Sentencia Penal 187/2022 del Audiencia Provincial Penal de Gipuzkoa nº 3, Rec. 3103/2021 de 26 de septiembre del 2022

PRIMERO.- Se alza la representación procesal de Don Salvador frente a la Sentencia de instancia cuyo Fallo ha quedado transcrito en los antecedentes de la presente resolución, en solicitud de que se dicte Sentencia revocando la recurrida, dejándola sin efecto y decretando la libre absolución del Sr. Salvador y subsidiariamente se aplique la atenuante de dilaciones indebidas contemplada en el art. 21.6 del CP, todo ello con los demás pronunciamientos que en derecho sean procedentes.

1º.- Error de hecho y de derecho en la valoración conjunta de la prueba en conexión con la quiebra de principio de presunción inocencia del art. 24 de la CE e infracción de la doctrina de los actos propios.

En efecto, el juzgador de instancia en la relación de hechos probados erróneamente recoge:

Sobre las 18:53 horas del 6 de marzo de 2016 Salvador conducía por la vía N-1 el vehículo Audi modelo A3 con matrícula ....XXH asegurado en la compañía AXA Seguros Generales S.A y propiedad de doña Felicidad, haciéndolo bajo la influencia de bebidas alcohólicas ingeridas con anterioridad, que le incapacitaban para la conducción, teniendo mermadas sus facultades físicas y psíquicas para el adecuado manejo del vehículo, todo ello con el consiguiente riesgo para los demás usuarios de la vía, lo que provocó que en el PK 445 colisiona contra unas vallas metálicas de protección, tipo bionda, propiedad de la Diputación Foral de Gipuzkoa. Don Salvador circulaba acompañado de Eladio.

A sensu contrario, del conjunto de la prueba practicada se deduce que la persona que conducía el vehículo siniestrado era Don Eladio, a mayor abundamiento este testigo compareció en el acto del juico y reiteró con toda firmeza por activa y por pasiva que la persona que conducía el vehículo instantes antes del accidente era personalmente el citado testigo Eladio.

En este contexto, repasando la vista del juicio y la comparecencia del testigo en dicha vista fue incluso ante sus afirmaciones tajantes de que él era el conductor del vehículo en cuestión cuando fue incluso conminado por el Ministerio Fiscal, interesando que se levantara acta a través del juzgado al objeto de incoar la correspondiente causa penal por falso testimonio en juicio del referido testigo, más a pesar de ello este testigo se mantuvo incólume a lo largo de su declaración reafirmando que el era el conductor del vehículo siniestrado.

El línea con los anterior, es obligado invocar la infracción de la doctrina de los actos propios.

No acertamos a comprender que una persona cual es el testigo Don Eladio se reitere en el acto del juicio, lo cual no es ex novo, ya que ello lo había manifestado en su declaración ante la Ertzaintza y luego se ratifique en el acto del juicio sin ninguna vacilación afirmando ser la persona conductora del vehículo y ahora el juzgador a quo a pesar de estar inmerso en una hipotética sanción penal por falso testimonio en el acto del juicio, quebrando la doctrina de los actos propios, ahora le juzgador de instancia desprecia la afirmación y verdad tajante mantenida a lo largo del tiempo por este testigo.

A estos efectos, nos plantemos los siguientes interrogantes como ya lo dijimos en el acto de la vista.

¿Qué ventajas tenía el citado testigo en imputarse a lo largo del tiempo como verdadero conductor del vehículo accidentado?

Respuesta: Ninguna.

A nuestra pregunta:

¿Tiene usted necesidad del uso diario del vehículo para su desarrollo y trabajo profesional?

Respuesta: Si.

A pesar de ello sigue diciéndonos este testigo que él era conductor del vehículo cuando aconteció el siniestro.

Repasando esta posición está el interrogatorio del imputado Salvador que reitera por activa y por pasiva que el conductor del vehículo era Eladio.

Para desmontar la declaración del testigo Don Eladio el juzgador de instancia sobre la base de meras elucubraciones a pesar de que ninguno de los Ertzaintzas fue testigo presencial de la dinámica de aquel accidente, pretende ahora el juzgador a quo sobre la base de una declaración sesgada del Ertzaintza NUM001 para determinar que el conductor del vehículo fue precisamente el imputado Salvador.

A este respecto entendemos que no hay más que elucubraciones y arbitrariedades por el juzgador a quo, no hay más que ver las valoración judiciales que se recogen en la sentencia y siempre tendentes a rebatir la bondad del testigo, verdadero conductor del vehículo Don Eladio.

El juzgador a quo a pesar de que reconoce que ha sido constante y firme la declaración del testigo Don Eladio y sin ningún género de dudas que él era el conductor del vehículo trata ahora de desvirtuar a este testigo, insistimos con meras elucubraciones, pues testigos directos del accidente no hay más que el conductor y el imputado, los otros testigos ya han declarado que vieron nada y son simplemente testigos de referencia.

En este contexto en las valoraciones judiciales nos recoge:

-Expuesto lo anterior, la verdadera cuestión sometida en el procedimiento radica en que el aquí acusado niega ser la persona que se encontraba a los mandos del vehículo, respaldado en sus afirmaciones por su amigo Eladio, que habiendo sido llamado por la defensa como testigo, y siendo de forma no controvertido el otro ocupantes del vehículo ya que al fin y al cabo así se recoge expresamente en el atestado, refiriendo ambos que era Eladio quien conducía.

Este juez considera que deben acogerse dichas afirmaciones con suma prudencia en cuanto a su credibilidad, tanto porque el acusado tiene derecho a mentir y a no reconocer su responsabilidad, como por el hecho de que Eladio no deja de ser su amigo íntimo, vínculo que inevitablemente arroja la sombra de la duda en relación con su imparcialidad.

Sin embargo, tales circunstancias no tienen necesariamente por qué implicar la privación de todo valor probatorio a los manifestaciones exculpatorias, habiendo de ponerse en relación con el resto de los factores concurrentes de cara a determinar si se trata de una versión plausible o no.

Y ello nos lleva a los siguientes argumentos:

En la tesitura indicada, es lo cierto que ninguno de los agentes de la Ertzaintza que han departido en el acto del plenario presenciaron el accidente, lo que significa que su conocimiento en relación con quien conducía en ese momento no es directo, sino que trae su origen de fuentes indirectas.

De hecho, y aún cuando a la llegada de la patrulla perteneciente a la Unidad de Tráfico el aquí acusado habría reiterado que no era el conductor y les habría acompañado a la furgoneta para la realización de las pruebas de control e kilométrico insistiendo en que no era quien conducía, resulta que la posición exculpatoria de don Eladio se resquebrajó en el momento en el que, a la vista de sus afirmaciones, fue conducido para la realización de pruebas etilométricas, cuando con ocasión de arrojar un resultado, también positivo de 0,56 mg por litro, se retractó, tal y como refiere el agente NUM002.

Frente a estos argumentos, las especulaciones efectuadas por el letrado de la defensa en relación con la ventaja que obtendría don Eladio auto inculpándose falsamente no revisten, al entender de este juzgador, efectiva trascendencia, máxime si tenemos en cuenta lo siguiente:

De los resultados arrojados por los etilómetros orientativos en las pruebas a las que ambos fueron sometidos, se evidencia que el nivel de impregnación alcohólica de don Eladio parece que era sensiblemente inferior a la del aquí acusado, por lo que no es descartable que la decisión de autoinculparse resultase ser el fruto de la decisión de que se sometiese a las pruebas de alcoholemia aquel de los dos que en "mejores" condiciones estaba, siendo que, no obstante, al constatar don Eladio un resultado también incriminatorio, ello debilitase su voluntad de seguir auto incriminándose, de ahí lo afirmado por el agente NUM002.

Finalmente, la elucubración del juzgador de instancia llega al sumun de la arbitrariedad cuando llega a la siguiente conclusión:

Frente a estos argumentos, las especulaciones efectuadas por el letrado de la defensa en relación con la ventaja que obtendría don Eladio auto inculpándose falsamente no revisten, al entender de este juzgador, efectiva trascendencia, máxime si tenemos en cuenta lo siguiente:

De los resultados arrojados por los etilómetros orientativos en las pruebas a las que ambos fueron sometidos, se evidencia que el nivel de impregnación alcohólica de don Eladio parece que era sensiblemente inferior a la del aquí acusado, por lo que no es descartable que la decisión de autoinculparse resultase ser el fruto de la decisión de que se sometiese a las pruebas de alcoholemia aquel de los dos que en "mejores" condiciones estaba, siendo que, no obstante, al constatar don Eladio un resultado también incriminatorio, ello debilitase su voluntad de seguir auto incriminándose, de ahí lo afirmado por el agente NUM002.

Por qué no recoge la realidad y la motivación también expresada por este testigo en el acto del juicio que si condujo el vehículo era porque se sentía mejor, porque los dos tuvieron ingesta de alcohol y el creía Don Eladio que estaba en mejores condiciones para conducir que su amigo el imputado Don Salvador.

Por tanto, en el término de las elucubración y especulación vale todo pero lo que no se puede coger es una parte de un todo y creemos que es racional y lógico di son dos compañeros y amigos si se han ido a un partido de futbol y han bebido los suficiente, lo lógico y normal es que conduzca el que mejor se encuentre para conducir y es lo que verdaderamente ocurrió dado que finalmente quien condujo el vehículo hasta el accidente fue precisamente el testigo Don Eladio y eso lo reitera el testigo por activa y por pasiva.

A la vista de ello, entendemos que se ha quebrado el principio de presunción de inocencia en conexión con la doctrina de los actos propios, léase la reiteración y vehemencia del verdadero conductor Don Eladio.

En esta circunstancia solicitamos la libre absolución de mi representado.

2º. - Quiebra de la tutela judicial efectiva con clara infracción del art. 24 de la CE por indefensión, amén de la quiebra del principio de presunción de inocencia al dar prevalencia a un testigo referencial el Ertzaintza NUM001 frente al testigo presencial y directo Don Eladio.

No es entendible, que a base de meras elucubraciones se desvirtúe de manera radical por el juzgador a quo al testigo Eladio verdadero conductor del vehículo siniestrado y ello sobre la base de meras especulaciones arbitrariedades con expresiones tales como es amigo del imputado y se supone que este testigo llevaba menos índice del alcohol prefirió sacrificarse en favor de su amigo, declaración esta que no ha sido desmontada con el rigor debido por ninguno de los Ertzaintzas testigos referenciales y a mayor abundamiento esa inculpación ya trae si causa en el lejano año 2016 cuando se realizó el atestado.

Nos parece inaudito que esta interpretación se mantenga en un proceso penal que se supone se debe actuar con una interpretación rigurosa y no arbitraria, en este contexto traemos a colación los criterios doctrinales y jurisprudenciales del TS como del TC:

Esta Sala ha dicho en sentencias como la 1100/2005 de 30.9 EDJ 2005/157494 , que desde la STC. 31/81 de 28.7 , el Tribunal Constitucional viene afirmando como regla general que únicamente pueden considerarse auténticas pruebas que vinculen a los órganos de la justicia penal en el momento de dictar Sentencia las practicadas en el juicio oral, pues el procedimiento probatorio ha de tener lugar precisamente en el debate contradictorio que, en forma oral, se desarrolla ante el mismo Juez o Tribunal que ha de dictar sentencia, de suerte que la convicción de éste sobre los hechos enjuiciados se alcance en contacto directo con los medios aportados a tal fin por las partes.

De esta exigencia general "se desprende que las diligencias llevadas a cabo durante la fase instructora del proceso penal no constituyen en sí mismas pruebas de cargo, sino únicamente actos de investigación cuya finalidad específica, por tanto, no es la fijación definitiva de los hechos para que éstos trasciendan a la resolución judicial, sino la de permitir la apertura del juicio oral, proporcionando a tal efecto los elementos necesarios para la acusación y la defensa.

Esto es lo que declara la STC 7/1999 -citando expresamente el precedente constituido por la STC 36/1995 y citada, a su vez, por la sentencia de esta Sala 240/2004, de 3 de marzo EDJ 2004/17446 -; dicha resolución recuerda que las diligencias policiales sólo podrán considerarse como auténtica prueba de cargo válida para destruir la presunción de inocencia "cuando por concurrir circunstancias excepcionales que hagan imposible la práctica de prueba en la fase instructora o en el juicio oral con todas las garantías, sea admisible la introducción en el juicio de los resultados de estas diligencias a través de auténticos medios de prueba, practicados, con arreglo a las exigencias procesales". Véase a este respecto la STS 918/2004, de 16 de julio , y en similar dirección ( STS 1127/2002, de 17 de junio ), si bien las declaraciones policiales "no fueron ratificadas ante el Juez de Instrucción, ni mantenidas en el juicio oral, pero sirvieron de línea de investigación..... nuestra doctrina jurisprudencial relativiza estas manifestaciones cuando son posteriormente negadas, pero admite su refuerzo en la convicción judicial cuando se obtienen otros elementos probatorios que llevan al mismo resultado.

Ello no obstante, como dice la STS 349/2002, de 22 de febrero , existe una consolidada doctrina jurisprudencial tanto del Tribunal Constitucional como de esta Sala que concede excepcionalmente un cierto valor de prueba a las actuaciones policiales que por lo que refiere a las declaraciones autoincriminatorias en esa sede, no ratificadas posteriormente, puede ser estimada como prueba de cargo, siempre que se acrediten las siguientes circunstancias:

- 1º que conste que aquella fue prestada previa información de sus derechos constitucionales.

- 2º que sea prestada a presencia de Letrado; y

- 3º finalmente sea complementada en el mismo juicio oral mediante la declaración contradictoria del agente de policía interviniente en la misma.

En tal sentido pueden citarse las SSTC. 303/93 , 51/95 EDJ 1995/451 , 153/97 EDJ 1997/6366. La STC. 51/95 se refiere a la doble posibilidad, para que las declaraciones prestadas ante la Policía y que figuran en el atestado puedan ser introducidas como prueba de cargo en el juicio oral, bien por su ratificación en este acto por el propio declarante o que sean confirmadas por los funcionarios de policía mediante su testimonio en el juicio.

Posibilidad que ha sido reafirmada en el muy reciente Pleno no jurisdiccional de esta Sala de 28.11.2006 que adoptó el siguiente acuerdo:

"Las declaraciones prestadas válidamente ante la Policía pueden ser objeto de valoración por el Tribunal, previa su incorporación al juicio oral en alguna de las formas admitidas por la jurisprudencia".

Ninguno de estos requisitos se dio en relación con el testigo Don Eladio, a pesar de que en la fase del atestado él ya había manifestado por activa y por pasivo a la propia Ertzaintza que él era el conductor del vehículo.

En este contexto, como señala la sentencia núm. 269/96, de 20 de marzo, una reiterada doctrina jurisprudencial, tanto del Tribunal Constitucional como de esta Sala, ha declarado que el Tribunal de Instancia puede otorgar prevalencia para fundar su convicción a la prueba practicada en la fase de instrucción sobre la practicada en el plenario, caso de discordancia entre ambas, siempre que aquella se halla practicado judicialmente con las debidas garantías y se halla sometido a efectiva contradicción en el acto del juicio oral. Concretamente en el caso de testimonios contradictorios previstos en el artículo 714 de la L.E.Criminal , la doctrina constitucional y de esta Sala (S.T.C. 137/88 , S.T.S. 14-4-89 EDJ 1989/3997 , 22-1-90 EDJ 1990/372, 14-2-91 EDJ 1991/1541o 1 de diciembre de 1995, sentencia núm. 1207/95 EDJ 1995/6794), admite que el Tribunal pondere la mayor o menor verosimilitud de las versiones contrapuestas, contrastándolas con los datos deducidos de otras pruebas practicadas y con la credibilidad de las razones expuestas para justificar las contradicciones, correspondiendo al Tribunal de Instancia dicha valoración, conforme a lo dispuesto en el artículo 741 de la L.E.Criminal .

En este sentido como precisa la STS 12.9.2003 :"cuando un acusado o un testigo declara en el juicio oral y antes lo ha hecho en otra fase del procedimiento, bien ante la Policía o ante la autoridad judicial, el Tribunal que conoce de la causa y ha de dictar sentencia tiene la facultad de conceder su credibilidad a unas u otras de tales declaraciones, en todo o en parte, como una manifestación más de los principios de inmediación y de apreciación conjunta de la prueba, de modo que puede redactar en su sentencia los hechos probados tomando datos de unas o de otras de tales declaraciones, conforme a la verosimilitud que les merezcan según su propio criterio ( art. 741 LECrim . (EDL 1882/1) ), siempre que se cumplan dos requisitos de carácter formal:

1º Que aquellas manifestaciones de las que se toman los datos de cargo hayan sido practicadas con observancias de las correspondientes normas procesales aplicables a la misma.

2º Que, genéricamente consideradas (es decir, no en sus detalles específicos), hayan sido incorporadas al debate del plenario, de modo que las partes hayan tenido oportunidad de interrogar sobre estos extremos.

Con relación a ésta última exigencia formal, cuando el dato de cargo no ha sido afirmado en el acto del juicio sino en alguna manifestación anterior, debe actuarse conforme al procedimiento referido en el art. 714, esto es, mediante la lectura de las declaraciones anteriores e invitando al interrogado a que explique las diferencias o contradicciones existentes, aplicable este artículo no solo a la prueba testifical a la que literalmente se refiere, sino también a las declaraciones de los acusados y no solo a las practicadas a instancia de parte, sino también a las acordadas de oficio.

La libertad de valoración de la prueba abarca necesariamente la posibilidad de otorgar mayor o menor fiabilidad a unas u otras entre aquellas manifestaciones que esa misma persona ha prestado a lo largo del proceso, sin que forzosamente haya de prevalecer el contenido de las prestadas en el juicio oral, en el cual las preguntas han de versar sobre los mismos extremos objeto del proceso, que necesariamente han de ser aquellos a los que se refirieron las diligencias sumariales. Así pues en tales supuestos de declaraciones de diverso contenido, realizadas por una persona -testigo o acusado- en distintos momentos del proceso penal, siempre que una de ellas haya sido realizada en el juicio oral con respeto a los principios que informan este acto. El Tribunal tiene libertad de criterio para estimar que la realidad de lo ocurrido no se corresponda con lo declarado en dicho juicio, sino que, en todo o en parte, coincide con algunas de las manifestaciones anteriores, siempre que éstas, que se reputan veraces, hayan sido prestadas con observancia de las normas Legales que regulan el acto en que se produjeron, y como dice la STC 122/89 no se acredite en forma el porqué del cambio o variación y no se den razones convincentes y lógicas que expliquen racionalmente el cambio practicado.

Consecuentemente con lo expuesto, interesamos de la Sala que deje sin efecto la interpretación del juzgador a quo en la sentencia de instancia, donde a nuestro juicio debe prevalecer el principio de presunción de inocencia sobre la base de una interpretación rigurosa y no arbitraria de la declaración del testigo Don Eladio ya que como señalábamos en el motivo anterior resulta irracional e ilógico que de dos personas afectadas por la ingesta del alcohol tal y como lo estaban las dos personas integrantes del vehículo, uno como conductor y el otro como usuario, va y resulta que una de ellas se quiere imputar alegremente y de manera absurda cuando no tiene nada que ganar y mucho que perder, máxime todo ello cuando el vehículo cuando sucede hoy en día y le es necesario tanto al conductor imputado Salvador como al testigo que dice la verdad y se inculpa como verdadero conductor del vehículo en el momento anterior al siniestro.

Y a mayor abundamiento después de haber recibido la seria advertencia del Ministerio Fiscal de levantar acta de falso testimonio en el acto del juicio, menuda paradoja.

A pesar de ello, se mantuvo firmemente en su condición de conductor del vehículo en el momento del siniestro.

3º.- Con carácter subsidiario, invocamos infracción por no aplicación de la atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas del art. 21.6 del CP e incongruencia omisiva al respecto por parte del juzgador a quo y ello lo invocamos con carácter subsidiario en el improbable caso de que no se admita en su integridad el presente recurso de apelación.

En efecto, seguimos sosteniendo y reiteramos que el verdadero conductor del vehículo con anterioridad al siniestro era don Eladio, esas declaraciones las ha manifestado tanto en la fase del atestado como en el acto del juicio con total firmeza, contundencia y vehemencia y a pesar de ello, el jugador de instancia sobre meras elucubraciones sobre expresiones que no figuran en ningún lado leáse que todos los Ertzaintza eran todo ellos testigos referenciales incluidos el NUM001 para ahora darle total credibilidad a este Ertzaintza y nula al verdadero conductor del vehículo, menuda paradoja.

Máxime cuando resulta que el citado Ertzaintza, que sin poder concretar nada sobre lo acontecido con anterioridad a su llegada al lugar de los hechos, funda su convicción de que el acusado era el conductor del vehículo siniestrado por el hecho de estar sentado en al asiento destinado a dicha plaza y de que le facilite la documentación que le solicita, según las propias manifestaciones iniciales de dicho agente, y sin embargo, reconozca que en el momento que dicha persona la manifiesta no ser el conductor al tiempo de producirse el accidente, no sólo le niegue toda credibilidad sino que incluso le presiona con veladas amenazas de emprender acciones legales contra el mismo por falso testimonio, y haga lo mismo con el acompañante, conductor del vehículo, cuando le manifiesta lo mismo, llevando al convencimiento, fundado en sus "autorizadas" manifestaciones, al resto de los agentes actuantesžlo que constituye un claro sesgo de propoetencia y descrédito de su actuación, llegando a atribuir al conductor manifestaciones autoinculpatorias que, por contra, han sido reiteradamente negadas y contradichas por el resto de los agentes actuantes.

Por tanto, en el improbable caso de que no se admita en su integridad el presente recurso de apelación ya en el acto de la vista habíamos anunciado con carácter subsidiario que en todo caso se había de aplicar se cual fuera el conductor implicado la atenuante muy cualificada de dilaciones indebida del art. 21.6 del CP.

A sensu contrario, a pesar de esa incongruencia omisiva el juzgador de instancia hace total abstracción de esa petición subsidiaria y a mayor abundamiento en el fundamento jurídico cuarto se dice por el juzgador a quo:

CUARTO.- No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, no habiendo alegado nada al respecto ninguna de las partes.

Ello, por tanto, casa mal con el hecho de que el Juzgador, desatendiendo tal circunstancia, agrave al acusado la pena a imponer, desatendiendo los más elementales principios que sobre graduación de la misma establece el código penal y, en lugar de imponerle la mínima de doce meses la establezca en 18 meses como se ha impuesto en la Sentencia impugnada.

Por tanto, un mero repaso y lectura de la reproducción videográfica nos pone en evidencia la excepción dilatoria invocada por el letrado que suscribe en el acto del juicio.

En este contexto, si bien es cierto que el fundamento jurídico quinto el jugador a quo nos recoge las tipificaciones penales multas y sanciones, que literalmente reproducimos:

QUINTO .- Por lo que se refiere a la concreta pena a imponer por el delito cometido, el artículo 379.2 del Código Penal castiga la conducta tipificada con la pena de prisión de 3 a seis meses o multa de 6 a 12 meses o trabajos en beneficio de la comunidad de 31 a 90 días y, en cualquier caso, privación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores por tiempo superior a uno y hasta cuatro años.

Pues bien, dicho lo anterior no tenemos la más mínima duda de que en el caso que nos ocupa concurre la atenuante de dilaciones indebidas en este caso muy cualificada como atenuante del Código Penal y ello se deduce sin más que analizar el iter procesal que arranca en el año 2016 ante el juzgado de instrucción de Tolosa para los años 2017, 2018, y 2019, esas actuaciones dentro del Juzgado de lo Penal nº 5 permanecen pasivas y silentes y ello por causas ajenas al imputado.

A mayor abundamiento, el propio acto de la vista previsto para el año 2020 se suspendió ni más ni menos que tres veces, obligando al desplazamiento de las partes, en este caso al letrado que suscribe desde Pamplona y a los testigos desde Alsasua y la localidad de Ziordia.

Esa suspensión vino motivada por la ausencia de uno de los testigos de la Ertzaintza que había sido citado judicialmente y no compareció ninguna de las tres veces y esa suspensión tampoco es imputable a la actitud procesal de mi representado Don Salvador.

Finalmente, se celebró el juicio a la cuarta vez y todas estas incidencias y circunstancias ajenas al buena hacer procesal de mi representado lo conoce de sobra el juzgador a quo y sin embargo, hace total abstracción a la excepción de dilaciones indebidas invocada como atenuante por la representación procesal de mi representado.

A la vista de ello, consideramos de la Sala y ello lo decimos con carácter subsidiario que se aplique la atenuante muy cualificada de dilación indebidas y tenga su respuesta y su corrección en el ámbito condenatorio de mi representado y ello reiteramos una vez más y lo decimos con carácter subsidiario ya que el conductor no fue otro más que Don Eladio.

El Ministerio Fiscal impugna el recurso y solicita la desestimación del recurso, por entender que la alegación del error en la valoración de la prueba es insostentible y que el Juzgador contó con elementos probatorios suficientes para llegar a la convicción absolutoria (debe entenderse un lapsus calami) que se recurre.

SEGUNDO.- La respuesta a los motivos de recurso relativos al error en la apreciación de las pruebas y vulneración del principio de presunción de inocencia , es menester recordar previamente los principios esenciales que informan la labor de la Audiencia Provincial como órgano revisor de sentencias condenatorias dictadas en primera instancia con fundamento en unos tales motivos.

En esta línea se estima de adecuada cita la Sentencia del Tribunal Supremo Sala 2ª, sec. 1ª, S 26-03-2019, nº 162/2019, rec. 1354/2018, que trata de modo específico la diferencia entre la posible valoración de la prueba en los recursos de casación y apelación, así como del análisis del motivo de impugnación basado en la vulneración del principio de presunción de inocencia, común a ambos tipos de recurso:

" 2. Para dar respuesta a esta queja nos adentraremos en la determinación de las funciones que en esta materia desempeñan los recursos de casación y apelación.

2.1 La valoración de la prueba es un proceso complejo. De un lado existen pruebas que dependen de la inmediación en las que el juez o tribunal de instancia, que presencia la práctica de la prueba, es el que está en mejor posición para apreciarlas. El juez o tribunal presencia lo que se dice y como se dice, no sólo por su contenido literal, sino por su expresión gestual y por el contexto de su declaración. Sin embargo, la interpretación de ese testimonio, la motivación de la percepción de ese testimonio, otorgándole credibilidad o no, o deduciendo concretas inferencias es una operación racional, que no depende de la inmediación.

De otro lado, en los procesos judiciales normalmente se ponderan distintas pruebas, de naturaleza diferente y con un peso incriminatorio también distinto. Las pruebas, además, pueden ser contradictorias, y el juez o tribunal debe apreciar las pruebas, optar entre unas u otras, darles mayor o menor relevancia para llegar a una conclusión final sobre la culpabilidad o inocencia. La ponderación de ese conjunto de pruebas también es una operación racional ajena a la inmediación y así se deduce de la propia LECRim, que en sus artículos 741 y 717 dispone que el juez valorará la prueba en conciencia y de modo racional.

La jurisprudencia de esta Sala ha establecido desde hace muchos años que "la estimación en conciencia no debe entenderse o hacerse equivalente a un cerrado e inabordable criterio personal e íntimo del juzgador, sino a una apreciación lógica de la prueba, no exenta de directrices o pautas de rango objetivo" ( STS 29 de enero de 1988 ). Y también venimos afirmando que el principio de libre valoración probatoria, corresponde al juez o tribunal de instancia de forma que debe comparar, valorar, dar más o menos crédito a cada prueba y decidir. En esta actividad entra en juego el principio "in dubio pro reo", según el cual procede la absolución si no se llega al convencimiento de culpabilidad más allá de toda duda razonable.

En el recurso de casación la revisión del juicio fáctico se puede realizar a través del análisis de la presunción de inocencia (artículo 852), del error en la valoración de la prueba basado en documentos literosuficientes (artículo 849.2) y por defectos de forma de la sentencia (artículos 851.1º y 2º).

En el recurso de apelación, en cambio, la competencia es más amplia porque, además de la posible invocación de la presunción de inocencia y de cualquier defecto de forma de la sentencia, se puede combatir el relato fáctico a través de la invocación del error en la valoración de la prueba, cuya justificación no se ciñe o limita a la valoración de documentos literosuficientes. En la apelación el error puede derivarse no sólo de documentos sino de cualquier prueba y de su valoración conjunta.

2.2 Centrando el análisis en el principio de presunción de inocencia, que es un motivo de impugnación común a la casación y a la apelación, es doctrina constante que a través del derecho a la presunción de inocencia se permite constatar si la sentencia de instancia se fundamenta en: a) Una prueba de cargo suficiente, referida a todos los elementos esenciales del delito; b) Una prueba constitucionalmente obtenida, es decir que no sea lesiva de otros derechos fundamentales, requisito que nos permite analizar aquellas impugnaciones que cuestionan la validez de las pruebas obtenidas directa o indirectamente mediante vulneraciones constitucionales y la cuestión de la conexión de antijuridicidad entre ellas; c) Una prueba legalmente practicada, lo que implica analizar si se ha respetado el derecho al proceso con todas las garantías en la práctica de la prueba ; d) Y una prueba racionalmente valorada, lo que implica que de la prueba practicada debe inferirse racionalmente la comisión del hecho y la participación del acusado, sin que pueda calificarse de ilógico, irrazonable o insuficiente el iter discursivo que conduce desde la prueba al hecho probado ( STS 377/2016, de 3 de mayo , con cita de las SSTS 383/2014 de 16 de mayo ; 596/2014 de 23 de julio ; 761/2014 de 12 de noviembre ; 881/2014 de 15 de diciembre y 375/2015 de 2 de junio ).

En palabras del Tribunal Constitucional a la luz de la presunción de inocencia no se puede "revisar la valoración de las pruebas a través de las cuales el órgano judicial alcanza su íntima convicción, sustituyendo de tal forma a los Jueces y Tribunales ordinarios en la función exclusiva que les atribuye el art. 117.3 CE sino únicamente controlar la razonabilidad del discurso que une la actividad probatoria y el relato fáctico que de ella resulta. De modo que sólo podemos considerar insuficiente la conclusión probatoria a la que hayan llegado los órganos judiciales desde las exigencias del derecho a la presunción de inocencia si, a la vista de la motivación judicial de la valoración del conjunto de la prueba, cabe apreciar de un modo indubitado, desde una perspectiva objetiva y externa, que la versión judicial de los hechos es más improbable que probable ( STC. 123/2006 de 24 de abril )".

El control de la valoración de la prueba por el cauce de la presunción de inocencia exige una valoración de conjunto del material probatorio. El Tribunal Constitucional en alguna de sus resoluciones también lo ha precisado. Así en la STC 126/2011, de 18 de julio , señaló que "constituye doctrina reiterada de este Tribunal (por todas STC 80/2003, de 28 de abril , FJ 9) que cuando se aduce la vulneración del derecho a la presunción de inocencia nuestro análisis debe realizarse respecto del conjunto de estos elementos sin que quepa la posibilidad de fragmentar o disgregar esta apreciación probatoria, ni de considerar cada una de las afirmaciones de hecho acreditadas de modo aislado, pues como ya hemos afirmado en no pocas ocasiones no puede realizarse una operación de análisis aislado de los hechos acreditados por el Tribunal sentenciador , ni de desagregación de los distintos elementos de prueba, ni de disgregación de la línea argumental llevada a cabo por el Tribunal Supremo [léase por el órgano judicial]. Es doctrina del Tribunal absolutamente asentada que el derecho fundamental a la presunción de inocencia no puede ser invocado con éxito para cubrir cada episodio, vicisitud, hecho o elemento debatido en el proceso penal, o parcialmente integrante de la resolución final que le ponga término. Los límites de nuestro control no permiten desmenuzar o dilucidar cada elemento probatorio, sino que debe realizarse un examen general y contextualizado de la valoración probatoria para puntualizar en cada caso si ese derecho fue o no respetado, concretamente en la decisión judicial condenatoria, pero tomando en cuenta el conjunto de la actividad probatoria ( SSTC 105/1983, de 23 de noviembre, FJ 10 ; 4/1986, de 20 de enero, FJ 3 ; 44/1989, de 20 de febrero, FJ 2 ; 41/1998, de 31 de marzo, FJ 4 ; 124/2001, de 4 de junio , FJ 14 ; y ATC 247/1993, de 15 de julio , FJ 1) ".

Por tanto y según acabamos de razonar, en el marco de la presunción de inocencia el tribunal no puede sustituir la convicción alcanzada por el tribunal de instancia por otra convicción propia y distinta. Lo que debe hacer es comprobar si la justificación del tribunal de instancia es razonable, si la prueba que valora tiene un sentido razonable de cargo. Por este cauce, en fin, el tribunal revisor no decide el hecho, sino que controla el ejercicio de la función jurisdiccional del tribunal de instancia a través de la forma en que ha aplicado el derecho. El legislador deja libertad al órgano de instancia para apreciar el hecho, pero establece un posterior control jurídico para analizar la racionalidad de esa decisión.

...

procede analizar el ámbito del recurso de apelación de sentencias condenatorias en lo que se refiere a la impugnación del relato histórico, anticipando, como ya hemos dicho antes, que es más amplio que el del recurso de casación.

En nuestro sistema penal hay dos regulaciones de la apelación penal no del todo coincidentes. La establecida para las sentencias dictadas por el Magistrado-presidente del Tribunal del Jurado, que permite la revisión del juicio fáctico a través de la vulneración del principio de presunción de inocencia ( artículo 846 bis c, apartado e) y la establecida para el resto de sentencias , que se rige por lo dispuesto en los artículos 790 a 792 de la LECrim .

El artículo 790.2 de la ley procesal arbitra como motivos de apelación el quebrantamiento de las normas y garantías procesales, el error en la apreciación de las pruebas y la infracción de normas del ordenamiento jurídico, entre las que se encuentran las normas constitucionales y, singularmente, el derecho a la presunción de inocencia, proclamado en el artículo 24 de la Constitución .

Por lo tanto, el recurso de apelación regulado en el artículo 790 y siguientes de la LECrim permite una revisión del juicio fáctico que no se limita a la comprobación de la vulneración de la presunción de inocencia. La revisión es más amplia, ya que posibilita un análisis completo de la valoración probatoria para determinar si ha habido error. Más adelante se irán perfilando los límites de esa revisión.

El recurso de apelación regulado en los artículos 790 a 792 de la LECrim se configura como una verdadera segunda instancia, de modo que el Tribunal superior puede controlar de forma efectiva " [...] la corrección del juicio realizado en primera instancia, revisando la correcta aplicación de las reglas que han permitido la declaración de culpabilidad y la imposición de la pena en el caso concreto [...]" ( STC Pleno 184/2013 de 4 nov . FJ7, con cita de otras SSTC).

En principio y con las limitaciones que luego describiremos, el Tribunal de apelación está en la misma posición que el juez a quo para la determinación de los hechos a través de la valoración de la prueba, para examinar y corregir la valoración probatoria realizada por el juez de primera instancia y para subsumir los hechos en la norma ( STC Pleno 167/2002, de 18 de septiembre y STC Pleno 184/2013, de 4 de noviembre FJ 6º) (.

Así lo ha proclamado el Tribunal Constitucional en muchas sentencias de la que destacamos por su claridad la STC 157/1995, de 6 de noviembre , afirmando sobre el recurso de apelación que "existen varias modalidades para los recursos y entre ellas la más común es la apelación, cuya naturaleza de medio ordinario de impugnación está reconocida por todos y conlleva, con el llamado efecto devolutivo que el juzgador ad quem asuma la plena jurisdicción sobre el caso, en idéntica situación que el Juez a quo no sólo por lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma sino también para la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba. En tal sentido hemos explicado muchas veces que el recurso de apelación otorga plenas facultades al Juez o Tribunal ad quem para resolver cuantas cuestiones se planteen, sean de hecho o de Derecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un novum iuditium" ( SSTC 124/83 , 54/85 , 145/87 , 194/90 (EDJ1990/10902) y 21/93 )".

Esa facultad deriva del derecho de toda persona declarada culpable de un delito a que el fallo condenatorio y la pena que se le haya impuesto sean sometidos a un Tribunal superior, que controle la corrección del juicio realizado en primera instancia, revisando la aplicación de las reglas que han permitido la declaración de culpabilidad y la imposición de la pena en el caso concreto ( SSTC 70/2002, de 3 de abril, FJ 7 ; 105/2003, de 2 de junio, FJ 2 ; y 136/2006, de 8 de mayo , FJ 3 ).

Ese derecho está consagrado en el art. 14.5 del Pacto internacional de derechos civiles y políticos y en el art. 2 del Protocolo 7 del Convenio europeo para la protección de los derechos humanos y de las libertades fundamentales (ratificado por España el 28 de agosto de 2009) y que forma parte de las garantías del proceso justo consagradas en el art. 24.2 CE (EDL1978/3879) (por todas, SSTC 42/1982, de 5 de julio, FJ 3 ; 76/1982, de 14 de diciembre, FJ 5 ; 70/2002, de 3 de abril, FJ 7 ; y 116/2006, de 24 de abril , FJ 5 ).

En el recurso de apelación, por tanto, las posibilidades de revisión crítica de la valoración probatoria de una sentencia condenatoria son más amplias, aun reconociendo que no es fácil precisar ese mayor ámbito de decisión frente al cauce de la presunción de inocencia.

Dejando al margen las sentencias absolutorias y las condenatorias en que se pretenda un agravamiento de condena, que como hemos visto tienen un régimen singular de impugnación, en caso de sentencias condenatorias el tribunal de apelación puede rectificar el relato histórico cuando un ponderado y detenido examen de las actuaciones ponga de relieve un claro error del juzgador que haga necesaria su modificación. "[...] El único límite a esa función viene determinado por la inmediación en la percepción de la actividad probatoria, es decir, la percepción sensorial de la prueba practicada en el juicio oral, lo que el testigo dice y que es oído por el tribunal y cómo lo dice, esto es las circunstancias que rodean a la expresión de unos hechos [...]" ( STS 107/2005, de 9 de diciembre ).

En efecto, el tribunal de apelación puede, de un lado, llevar a cabo una nueva valoración cuando se practiquen nuevas pruebas en la segunda instancia, según autoriza el artículo 790.3 de la LECrim , y, de otro, puede realizar una función valorativa de la actividad probatoria, en todos aquellos aspectos no comprometidos con la inmediación. Puede tomar en consideración, por ejemplo, si la narración descriptiva contiene apreciaciones inexactas que conlleven inferencias erróneas; puede apreciar la existencia de errores de valoración evidentes y de importancia, de significación suficiente para modificar el fallo; puede apreciar la falta de valoración de algunas pruebas cuya apreciación conlleve una conclusión probatoria diferente y, en general, puede hacer un análisis crítico de la valoración probatoria, dejando al margen aquellos aspectos del juicio que dependen substancialmente de la inmediación.

Siendo cierto que la función del tribunal de apelación no consiste en revaluar la prueba sino revisar críticamente la valoración realizada por el tribunal de instancia, si aprecia error debe rectificar la declaración fáctica y sustituirla por una propia, respetando todos aquellos aspectos que dependan exclusivamente de la inmediación y justificando el cambio de criterio no en simples apreciaciones subjetivas sobre el peso o valor de determinadas pruebas. Su decisión debe ajustarse a parámetros objetivos, que pongan de relieve la racionalidad del cambio de criterio y, por supuesto, deben expresarse mediante la adecuada motivación. Además, el Tribunal debe respetar, en todo caso, la prohibición de la reforma peyorativa, en virtud de la cual el órgano "ad quem" no puede exceder los límites en que esté planteado el recurso, acordando una agravación de la sentencia impugnada que tenga su origen exclusivo en la propia interposición de éste ( STC 17/2000, de 31 de enero )".

En el mismo sentido la más reciente Sentencia del Tribunal Supremo de 12-01-2022, nº 4/2022, rec. 604/2020, con cita de las sentencias núm. 431/2020, de 8 de septiembre y 275/2020, de 3 de junio, con remisión a la sentencia antes reseñada, núm. 162/2019, de 26 de marzo.

TERCERO.- .- Establecido el enfoque de nuestra revisión, para la adecuada respuesta a las alegaciones esgrimidas por los recurrentes, exige partir de la motivación de la resolución recurrida, contenida en el Fundamento de Derecho Primero, apartado "Valoraciones Judiciales", previa exposición del resultado de la prueba (que aquí damos por reproducida):

"-Debemos reputar plenamente acreditado que el aquí acusado, sometido a las pruebas de control de alcoholemia mediante etilómetro orientativo, arrojó un resultado de 0,78 mg por litro de aire espirado y 0,86 mg por litro de aire espirado respectivamente, lo que aún aplicando los índices de tolerancia previstos para los aparatos revisados, como es en el presente caso, determina un resultado superior a 0,60 mg por litro.

Además, sobre la base de su ratificación por parte de todos los agentes que estuvieron en contacto con el aquí acusado y que apreciaron que se hallaba bajo la evidente influencia de bebidas alcohólicas, extremo que él mismo reconoce, debemos reputar plenamente acreditado que se hallaba efectivamente incapacitado para conducir.

-Expuesto lo anterior, la verdadera cuestión sometida en el procedimiento radica en que el aquí acusado niega ser la persona que se encontraba a los mandos del vehículo, respaldado en sus afirmaciones por su amigo Eladio, que habiendo sido llamado por la defensa como testigo, y siendo de forma no controvertido el otro ocupantes del vehículo ya que al fin y al cabo así se recoge expresamente en el atestado, refiriendo ambos que era Eladio quien conducía.

Este juez considera que deben acogerse dichas afirmaciones con suma prudencia en cuanto a su credibilidad, tanto porque el acusado tiene derecho a mentir y a no reconocer su responsabilidad, como por el hecho de que Eladio no deja de ser su amigo íntimo, vínculo que inevitablemente arroja la sombra de la duda en relación con su imparcialidad.

Sin embargo, tales circunstancias no tienen necesariamente por qué implicar la privación de todo valor probatorio a las manifestaciones exculpatorias, habiendo de ponerse en relación con el resto de los factores concurrentes de cara a determinar si se trata de una versión plausible o no. Y ello nos lleva a los siguientes argumentos:

Para empezar, es preciso restar trascendencia probatoria a factores tales como que con anterioridad a la aparición de la primera de las patrullas de la Ertzaintza, que formaban los agentes NUM001 y NUM003, el aquí acusado y don Eladio saliesen del vehículo o no, y si con anterioridad hizo acto de aparición alguna otra patrulla de la Policía Municipal. Al fin y al cabo, apareciese o no apareciese otra patrulla de la Policía Municipal, de lo declarado por el propio acusado se evidencia que dicha patrulla tampoco presenció el accidente y ni siquiera habrían comprobado cuáles eran sus respectivas posiciones porque estarían ambos fuera del vehículo.

Por otra parte, resulta también intrascendente la afirmación de que ambos salieron del vehículo tras el accidente, no negando este juez que eso sea posible, pero no resultando tampoco acreditativo de nada que demuestre la veracidad de sus afirmaciones en cuanto a que quien conducía era don Eladio.

En la tesitura indicada, es lo cierto que ninguno de los agentes de la Ertzaintza que han departido en el acto del plenario presenciaron el accidente, lo que significa que su conocimiento en relación con quien conducía en ese momento no es directo sino que trae su origen de fuentes indirectas.

Pero esa falta de conocimiento directo no tiene por qué implicar que sus fuentes no sean lo suficientemente poderosas como para descartar su capacidad para desvirtuar el principio de presunción de inocencia. Y en el presente caso, es lo cierto que disponemos de la declaración, bajo juramento de decir verdad, prestada con absoluta rotundidad en el acto de la vista, en términos por cierto absolutamente coincidentes con lo recogido en aquella comparecencia de los folios cinco a seis del atestado, del agente de la Ertzaintza con número profesional NUM001, que tanto entonces como ahora afirma que cuando llegaron al lugar del siniestro se dirigió a quien ocupaba la posición del conductor en el vehículo, el aquí acusado, y éste le confirmó que era el conductor en el momento del accidente, siendo que ya con posterioridad, cuando don Eladio afirmó que era él quien conducía, el aquí acusado repitió su reconocimiento, desdiciendo a su amigo.

De hecho, y aún cuando a la llegada de la patrulla perteneciente a la Unidad de Tráfico el aquí acusado habría reiterado que no era el conductor y les habría acompañado a la furgoneta para la realización de las pruebas de control e kilométrico insistiendo en que no era quien conducía, resulta que la posición exculpatoria de don Eladio se resquebrajó en el momento en el que, a la vista de sus afirmaciones, fue conducido para la realización de pruebas etilométricas, cuando con ocasión de arrojar un resultado, también positivo de 0,56 mg por litro, se retractó, tal y como refiere el agente NUM002.

CONCLUSIÓN:

En la tesitura indicada, este juez otorga plena credibilidad a lo afirmado por el agente NUM001 en relación con el modo en el que procedió a la identificación del aquí acusado como el conductor del vehículo. Y ello en contraposición con la escasa verosimilitud que cabe otorgar a las versiones exculpatorias sostenidas por el acusado y su acompañante, y ello por los motivos expuestos anteriormente. En definitiva, este juez no acepta de un modo acrítico lo afirmado por el citado agente, y de ninguna manera le da carácter de prueba plena -aunque sea innegable que sus declaraciones profesionales en principio no suelen arrojar dudas acerca de su verosimilitud y suelen tener un especial valor testimonial-, sino que le da verosimilitud por los motivos ya suficientemente justificados en cuanto a su persistencia y congruencia en sus manifestaciones, tras evaluarlas según las reglas del criterio racional. Y ello en consonancia con la doctrina consolidada del Tribunal Supremo ( TS sentencias 653/2012 , 369/2006 , 146/2005 , de 1185/2005 y /2009, entre otras muchas).

Frente a estos argumentos, las especulaciones efectuadas por el letrado de la defensa en relación con la ventaja que obtendría don Eladio auto inculpándose falsamente no revisten, al entender de este juzgador, efectiva trascendencia, máxime si tenemos en cuenta lo siguiente:

De los resultados arrojados por los etilómetros orientativos en las pruebas a las que ambos fueron sometidos, se evidencia que el nivel de impregnación alcohólica de don Eladio parece que era sensiblemente inferior a la del aquí acusado, por lo que no es descartable que la decisión de autoinculparse resultase ser el fruto de la decisión de que se sometiese a las pruebas de alcoholemia aquel de los dos que en "mejores" condiciones estaba, siendo que, no obstante, al constatar don Eladio un resultado también incriminatorio, ello debilitase su voluntad de seguir auto incriminándose, de ahí lo afirmado por el agente NUM002".

CUARTO.- Llegados a este punto, estamos en disposición de concluir, coincidiendo con la parte recurrente, que se ha vulnerado, sin duda alguna, el derecho a la presunción de inocencia del acusado.

En los dos primeros motivo de recurso se plantea no solo un problema de consistencia o suficiencia probatoria de la hipótesis acusatoria frente a la hipótesis de defensa, que el recurrente con base al testimonio del testigo Sr. Eladio entiende que goza de un umbral de atendibilidad suficiente para debilitar la conclusividad de aquella, sino también si la manifestación del acusado al Agente de la Ertzaintza nº NUM001 puede ser aprovechada como dato probatorio y además es suficiente para sustentar la condena.

Centraremos nuestro análisis en este segundo aspecto en cuanto presupuesto del primero, con una breve reseña de la jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre el valor de las llamadas declaraciones espontáneas y de las declaraciones autoinculpatorias en sede policial no ratificadas en sede judicial.

El Tribunal Supremo ha admitido el valor probatorio de afirmaciones que no han sido ratificadas a presencia judicial, supeditado a que se trate de manifestaciones prestadas de manera espontánea , libre y directa, de un lado; y de otro a que sean introducidas en el debate contradictorio que supone el juicio oral a través de la declaración de las agentes que directamente las percibieron. Entre otras, cabe citar SSTS 655/2014 de 7 de octubre , y más recientemente SSTS 128/2018 de 20 de marzo , 743/2018 de 7 de febrero de 2019 , 665/2019, de 14 de enero de 2020 , 308/2020, de 12 de junio y 418/2020, de 21 de julio.

Transcribiremos por todas, la última de las reseñadas, Sentencia del Tribunal Supremo de 21-07-2020, nº 418/2020, rec. 10703/2019, que compendia la jurisprudencia en la materia.

Así señala lo siguiente:

"Sobre las declaraciones espontáneas que imputados y testigos pueden aportar a los agentes policiales, fuera del escenario de una declaración oficial protocolizada, existe una amplia jurisprudencia relativamente consolidada. ...

Son muchos los precedentes.

La STS 16/2014, 30 de enero -doctrina que reiterará la STS 597/2017, de 24 de julio -, con cita de las SSTS 1236/2011, 22 de noviembre y 878/2013, 3 de diciembre , diferencia entre las manifestaciones espontáneas de un sospechoso a terceros o ante los agentes policiales; y una declaración oficial efectuada en sede policial, con asistencia de Letrado y previa lectura de derechos. No existe inconveniente en admitir como medio probatorio el testimonio de referencia de los terceros o de los funcionarios policiales receptores de esos comentarios espontáneos, siempre que no sean inducidos. Se enfatiza, sin embargo, que en cualquier caso, se trata de un testimonio de referencia - auditio alieno - y así debe ser tratado en cuanto al contenido de la manifestación. No aporta fehaciencia en cuanto a la realidad o veracidad de lo manifestado, lo que es ajeno al conocimiento del testigo. Es directo - auditio propio - en cuanto al hecho en sí de haberse producido esa manifestación y de las circunstancias que la rodearon.

Según explican las SSTS 418/2006, 12 de abril y 667/2008, 5 de noviembre , el derecho a no declarar del imputado no impide las declaraciones libres y espontáneas que quiera realizar. Lo prohibido es la indagación antes de la información de derechos o cuando ya se ha ejercido el derecho a guardar silencio, pero no la audición de manifestaciones del detenido. Las manifestaciones que fuera del atestado efectúa el detenido, voluntaria y espontáneamente, no pueden considerarse contrarias al ordenamiento jurídico ( STS 25/2005, 21 de enero ). Gozan, por tanto, de aptitud para ser valoradas y confluir con los fines de la justicia y, en definitiva, del interés social.

Las SSTS 156/2000, 7 de julio y 844/2007, 31 de octubre , contemplan comentarios surgidos de forma espontánea y no provocada en dependencias policiales por quien ya ha sido detenido y antes de ser advertido de sus derechos: son aprovechables. No sería correcto -se apostilla- recogerlos por escrito en el atestado instruido para que los suscriba el detenido. Los instructores del atestado no pueden plasmar por escrito este tipo de declaraciones hechas sin la previa información de los derechos que asisten al detenido, «... pero si así se hiciera la ilegalidad consiguiente tendría carácter de ordinaria y por lo tanto la prueba habría de conceptuarse de irregular, de manera que no deberá afectar a las restantes diligencias practicadas con pleno respeto a las exigencias legales y constitucionales ».

Queda así rebatida la queja del recurrente de que la diligencia donde se hace constar esa incidencia no fue firmada por el acusado. En efecto, no se le conminó a firmar (folio 58) y al no hacerlo los agentes obraron con la corrección exigible.

La STS 1266/2003, 2 de octubre , admite la validez probatoria de la confesión extrajudicial, siempre que acceda al juicio oral ( STS 13 mayo de 1984 y 1282/2000, 25 de septiembre ), mediante la declaración de quien la oyó. Esa testifical de referencia deberá ser sometida a debate contradictorio, de forma que las partes puedan interrogar sobre ese extremo. Eso es lo sucedido aquí.

También ha de ser traída a colación la STS 365/2013, 20 de marzo . Es, como muchas de las citadas, reseñada en el dictamen en casación de la acusación particular. Resume la doctrina jurisprudencial sobre el tratamiento de las manifestaciones espontáneas del detenido a los agentes policiales. Considera material probatorio utilizable esas declaraciones prestadas incluso antes de la asistencia letrada.

La STS 1571/2000, 17 de octubre , es otro exponente de ese criterio. Admite la validez de las declaraciones prestadas en el acto del juicio oral por los agentes policiales que testimoniaron acerca de las manifestaciones espontáneas realizadas por el acusado tras su detención y una vez informado verbalmente de sus derechos («... no encontrarían nada en el registro de su vehículo porque la droga la traían los otros coimputados ", lo que se comprobó posteriormente).

Idéntica doctrina es reproducida, en cuanto a sus líneas generales, en las SSTS 112/2015, 10 de febrero y 667/2008, 5 de noviembre ).

La reciente sentencia 679/2019, 23 de enero de 2020, hace un recorrido por los pronunciamientos más destacados de esta Sala, algunos de los cuales ya han sido glosados supra. A su fundamentación jurídica, confirmatoria de la consolidada línea jurisprudencial que venimos exponiendo, nos remitimos. En la relación sistematizada de precedentes de esta Sala se incluye la STS 1030/2009 que, aunque se trata de un mero ' obiter dicta' y no la causa decisiva de estimación del recurso, insinúa un criterio disidente : «...las manifestaciones realizadas de forma espontánea a agentes policiales por un imputado, ya detenido, no pueden ser valoradas como prueba de cargo si no son reiteradas ante la autoridad judicial en declaración prestada con todas las garantías ( SSTC 51/1995 y 206/2003 , entre otras muchas). En primer lugar, porque la declaración del imputado , y con mayor razón si está detenido, sólo es válida, a cualquier efecto, si viene rodeada de las garantías que impone la Constitución y la ley: previa y adecuada información de sus derechos y asistencia letrada , previsiones orientadas a garantizar que la declaración se presta de forma voluntaria y libre. En segundo lugar, porque solamente ante el Juez es posible preconstituir prueba, lo que conduce a negar valor probatorio, propio y autónomo, a cuantas diligencias de declaración sean prestadas ante agentes de la autoridad, si luego no son ratificadas ante la autoridad judicial con todas las garantías exigibles». Pero nótese, que lo que no es valorable es la manifestación inicial; no su reiteración posterior .

Por último, otros dos precedentes, como fiel reflejo de la importancia de los valores en juego, recuerdan la necesidad de obrar con prudencia. Se trata de la STS 655/2014, 7 de octubre , cuando advierte de la validez de esa prueba, sin perjuicio de ser cautos: «... nos encontramos ante manifestaciones espontáneas del acusado, que no ha ratificado a presencia judicial. Se trata de un material probatorio que ha de ser valorado con cautela, de manera que resulte inobjetable que se ha obtenido sin vulneración de los derechos del acusado» . Y el ATS 637/2014, de 13 de marzo proclama la prohibición de toda indagación antes de la información de derechos o cuando ya se ha ejercido el derecho a no declarar; aunque no la audición de manifestaciones por los funcionarios policiales".

Por otra parte, y en cuanto al valor probatorio de las declaraciones autoincriminatorias ó autoinculpatorias prestadas en unas diligencias policiales, citaremos por todas la Sentencia del Tribunal Supremo 17-06-2021, nº 535/2021, rec. 3584/2019:

"debemos partir del canon constitucional establecido por el Tribunal Constitucional ya en su STC 68/2010 y, definitivamente perfilado, en la STC, de Pleno, 165/2014 -en el mismo sentido, STC 33/2015 -.

El Tribunal centra su análisis calificando las declaraciones autoincriminatorias prestadas en sede policial como simple contenido del atestado, y con ello su condición de objeto de prueba, careciendo, por tanto, de potencial probatorio por su exclusivo valor como denuncia, tal como previene el artículo 297 LECrim. Así, lo manifestado ante la policía solo puede acceder al cuadro de prueba mediante auténticos medios probatorios -vid. STC 31/1981 , 217/1989 , 303/1993 , 79/1994 , 22/2000 , 188/2002 -.

Es cierto, no obstante, que el Tribunal Constitucional ha decantado fórmulas subrogadas de atribución de valor probatorio a determinados datos sumariales basadas, primero, en su naturaleza preconstituida -croquis, fotografías, planos- y, segundo, en su introducción en el acto del juicio como prueba documental, garantizando su contradicción -vid. SSTC 107/1983 , 303/1993 , 173/1997 , 33/2000 , 188/2002 -. Pero no lo es menos que el Tribunal ha sido también muy contundente al resaltar que dichas fórmulas no pueden alcanzar nunca a los testimonios prestados en sede policial. Como se afirma en la STC 79/1994), " tratándose de las declaraciones efectuadas ante la policía no hay excepción posible. Las manifestaciones que constan en el atestado no constituyen verdaderos actos de prueba susceptibles de ser apreciados por los órganos judiciales ( STC 217/1989 ). Por consiguiente, únicamente las declaraciones realizadas en el acto del juicio o ante el Juez de Instrucción como realización anticipada de la prueba y, consiguientemente, previa la instauración del contradictorio, pueden ser consideradas por los Tribunales penales como fundamento de la sentencia condenatoria".

Como se precisa en la STC 51/1995 , [reproducida, también, en la STC 206/2003] " las declaraciones prestadas por un coimputado en las dependencias policiales no pueden ser consideradas exponentes ni de prueba anticipada ni de prueba preconstituida, y no sólo porque su reproducción en el juicio oral no se revela imposible o difícil ... sino fundamentalmente porque no se efectúan en presencia de la autoridad judicial, único órgano que, por estar institucionalmente dotado de independencia e imparcialidad, asegura la fidelidad del testimonio y su eventual eficacia probatoria". No pudiendo tampoco ser introducidas mediante su lectura en la vista oral a través de los cauces establecidos por los arts. 714 y 730 LECrim, " por cuanto dichos preceptos se refieren exclusivamente a la reproducción de diligencias practicadas en la fase instructora propiamente dicha, es decir, en el periodo procesal que transcurre desde el Auto de incoación del sumario o de las diligencias previas y hasta el Auto por el que se declara conclusa la instrucción, y no en la fase 'preprocesal' que tiene por objeto la formación del atestado en la que, obviamente, no interviene la autoridad judicial sino la policía. (...) no basta para que se conviertan en prueba con que se reproduzcan en el juicio oral, siendo preciso que la declaración sea reiterada y ratificada ante el órgano judicial ".

Como de manera conclusiva se precisa en la STC 165/2014, " en el actual estado de nuestra jurisprudencia no es posible fundamentar una sentencia condenatoria, esto es, entender destruida la presunción de inocencia que constitucionalmente ampara a todo imputado con el exclusivo apoyo de una declaración en la que aquél reconozca su participación en los hechos que se le atribuyen. Sólo los actos procesales desarrollados ante un órgano judicial pueden generar verdaderos actos de prueba susceptibles, en su caso, de ser valorados conforme a las exigencias impuestas por el art. 741 LECrim " .

El legislador, en su libertad de configuración de los medios de prueba admisibles en el proceso penal, si bien permite que declaraciones efectuadas en la fase sumarial puedan sustentar una declaración de condena, lo ha limitado a las declaraciones prestadas ante el Juez de Instrucción.

Ahora bien, y en los propios términos precisados por la jurisprudencia constitucional, aun cuando la declaración autoinculpatoria en el curso de las diligencias policiales no puede ser tenida como prueba de confesión, sí supone una manifestación voluntaria y libre documentada que cuando se realiza con observancia de requisitos legales adquiere "existencia jurídica" y, con ella, puede generar efectos. De una parte, como elemento de contraste con las declaraciones judiciales posteriores, incidiendo en el plano de la credibilidad. De otra, en la medida en que la veracidad de los datos aportados en la declaración policial resulte objetivamente comprobada mediante otros verdaderos medios de prueba -vid. STC 53/2013 -.

1.8. Lo anterior, comporta, en caso de retracciones en fase sumarial con relación a los datos con valor incriminatorio aportados por la persona investigada ante la policía, determinar qué peso probatorio, y de qué tipo, se les ha atribuido en la sentencia. Porque si este ha resultado decisivo, por único o esencial, para fundar la condena se habría vulnerado, sin duda alguna, el derecho a la presunción de inocencia. Lo que puede comprobarse si, eliminados tales datos indebidamente valorados por no haberse respetado el derecho a un proceso con todas las garantías en su acceso al cuadro de prueba, las conclusiones fácticas alcanzadas no resultan concluyentes o carecen de engarce lógico con las otras informaciones de prueba disponibles.

Lo que, de contrario, no acontecerá cuando esas declaraciones autoinculpatorias incorporadas al atestado policial " ponen de manifiesto unos hechos -".

Sobre dichas premisas jurisprudenciales, en el presente caso basta la lectura de la motivación fáctica de la Sentencia apelada que ha quedado transcrita, para concluir que la única prueba sobre la que se sustenta la condena del acusado, viene constituída por el testimonio de referencia del Agente de la Ertzainza nº NUM001 acerca del reconocimiento por el acusado de ser el conductor del vehículo en el lugar del accidente, sin la concurrencia de dato objetivo alguno que corrobore la veracidad de aquella manifestación efectuada por el acusado, esto es, sin ningún otro dato que permita alcanzar dicha conclusión , y que no ratificó ni en su declaración en fase de instrucción ni en la vertida en el acto del plenario.

Pues bien, es claro que no nos encontramos ante una declaración en sede policial, por lo que cabría pensar en que pudiera tratarse de una declaración espontánea vertida por el aquí recurrente al referido Agente, pero no sólo no se afirma por el Juzgador de instancia en la Sentencia apelada, sino que tampoco apreciamos que fuera declarado por el citado Agente.

Y visionado el soporte videográfico lo que resulta es que su intervención tuvo lugar a consecuencia de un aviso por un accidente de circulación y llegados al lugar "me dirijo al conductor, el Sr. Salvador, le pregunto qué ha pasado y me dice que ha tenido un accidente, cuando le pido la documentación observo que desprende un fuerte olor a alcohol, tiene ojos enrojecidos, tartamudea un poco, o sea que está bajo la influencia de bebidas alcohólicas". Preguntado por el Ministerio Fiscal acerca de lo que refiere de haberse dirigido al conductor, manifiesta "sí, al que se encontraba sentado en el puesto del conductor". Planteándole si le preguntó si era el conductor, responde "sí sí,él accedió y me dio él la documentación y todo me la dio él". Planteándole si como consta en su comparecencia al folio 5, el acusado se identificó como el conductor, responde "era lógico, porque estaba sentado ahí y le pregunté si conducía y me dijo que sí. Luego lo que paso fue que solicité una patrulla de trafico al cual le correspondía realizar la prueba de alcoholemia y entonces cuando llegaron el que estaba sentado de copiloto dijo que conducía el, entonces yo le dije que no estábamos para perder el tiempo, que por favor y entonces el Sr. Salvador me dijo no no conducía yo, asintió con la cabeza y se levantó salió del vehículo y me acompaño a la furgoneta".

A la vista de dichas declaraciones lo que se concluye es la indagatoria del Agente de la Ertzainza nº NUM001 privando de espontaneidad a la manifestación del acusado de ser el conductor. Es decir, sin dudar de que una tal manifestación se realizó por el acusado voluntariamente, sin coacción alguna, igualmente lo es que estaba contestando a preguntas formuladas por el Agente sin previa información de derechos. Ésta solo se efectuó después por los Agentes nº NUM004 y nº NUM002 , integrantes de la Unidad de Tráfico (véase folio 12).

Por tanto, hemos de prescindir ó si se quiere ha de quedar expulsado del acervo probatorio aquel reconocimiento del acusado de ser el conductor del vehículo.

Como tiene dicho el Tribunal Supremo consistiría un verdadero fraude procesal que, no constituyendo prueba de cargo la autoincriminación efectuada en sede policial, con asistencia de abogado, se admitiese como prueba de cargo válida la misma incriminación en un interrogatorio preliminar, sin abogado y sin previa información de derechos.

Y eliminada aquella manifestación, la declaración del Agente de la Ertzainza nº NUM001 carece de cualquier valor probatorio en relación al extremo de si el acusado era el conductor del vehículo accidentado en el día y hora indicados por la acusación. Y como se ha señalado no existe ni se ha ponderado por el Juzgador ningún otro dato que resulte del cuadro probatorio practicado que lleva a la realidad de dicho hecho.

Por consiguiente, debemos eliminar del apartado de hechos probados dicho extremo lo que se hace en el apartado correspondiente de la presente resolución.

Consecuencia de lo razonado, la absolución del recurrente es obligada.

QUINTO.- La estimación del recurso y consiguiente absolución del acusado, determina la declaración de oficio de las costas tanto de la primera como de la segunda instancia.

Vistos, además de los citados, los preceptos legales de general y pertinente aplicación, en virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la soberanía popular, y en nombre de S.M. el Rey.