o bienes en su más amplia acepción, los cuales son propios y exclusivos de las empresas de vigilancia y seguridad privada.

Fundamentos

PRIMERO.- Debate jurídico.

I. - Con fecha 4 de julio de 2022 se dictó Sentencia por el Magistrado que sirve el Juzgado de lo Penal nº 2 de Donostia/San Sebastián, resolución cuyo Fallo es del siguiente tenor:

CONDENO a Horacio NUM000 como autor de un delito de lesiones del art. 147.1 del código penal a la pena de 12 meses de prisión con accesoria de inhabilitación especial para el derecho al sufragio pasivo por el mismo periodo y la inhabilitación especial para el ejercicio de la profesión u oficio de personal de seguridad privada durante 12 meses, y en concepto de responsabilidad civil, deberá de indemnizar a D. Javier en la cantidad de 5.700 € por las lesiones más la cantidad que resulte de la aplicación de los intereses legales del art. 576 de la LEC , siendo responsable civil subsidiario EKITALDIAK, S.L.U., con condena en costas.

II.- La representación procesal del acusado D. Horacio interpuso recurso de apelación, interesando la revocación de la resolución dictada en la instancia. Alega el recurrente en apoyo de dicha solicitud:

Se condena sin base para desvirtuar la presunción de inocencia. Existe prueba exculpatoria que no se ha tenido en cuenta. La Sentencia vulnera la presunción de inocencia del art. 24 CE.

La única prueba contra Horacio es la versión del denunciante y la de su amigo, Virgilio, que ni siquiera coinciden. Se obvia que los hechos ocurrieron ante unos agentes, que estaban atendiendo otro incidente en la acera de enfrente. El agente nº NUM001 declaró: " vieron salir al trabajador del pub sacando a una persona y se acercaron y vieron al chico con alguna marca roja en el cuello pero nada más, le ofrecieron ir a socorro, que declinó, no se quería ir hasta que le trajeron una chaqueta. por cómo estaba había consumido alcohol. El trabajador le estaba sacando cogido del cuello. a los tres días fue a declarar porque había puesto una denuncia y su jefe le habló de unas lesiones graves pero desde luego cuando él le atendió no tenía las lesiones".

ste testimonio ha sido obviado; es un agente que se encuentra de servicio y manifiesta haber visto sacar al denunciante del local y que declinó acudir al cuarto de socorro; el denunciante en el momento no presentaba lesión. Es revelador que el parte de lesiones esté datado el 1/08/19 a las 17:17 h, casi dos días después de haber sufrido la supuesta agresión.

El denunciado está encargado de la seguridad del local y tiene que lidiar con clientes conflictivos, a los que en ocasiones tiene que sacar por la fuerza. Sin embargo los trabajadores evitan agredir a los clientes, por muy conflictivos que sean. Los agentes se encontraban enfrente y comprobaron que el acusado se limitó a sacar al denunciante, sin agredirle, y que no presentaba lesión.

Por ello, interesa que se absuelva a D. Horacio

II.- La representación procesal de EKITALDEAK, S.L. interpuso recurso de apelación, interesando la revocación de la resolución dictada en la instancia. Alega la recurrente en apoyo de dicha solicitud los mismos motivos e idéntica argumentación tanto fáctica como jurídica que la formulada por la representación del acusado.

III.- El Ministerio Fiscal impugnó el recurso formulado por la defensa.

El Juzgador tuvo oportunidad de oír a las partes y apreciar el resto de la prueba, fundamentalmente la testifical del perjudicado, que declaró de forma coherente y resultó avalada por los partes médicos e informe forense.

IV.- La representación de D. Javier impugna el recurso. Señala

- Extemporaneidad de los recursos. Abuso de derecho de los recurrentes.

La sentencia fue notificada el 12.7.2022, y la parte, dentro de los dos días, solicitó la rectificación de un error material del fundamento 7º, donde se indicaba que la parte "únicamente" había solicitado la declaración de responsabilidad civil subsidiaria de la sociedad RAFSAN SERVICIOS HOSTELEROS SL.

Era un error de la sentencia sólo en su fundamentación, pues en la conclusión 6ª, dedicada a la responsabilidad civil, había mostrado conformidad con el "fiscal en orden al quantum de la indemnización y a los responsables", éstos en plural: el acusado, la discoteca Friends y la empresa EKITALDIAK SLU.

No importa que la providencia de 10.2.2023 indicara la improcedencia de la rectificación pues lo relevante es que esa rectificación no podía afectar a los recurrentes: el acusado D. Horacio y la responsable civil subsidiaria EKITALDIAK SLU.

El acusado Sr. Horacio y EKITALDIAK SLU no tenían justificación para aguardar a la rectificación y debió haberla recurrido dentro de los diez días siguientes a la notificación.

Los recurrentes han actuado con abuso de derecho: no podía afectarles lo que se decidiera respecto de la rectificación solicitada, y se han aferrado a la previsión del art. 267.9 LOPJ sobre el comienzo del cómputo de los plazos desde la notificación de la resolución que negó la rectificación.

A ello no obsta que sean firmes las providencias de 20.6.2023 y 21.6.2023, de admisión a trámite de los recursos de apelación del Sr. Horacio y de EKITALDIAK SLU;

- Extemporaneidad de los recursos (II).

La providencia de 10.2.2023 fue notificada a las partes el 31.5.2023, pero el acusado no interpuso el recurso de apelación hasta el 19.6.2023; cuando el plazo para recurrir le venció a las 15 horas del 15.6.2023. Y lo mismo le ocurrió a EKITALDIAK SLU:

No importa que sean firmes las providencias de 20.6.2023 y 21.6.2023, dada la naturaleza provisoria de ambas resoluciones de admisión a trámite de los recursos de apelación

- Fondo de los recursos.

No es cierto, como indican los recurrentes, que el parte de lesiones del Sr. Javier esté datado a las 17:17 horas del 1.8.2019. Si el Sr. Javier compareció en sede policial a las 07:26 horas del 31.7.2019 y denunció hechos ocurridos a las 05:50 horas de tal fecha, ya a esa denuncia se adjuntó el parte de Urgencias, emitido entre el momento de la agresión y en que compareció en sede policial.

os recurrentes dan importancia a que los agentes vieran salir del local al acusado sacando, cogido por el cuello, al Sr. Javier, presentando solo alguna marca roja en el cuello; lo que les permite afirmar que las lesiones no las causó el acusado.

El Sr. Virgilio manifestó que vio al acusado encima del Sr. Javier, golpeándole en la cara con los puños y agarrándole del cuello sacándolo a la calle.

El parte de Urgencias, emitido poco después: el Sr. Javier presentaba contusiones en las órbitas derecha e izquierda, conjuntivas hiperémicas en ambos ojos, inflamaciones y lesiones eritematosas. Ese parte fue acompañado a la denuncia a las 07:26 del 31.7.2019.

Las lesiones de una agresión no son siempre apreciables al momento sino que es necesario el trascurso de tiempo para que comiencen a ser apreciables.

El juez ha valorado la testifical del Sr. Virgilio -testigo directo de la agresión en el local- y no ha otorgado valor exculpatorio a los ertzainas, quienes se encontraban en las proximidades y sólo vieron al acusado sacando del local al Sr. Javier, cogido éste por el cuello.

- Adhesión a la apelación

La Sentencia impone las costas al acusado pero no incluye las causadas por la Acusación Particular.

La sentencia destaca que el Sr. Javier no sólo denunció los hechos, sino que se personó en el procedimiento, contratando los servicios del letrado, lo que le supone al Sr. Javier "asumir un coste económico que no era necesario dado que la Fiscalía ejercita la misma acción penal y civil por el delito de lesiones".

La intervención de la Acusación, ya en la fase de instrucción no ha sido superflua, ni se ha limitado a acompañar al fiscal.

Las actuaciones muestran:

1º.- La Acusación, al personarse ante el juzgado de instrucción, solicitó la reapertura y el dictado de auto de incoación de diligencias previas.

2º.- Logró que el juzgado de instrucción, mediante auto de 26.9.2019, reabriera la causa y acordara la inhibición a favor del juzgado de instrucción nº 4.

3º.- Tras esa inhibición en favor del juzgado de instrucción nº 4, pidió y logró la acumulación de actuaciones, mediante escrito de 17.10.2019.

4º.- Mediante escrito de 12.2.2020, propuso la testifical del Sr. Virgilio y solicitó que el investigado Sr. Horacio fuera requerido para facilitar la identidad de la persona natural o jurídica de la que era empleado.

5º.- Mediante escrito de 25.2.2020 solicitó la prórroga de la instrucción, dando lugar a la providencia de 26.2.2020.

6º.- Dado que el investigado no había cumplimentado el requerimiento que se le hizo tras la petición del punto 4º, reiteró la petición de tal requerimiento.

7º.- Donde el auto de apertura de juicio oral indicó que se tenía por formulada acusación contra el Sr. Javier, solicitó la rectificación del error, pues el auto debía decir que se tenía por formulada acusación contra D. Horacio; el auto de 7.4.2021 rectificó el auto.

Por tanto, se adhiere al recurso de apelación interpuesto por D. Horacio para que se incluyan entre las costas impuestas al Sr. Horacio las causadas por la Acusación Particular.

SEGUNDO.- Extemporaneidad del recurso de apelación interpuesto por la Defensa.

A) Extemporaneidad de los recursos (I).

I.- Por razón de orden y sistemática procesal principiaremos abordando la cuestión planteada por la representación del Sr. Javier atinente a la extemporaneidad del recurso de apelación formulado por la Defensa del acusado Sr. Horacio.

Alega la Acusación Particular, en primer lugar, que la sentencia fue notificada el día 12.7.2022, y dicha parte, dentro de los dos días, solicitó la rectificación de un error material del fundamento 7º, donde se indicaba que "únicamente" había solicitado la declaración de responsabilidad civil subsidiaria de la sociedad RAFSAN SERVICIOS HOSTELEROS SL.

Considera la Acusación Particular que los recurrentes (el acusado Sr. Horacio y la sociedad EKITALDIAK SLU) no tenían justificación para aguardar a la rectificación y debió haberla recurrido dentro de los diez días siguientes a la notificación. Han actuado con abuso de derecho pues no podía afectarles la decisión acerca de la rectificación solicitada, y se han aferrado a la previsión del art. 267.9 LOPJ sobre el comienzo del cómputo de los plazos desde la notificación de la resolución que negó la rectificación.

II.- A estos efectos dispone el mencionado art . 267.9 de la Ley Orgánica del Poder Judicial:

Los plazos para los recursos que procedan contra la resolución de que se trate se interrumpirán desde que se solicite su aclaración, rectificación, subsanación o complemento y, en todo caso, comenzarán a computarse desde el día siguiente a la notificación del auto o decreto que reconociera o negase la omisión del pronunciamiento y acordase o denegara remediarla

III.- Es decir, nada distingue dicho precepto acerca de la solicitud de aclaración; la exégesis sugerida por la representación del aquí recurrido Sr. Javier en puridad cercenaría contra legem los plazos o requisitos para acudir a la segunda instancia jurisdiccional.

Y a fortiori debemos tener en cuenta que la interpretación lógica es que el dies a quo para recurrir se compute desde la notificación de la resolución que resuelva la solicitud de aclaración o rectificación pues es claro que en esa resolución se podría alterar o modificar el pronunciamiento jurisdiccional ya recaído sobre el fondo del asunto.

B) Extemporaneidad de los recursos (II).

I.- El segundo motivo por el que la parte recurrida considera que concurre una causa de desestimación de los recursos por ser extemporáneos radica en que la Providencia de fecha 10.2.2023 fue notificada a las partes el día 31.5.2023, pero el acusado Sr. Horacio no interpuso el recurso de apelación hasta el 19.6.2023, por lo que el plazo para recurrir en apelación le venció a las 15 horas del 15.6.2023.

Y añade que lo mismo cabe indicar respecto del otra parte recurrente la sociedad EKITALDIAK SLU:.

II.- A los efectos de resolver esta segunda causa invocada de intempestividad impugnatoria debemos tener en cuenta los siguientes hitos y antecedentes procesales, según se puede constatar en la documentación incorporada al expediente judicial electrónico:

- Por el Magistrado Juzgador se dicta Providencia, fechada el día 10 de febrero de 2023, firmada el día 29 de mayo de 2023 y notificada el día 31 de mayo de 2023, en la que se indica que no procede la aclaración solicitada por la representación del Sr. Javier contra la Sentencia de fecha 4 de julio de 2022.

- El 15 de junio de 2023 la Procuradora Dª. Isabel Marín Cano interpone recurso en representación del acusado D. Horacio pero se indica por la Letrada de la Administración de Justicia, mediante Diligencia de Ordenación de fecha 16 de junio de 2023 (día viernes), que la representación del acusado corresponde a la Procuradora Dª. Itziar Mujika Atorrasagasti y por tal motivo no se le admite a trámite el recurso y se le advierte que únicamente queda el día de gracia para poder presentar el recurso.

- Consta en el expediente electrónico que el día 19 de junio de 2023 (lunes) la representación del Sr. Horacio y de la sociedad EKITALDIAK SLU interponen el recurso de apelación.

Por consiguiente, es claro que sendos recursos de apelación se interpusieron dentro del plazo conferido.

A fortiori, la Providencia de fecha 21 de junio de 2023 admitió el recurso de apelación, indicado lo siguiente:

1- El anterior escrito presentado por EKITALDIAK SLU, interponiendo recurso de apelación contra la sentencia dictada en el presente procedimiento únase a los autos de su razón, entregándose las copias a las demás partes personadas.

2.- Estando interpuesto el recurso en tiempo y en la forma determinada en el artículo 790, de la LECr , se admite a trámite el recurso.

3.- Dese traslado del escrito a las demás partes para que en el plazo común de DIEZ DÍAS puedan presentar escrito de impugnación o de adhesión al recurso, en el que podrán solicitar la práctica de prueba en los términos establecidos en el apartado 3 del artículo 790 LECr y en el que fijarán un domicilio para notificaciones.

CUARTO.- Recursos planteados por la Defensa del acusado D. Horacio y por la sociedad EKITALDIAK SLU

I.- Aducen de manera absolutamente similar ambos recurrentes que se condena al acusado Sr. Horacio sin base para desvirtuar la presunción de inocencia. Existe prueba exculpatoria que no se ha tenido en cuenta. La Sentencia vulnera la presunción de inocencia del art. 24 CE.

La única prueba contra él es la versión del denunciante y la de su amigo Virgilio, que ni siquiera coinciden. Se obvia que los hechos ocurrieron ante unos agentes, que estaban atendiendo otro incidente en la acera de enfrente y que nada vieron acerca de una supuesta agresión.

Es revelador que el parte de lesiones esté datado el 1/08/19 a las 17:17 h, casi dos días después de haber sufrido la supuesta agresión.

II.- En línea de principios debe señalarse de antemano que carece el órgano de apelación de la inmediación que gozó la Juez "a quo" ante quien se desarrolló en vista oral y pública la totalidad de los medios probatorios, oyó a quienes depusieron en distintas calidades en ese acto y, lo que no es de menor importancia, vio a todos ellos, de ahí que la preeminencia del plenario sobre cualesquiera actuaciones precedentes para la correcta formación de la convicción se deriva de todo ello. No puede ahora la Sala sustraer a quien enjuició en primera instancia su misión exclusiva y excluyente de valoración de la prueba que presenció y debe ceñir su tarea en esta alzada a sentar la existencia o no de una actividad probatoria lícita que pudiere ser valorada en aquella instancia inicial.

El error en la valoración propiamente dicho se dará únicamente, en consecuencia, además de cuando el hecho tenido por demostrado no posea sustento en los medios probatorios, lo que no es el caso, en aquellos supuestos en los que la efectuada en la instancia no dependa esencialmente de la percepción directa de la diligencia probatoria en concreto sino de su adecuación a las reglas de la ciencia, de la experiencia o de la lógica pues entonces sí podrá ser revisable en la alzada.

La aplicación de dicha doctrina al caso que nos ocupa significa que este Tribunal no debe procede a reevaluar las pruebas practicadas en el primer grado jurisdiccional, sino solamente debe controlar la existencia de prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia, que dicha prueba hay sido practicada en legal forma, que la evaluación de prueba haya sido racional y que la motivación no sea arbitraria o ilógica.

III.- La Sentencia de instancia cimienta su declaración probatoria, según se indica, en el análisis del total de la prueba practicada en el acto del plenario, especialmente de las declaraciones de la afirmada víctima Javier, del testigo Virgilio, de los agentes policiales y del propio acusado, declaraciones de las que se procede a la transcripción de su contenido esencial.

Así, se razona detalladamente:

... el acusado negó haber golpeado a Javier, afirmando que como consecuencia de un altercado en los baños, trató de sacar a Javier pero que éste se marchó corriendo y se le enfrentó, por lo que tuvo que sacarlo de local del cuello para evitar que le agrediese.

El perjudicado mantiene una versión distinta a lo declarado por el acusado, afirmando que estando en la pista lo agarró por detrás, que le golpeó con las manos y lo tiró al suelo en la calle.

La declaración de los agentes no esclarece en nada los hechos, pues no son ni testigos directos ni de referencia, afirmando todos ellos que únicamente intervinieron porque estaban enfrente de la puerta de la discoteca, en la parada de taxis, y fueron requeridos por el personal de la discoteca.

Uno de los agentes alegó que no vio lesión alguna en Javier, tan solo un poco de rojez en el cuello y que iba bebido.

El testigo amigo de Javier, Virgilio, alegó que estando en la barra pidiendo una consumición se percató del alboroto en la pista, pero no pensó que era su amigo hasta que se acercó y le vio tirado en el suelo, con el acusado encima de él golpeándole en la cara con los puños y que luego lo agarró del cuello y sacó a su amigo a la calle.

el testigo Agustín, que también trabajaba en Ekitaldiak, alegó que avisó por el pinganillo a su compañero, que el chico no estaba bien, que le llamó la atención, que le invitaron a salir, que no estaba por la labor, que había bebido o lo que fuera, que como no estaba por la labor lo sacaron, que tuvieron que forzar la salida porque el chico no quería salir, que les insultó, se hizo el muerto, que ni Horacio ni él le golpearon, que no es su estilo.

Tenemos dos posiciones enfrentadas, sobre unos mismos hechos.

... no existen razones de peso que permitan dudar sobre la veracidad de la versión aportada por Javier por los siguientes motivos:

Porque Javier se ha personado en el procedimiento, no solo a través de su denuncia, interpuesta el mismo día de los hechos, sino también contratando los servicios profesionales de un letrado, lo que muestra un verdadero interés por esclarecer y exigir responsabilidades por sus lesiones por cuanto que ello le supone asumir un coste económico que no era necesario dado que la Fiscalía ejercita la misma acción penal y civil por el delito de lesiones.

Porque su versión se ve avalada por el testigo Sr. Virgilio, que si bien es amigo suyo, declaró sometido al juramento de decir verdad, confirmando la versión de Javier.

Porque si bien los agentes de la ertzaintza no vieron lo que ocurrió dentro del local, uno de ellos, el agente NUM001 alegó que le vio en Javier una marca en el cuello, pero ninguna lesión más, aunque luego afirmó que le llamó su jefe para declarar por un delito grave por unas lesiones. Frente a estas explicaciones del agente, cabe alegar que más bien despachó a Javier sin prestarle mucha atención, pero debe valorarse que el propio Javier acudió a urgencias ese mismo día, como lo prueba el parte de urgencias del mismo día 31 de julio de 2019 y que obra al folio 10 y donde se detallan las lesiones en los ojos, párpados, labios, hombro y pericervical y donde el propio parte recoge, a manifestaciones de Javier, que "dichas lesiones fueron producidas por haber sido agredido por un portero de discoteca que le ha agarrado del cuello y le ha golpeado".

Porque junto con la explicación exculpatoria del acusado, que tiene derecho, en virtud de la doctrina del Tribunal Constitucional a decir lo que le parezca, el testimonio del testigo y compañero de trabajo del acusado, el Sr. Agustín, no es creíble en modo alguno por cuanto que tenemos objetivadas unas lesiones que son perfectamente compatibles con el relato de los hechos ofrecida por el Sr. Javier.

Las fotos de los ojos del Sr. Javier hablan por sí solas, pero si se lee el informe de urgencias y el parte de lesiones del médico forense no puede darse por cierto las afirmaciones del Sr. Agustín cuando afirmó que no es "su estilo" golpear a los clientes. El informe permite confirmar lo que alegó el testigo Virgilio cuando vio como el acusado tenía inmovilizado a su amigo con sus rodillas en sus hombros y como le golpeaba a "diestro y siniestro" en la cara. Y la rojez del cuello no es sino debida a la forma en la que fue extraído del local, siendo igualmente verosímil la afirmación de haber perdido momentáneamente el sentido al faltarle la corriente sanguínea y respiración al Sr. Javier por la presión ejercida por el brazo del Sr. Horacio, que como pudo apreciarse en sala, es una persona muy corpulenta; es decir, que no se hizo el muerto, como afirmó el Sr. Agustín.

IV.- Como se ha expuesto, frente a las afirmaciones de las dos partes recurrentes relativas a que se ha llevado a cabo una condena sin base para desvirtuar la presunción de inocencia y sin tener en cuenta la prueba de índole exculpatoria, lo cierto es que en la resolución se han plasmado, de manera sobrada y suficiente, los elementos probatorios sobre los que se cimienta la conclusión incriminatoria y de igual modo se han rechazado los testimonios que apuntaban a la inexistencia de la agresión y, por ende, del delito cometido por el acusado Sr. Horacio.

El fundamento del pronunciamiento de signo incriminatorio radica básicamente en la declaración firme e inconcusa de la propia víctima de los hechos Sr. Javier, unido a las manifestaciones del testigo presencial D. Virgilio pues ambos testimonios resultan sólidamente adverados por los documentos de naturaleza médica y por las fotografías incorporados al procedimiento, en las que se puede apreciar el reseñable detrimento físico sufrido por el denunciante en su rostro.

No se tiene en consideración el testimonio del agente policial nº NUM001 debido a que no fue testigo presencial de los hechos (la afirmada agresión física) y porque manifiesta que apenas se percató de que el denunciante presentaba una marca en el cuello, cuando lo cierto es que los informes médicos y las fotografías plasman unas importantes señales físicas en la faz del Sr. Javier. Y en todo caso no es descartable que tales lesiones no hubieran aflorado en ese primer instante en el que estaba presente el agente policial.

En definitiva, las razones plasmadas por el magistrado de instancia que han desembocado en una aseveración de contenido incriminatorio se han vertebrado a partir de las declaraciones del denunciante/perjudicado y del testigo presencial y en el análisis de los distintos elementos documentales obrantes en las actuaciones (que no han sido objeto de impugnación) y se han practicado en un contexto institucional (el juicio oral) hábil o idóneo para enervar la presunción de inocencia que por imperativo constitucional asiste a toda persona acusada en el proceso penal y dichos argumentos y razonamientos no pueden tildarse de arbitrarios, incoherentes o ilógicos.

Y en este sentido es necesario recordar además que la función de este Tribunal ad quem con ocasión del recurso de apelación no es llevar a cabo un nuevo enjuiciamiento de los hechos o una nueva valoración de la prueba sino controlar o verificar si los razonamientos efectuados en la resolución recurrida se ajustan a los cánones de racionalidad y objetividad.

En consecuencia, es claro que no se ha producido ningún error en la valoración probatoria.

QUINTO.- Adhesión a la apelación formulada por la representación de D. Javier.

I.- La representación del Sr. Javier se adhiere a los recursos de apelación interpuestos por el acusado y la entidad EKITALDIAK SLU e interesa que la condena en costas establecida en la Sentencia del Juzgado de lo Penal incluya también (de manera expresa) las costas devengadas por la Acusación Particular.

II.- En efecto, el Fallo de la sentencia se condena al acusado al abono de las costas pero nada se dice de las causadas por la intervención de la Acusación Particular.

III.- En este sentido, conviene recordar que las costas procesales se entienden impuestas por ley a los criminalmente responsables de todo delito. Habrá que considerar incluidas las de la acusación particular, por aplicación de la doctrina jurisprudencial que establece los criterios para la imposición de tales costas y que aparecen resumidas en la sentencia del Tribunal Supremo de 11/12/2000, que excluye las costas de la acusación particular únicamente cuando su actuación haya resultado notoriamente inútil o superflua o bien haya formulado peticiones absolutamente heterogéneas respecto de las conclusiones aceptadas en la sentencia.

La imposición de las costas causadas por la intervención de la acusación particular está sujeta al principio de rogación y tales costas de la acusación particular no tienen el carácter de sanción o de penalización, sino de compensación indemnizatoria por los gastos que se ha visto obligada a soportar la parte acusadora.

IV.- En el supuesto presente, la representación del Sr. Javier en su escrito de acusación provisional formulado el 25 de marzo de 2021 (folio 147 de las actuaciones) instó la condena al acusado de las costas procesales incluidas las causadas por la intervención de dicha acusación.

Por consiguiente, en aplicación de las asentadas directrices hermenéuticas acerca de la inclusión en la condena en costas de las devengadas por la Acusación Particular, salvo en supuestos de peticiones extravagantes o heterogéneas (que aquí no ocurre), estimaremos la adhesión a la apelación y condenaremos al acusado al abono de las costas causadas por la Acusación Particular.

QUINTO.- Costas de la apelación.

Conforme al artículo 239 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, procede declarar de oficio las costas devengadas en esta segunda instancia.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

1º.- Desestimamos los recursos de apelación interpuestos por la Procuradora Dª. Itziar Múgica Atorrasagasti, en representación de D. Horacio, y por la Procuradora Dª. Isabel Marín Cano, en representación de la sociedad EKITALDIAK, S.L.U., contra la Sentencia dictada en fecha 4 de julio de 2022, por el Magistrado-Juez que sirve el Juzgado de lo Penal nº 2 de Donostia / San Sebastián.

2º.- Estimamos la adhesión a la apelación formulada la Procuradora Dª. Margarita Alcain Goicoechea, en representación de D. Javier, contra la indicada Sentencia en el sentido de incluir en la condena al acusado al pago de las costas de la primera instancia las devengadas también por la Acusación Particular.

3º.- Se declaran de oficio de las costas procesales causadas en esta segunda instancia.

Notifíquese la presente resolución a las partes, previniéndoles que frente a la misma cabe recurso de casación en los supuestos expresamente previstos en el apartado b) del art 847 en relación con el art 849-1º de la L.E.Criminal.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada, leída y publicada fue la anterior Sentencia por los Magistrados que la dictaron, una vez celebrada audiencia pública en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Letrada de la Administración de Justicia doy fe.

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada solo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que el mismo contuviera y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.

Fórmate con Colex en esta materia. Ver libros relacionados.