Sentencia Penal 235/2022 Audiencia Provincial Penal de Gipuzkoa nº 3, Rec. 3039/2022 de 28 de octubre del 2022

PRIMERO.- Debate jurídico.

I.- Con fecha 9 de febrero de 2022 se dictó Sentencia por la Magistrada que sirve el Juzgado de lo Penal nº 1 de Donostia/San Sebastián, resolución cuyo Fallo es del siguiente tenor:

CONDENO a Juan María como autor penalmente responsable de un delito de amenazas no condicionales previsto y penado en el artículo 169.2º del Código Penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de UN AÑO Y TRES MESES DE PRISIÓN, accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, con expresa imposición de las costas procesales causadas por este delito, incluidas las de la acusación particular.

ABSUELVO a Juan María del otro delito de amenazas del artículo 169.2º del CP, del que venía siendo acusado por la acusación particular, con todos los pronunciamientos favorables y declaración de oficio de las costas procesales.

CONDENO a Juan María como autor penalmente responsable de un delito continuado de injurias previsto y penado en los artículos 208, 209 y 74 del Código Penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de ONCE MESES DE MULTA CON UNA CUOTA DIARIA DE DIEZ EUROS que, en caso de impago, quedará sujeta a una responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas de multa no satisfechas, de conformidad con lo establecido en el artículo 53 del CP, con expresa imposición de las costas procesales causadas por este delito, incluidas las de la acusación particular.

ABSUELVO a Juan María del delito continuado de calumnias de los artículos 205, 206 y 74 del CP, del que venía siendo acusado por la acusación particular, con todos los pronunciamientos favorables y declaración de oficio de las costas procesales.

En concepto de responsabilidad civil deberá indemnizar a Juan Alberto en la cantidad de CUATRO MIL EUROS (4.000) por el daño moral causado, más los intereses legales del artículo 576 de la LEC .

II.- La representación procesal de D. Juan María interpuso recurso de apelación. Alega:

Los folios 17 a 23 recogen acta notarial de comparecencia de D. Juan María, el 25.1.2016, incorporando, en anversos y reversos, diez partes de trabajo, todos ellos de puño y letra de D. Juan María; celebrado el juicio, el Sr. Juan María reconoció lo que ya indicó al notario al inicio del acta notarial: que era suya la letra que figura en los cinco folios escritos por su anverso y reverso.

Tras el f. 223 obra la pericial caligráfica emitida el 22.12.2015 por D. Cosme, perito de la acusación.

Atendido tal informe se destaca:

- Su conclusión es: "Las antedichas cuatro pintadas, obrantes en las fotografías que constituyen los documentos dubitados, sí fueron todas efectuadas, de su puño y letra por la misma persona autora de la escritura indubitada que obra manuscrita en la antedicha hoja de parte de trabajo reproducida en la fotografía que constituye el único documento indubitado".

- Los cuatro documentos a los que atribuye la condición de "dubitados" son los que relaciona a partir de la pág. 44, fotografías alusivas al denunciante Sr. Juan Alberto, tildado como pederasta, hijoputa, comepollas .

- El único documento al que atribuye la condición de "indubitado único" es el de la pág. 48.

- Tal documento indubitado consiste en un parte de trabajo cumplimentado a mano.

- Las pintadas que reflejan los documentos dubitados fueron todas efectuadas, de su puño y letra, por el mismo autor de ese parte al que el perito atribuye la condición de indubitado.

¿cómo llega a la conclusión de que ese "documento indubitado" era de puño y letra del acusado?

El recurrente se opone por:

- Si el perito emitió su informe el 22.12.2015 no pudo examinar los partes de trabajo que, de puño y letra de D. Juan María, fueron protocolizados por el notario el 25.1.2016, como refleja el acta de los f. 17 y siguientes.

- Ello se corrobora en el informe, pág. 48, donde se habla del "documento indubitado único": indica que lo que tuvo a la vista el perito fue una fotografía que le fue remitida, mediante archivo digital por el Sr. Juan Alberto antes del 22.12.2015, fecha del informe.

- Si el perito emitió su informe el 22.12.2015 y si esa fotografía de la pág. 48 le había sido remitida por el Sr. Juan Alberto, lo que no tuvo ocasión el perito fue comparar las pintadas atentatorias contra el Sr. Juan Alberto con los partes que, de puño y letra del Sr. Juan María, fueron notarialmente protocolizados el 25.1.2016.

- El "documento indubitado" de la pág. 48 no se corresponde con ninguno de los partes que el Sr. Juan María reconoció como propios en el acta notarial de los f. 17 y ss.

No hay coincidencia entre el parte de la pág. 48 del informe y los partes protocolizados notarialmente -f. 17 a 23-, así como el parte del f. 15.

En efecto:

- Todos los partes contienen, en su margen superior izquierda, la palabra izena , que indica el nombre del operario que lo cumplimenta; así se aprecia en varios, " Juan María", " Juan María" o " Juan María".

- Atendidas las diez hojas de partes protocolizadas notarialmente, el campo izena quedó en blanco en cuatro; lo que no impide reconocer al acusado, con total normalidad, que esas cuatro también son de su puño y letra.

- Atendido el "documento indubitado único" de la pág. 48 del informe, la hoja de trabajo que refleja la fotografía de esa pág. tiene también en blanco el izena , del que en la fotografía sólo se lee la parte final "na".

- Para buscar concordancia entre esa fotografía de la pág. 48 y los diez partes protocolizados notarialmente el 25.1.2016, de esos diez partes habrá que buscar en los cuatro que también tienen en blanco el "izena".

La prueba de que no hay concordancia entre el parte de la pág. 48 y los cuatro partes que, protocolizados notarialmente, presentan en blanco el izena , estriba en que en la parte justo inferior de la hoja de la pág. 48 se observa nítidamente el dibujo de una onda.

Sin embargo, no aparece ninguna onda en la parte inferior de los cuatro partes que, protocolizados notarialmente el 25.1.2016, tienen en blanco el izena .

Lo mismo le ocurre al parte del f. 15: no es el mismo que el parte de la pág. 48 del informe pericial.

El perito emitió su informe en base a una fotografía (pág. 48), que le había sido remitida como archivo digital por el acusador; se ignora quién es el autor de la hoja fotografiada por el Sr. Juan Alberto para su remisión al perito, pues el izena de la hoja fotografiada por el Sr. Juan Alberto figura en blanco; no hay prueba de que el acusado fuera el autor de esa hoja fotografiada por el Sr. Juan Alberto, pues no hay concordancia ni integridad entre esa hoja de la pág. 48 del informe y los diez partes que, de puño y letra del Sr. Juan María, fueron protocolizados notarialmente el 25.1.2016, más de un mes después de que el perito emitiera su informe y de que el Sr. Juan Alberto fotografiara la hoja que remitió al perito; tampoco hay concordancia entre el parte del f. 15 y el parte de la pág. 48 del informe.

En efecto, la secuencia que dibuja la sentencia es:

- En diciembre de 2015, el perjudicado Sr. Juan Alberto pidió a varios compañeros que llevaran partes de trabajo a una notaría que certificara qué parte era de cada uno, al objeto de remitirlos a un perito calígrafo.

- Posteriormente, el Sr. Juan Alberto hizo una fotografía del parte de trabajo del acusado Sr. Juan María y se la remitió al perito calígrafo.

- La fotografía del parte del Sr. Juan María obra al folio 48 del informe y coincide con la hoja que obra en el folio 15, que el acusado aportó al Notario el 25.1.2016.

Tal argumento de la juez es irrazonable pues:

No es cierto que al perito le fueran remitidos los partes que los compañeros del Sr. Juan Alberto llevaron a la notaría; pues en el informe, de 22.12.2015, sólo figura un parte: el de su pág. 48, que se atribuye al Sr. Juan María, cuando lo cierto es que éste acudió a la notaría el 25.1.2016.

- Si el acusado Sr. Juan María compareció ante el notario el 25.1.2016, difícilmente sus partes en tal fecha protocolizados pudieron haber sido fotografiados antes por el perjudicado; pues el informe del perito, de 22.12.2015, ya incluye en su pág. 48 un parte, que se atribuye al Sr. Juan María.

- No son iguales el parte de la página 48 del informe y el parte del f. 15 de las actuaciones. Pues en el de la pág. 48 está en blanco el izena ; en el del folio 15 se lee " Juan María" en el espacio izena ; el parte del f. 15 de las actuaciones cuenta con doce líneas manuscritas; y el parte de la pág. 48 del informe cuenta con nueve líneas manuscritas.

Las anteriores diferencias implican que el parte de la pág. 48 del informe y el parte del folio 15 no puedan ser el mismo.

El perito pretende reforzar su informe atribuyendo a un documento el carácter de "indubitado" y a otros cuatro el de "dubitados". Pero tal pretendido refuerzo decae desde premisas lógicas:

- Atendida la pág. 48 del informe de 22.12.2015, el perito atribuye carácter "indubitado" al parte que refleja la fotografía que forma parte de esa pág. 48. Pero si fuera indubitado que ese parte era de puño y letra del Sr. Juan María, no habría hecho falta que, mes y medio después, el Sr. Juan María compareciera ante notario para afirmar ser de su puño y letra los partes protocolizados el 25.1.2016.

El carácter "dubitado" ha de reconocerse también del parte de la pág. 48 del informe; pues si el Sr. Juan Alberto remitió la fotografía de tal parte para que el perito emitiera su informe de 22.12.2015, fue porque resultaba "dubitado" quién fuera el autor de tal parte de trabajo.

Es evidente que el parte de la pág. 48 del informe del perito no es el mismo que el que obra al folio 15 de las actuaciones, ni tampoco es el mismo que alguno de los protocolizados notarialmente -f. 17 a 23-.

Celebrado juicio, el perito Sr. Cosme no fue interrogado sobre el f. 15 de las actuaciones ni sobre los partes protocolizados notarialmente en los f. 17 a 23; ni el perito fue interrogado sobre tal documentación ni se refirió a la misma. El perito sólo se refirió al parte de la pág. 48 de su informe.

La juez ha sustituido al perito: mientras éste se basó en exclusiva en el parte de la pág. 48 de su informe, la juez, apartándose de la pericia, se ha basado en el parte del f. 15 de las actuaciones.

Los anteriores motivos sirven respecto de la intervención de D. Jose Francisco, también perito de la acusación que tenía por objeto validar el informe del Sr. Cosme.

- Infracción de ley.

El lacónico relato de hechos probados no permite la condena en los términos en los que lo ha sido; tras la reforma de la ley orgánica 1/2015, sólo cabe condenar por un delito leve de amenazas del art. 171.7 del CP. Hay una total desconexión entre esos hechos probados y los fundamentos de la sentencia.

- - Indebida aplicación del art. 169.2º CP : delito de amenaza no condicional.

Es imposible que el lacónico hecho atribuido a D. Juan María -pintó " Juan Alberto te mataré y luego me tiraré a tu mujer"- pueda ser calificado como un delito de amenazas del art. 169.2º del CP. Atendido el escueto relato de hechos probados, el tipo del art. 169.2º no se colma con la mención de que el autor de la amenaza tuviera ánimo de atemorizar al Sr. Juan Alberto pues haría falta que se declarara probado que la amenaza era creíble y posible. Nada se dice sobre si la amenaza era creíble y posible.

- - Indebida inaplicación del art. 171.7 CP .

Merced a la ausencia de justificación sobre por qué integra un delito del art. 169.2 CP, sólo podría integrar un delito leve del art. 171.7 CP. La sentencia no explica por qué las amenazas deban ser consideradas del art. 169. CP; con lo que, de conformidad con la doctrina jurisprudencial, sólo pueden ser amenazas leves.

- - Indebida aplicación del art. 208 CP -injurias-.

Tras la entrada en vigor de la ley orgánica 1/2015, y a salvo las relaciones personales del art. 173.2 CP, sólo resultan típicas las injurias que, por su naturaleza, efectos y circunstancias, "sean tenidas en el concepto público por graves".

No son graves las expresiones dirigidas al Sr. Juan Alberto: hijo de puta, comepollas, cocainómano y pederasta . Si esas expresiones eran falta antes de la reforma de 2015, ahora procede considerarlas atípicas, pues el actual delito leve de injurias queda reservado para cuando entre el sujeto activo y el pasivo hay una relación de las del art. 173.2 CP.

- - Infracción del art. 131.1.4 CP : prescripción del delito de injurias.

Siendo incontrovertido que la persecución de los delitos de injurias y de calumnias exige, como requisito de procedibilidad, la interposición de querella, las actuaciones muestran un íter que no deja lugar a dudas sobre la prescripción de las injurias.

En los f. 195 y 196 obra el auto de 29.12.2016, por el que se transformaron las diligencias previas para seguir las actuaciones por los delitos de injuria, calumnia y amenazas. Hasta tal punto se infringió ese requisito de procedibilidad, que el juzgado, mediante nuevo auto de 23.3.2017, anuló el anterior y requirió al Sr. Juan Alberto para interponer querella por los delitos de calumnia e injuria, de forma que la querella se interpuso el 6.7.2017 cuando sobradamente había transcurrido un año desde los hechos.

La sentencia rechaza la prescripción amparándose en el acuerdo de 26.10.2010 del TS: en los casos de delitos conexos o concurso de delitos, se atiende al delito más grave declarado cometido para fijar el plazo de prescripción del conjunto punitivo enjuiciado. Razona que, conectadas las injurias y las amenazas, el plazo de prescripción del conjunto punitivo era de cinco años merced al plazo de prescripción del delito más grave: las amenazas del art. 169.2 CP.

Pues bien: cuando la sala de apelación declare que las amenazas atribuidas a D. Juan María son, como mucho, constitutivas de un delito leve del art. 171.7 CP, se dibujará un nuevo conjunto punitivo, en el que el plazo de prescripción de las injurias será igual al plazo de prescripción del delito leve: un año - art. 131.1.4 CP-.

Ese lapso transcurrió con creces hasta que la representación del Sr. Juan Alberto, previa declaración de nulidad del auto de transformación dictado el 29.12.2016, interpuso la querella, el tardío 6.7.2017.

- Más sobre la prescripción de las injurias.

La juez dibuja una indeterminación total respecto de cuándo el acusado Sr. Juan María realizó las pintadas. El apartado 1º de esos hechos probados habla de un periodo que transcurrió desde 2010 hasta diciembre de 2015 en el que el Sr. Juan María realizó pintadas con el ánimo de atentar contra el honor y la autoestima del Sr. Juan Alberto. Al final de ese apartado 1º se concretan las expresiones que se dice son injuriosas: hijo de puta, comepollas, cocainómano y pederasta.

En ese apartado 1º no se ha concretado cuándo se realizaron esas pintadas que recogían esas expresiones que por vez primera la sentencia entrecomilla; no puede acogerse que lo anterior se salva con la mención, en la tercera línea del apartado 1º, de que al Sr. Juan María le movió "el ánimo de atentar contra el honor, la dignidad y la autoestima" del Sr. Juan Alberto, pues sólo la concreción de las expresiones permitirá examinar si pueden ser tenidas por "graves" en el concepto público, según previene el art. 208.2 CP.

Es tal el lapso que transcurre desde 2010 hasta diciembre de 2015, que si la sentencia no delimita cuándo el Sr. Juan María llamó hijo de puta al Sr. Juan Alberto, el in dubio pro reo hace que deba contemplarse la posibilidad de que tal expresión estuviera temporalmente desconectada, durante más de un año, de la siguiente expresión que se dice fue injuriosa. Lo mismo vale para las otras tres expresiones del apartado 1º: comepollas, cocainómano y pederasta.

El in dubio pro reo permite contemplar que las expresiones fueran proferidas agrupadas o separadas en el tiempo, pero, en cualquier caso, distando más de un año entre la agrupación o la individualidad; lo que rompería la continuidad delictiva merced a la prescripción de cada ofensa o de cada grupo de ofensas.

- - Responsabilidad civil en favor del acusador particular Sr. Juan Alberto.

En el caso de que el recurso sea parcialmente estimado y el Sr. Juan María sea solo condenado por un delito leve de amenazas, la indemnización debe ser sustancialmente reducida.

Por todo ello, interesa que se absuelva a D. Juan María de los delitos por los que ha sido condenado.

III. El Ministerio Fiscal impugna el recurso de apelación.

Señala que la ausencia de nombre en la casilla existente al efecto fue aclarada por el testigo Bernabe: se trata de un parte de trabajo en el que el operario que lo suscribe solo ponía el nombre en la primera cara, pero no en la vuelta porque era evidentemente el mismo.

IV.- La representación procesal de D. Juan Alberto impugna el recurso de apelación. Aduce:

Pone en duda el recurrente que el documento peritado (un parte de trabajo) fuese de puño y letra del acusado. Alega que no pudo el perito realizar su estudio sobre los partes ya que fueron protocolizados notarialmente con posterioridad a la fecha del peritaje. Se equivoca el apelante, el parte, página 48 del informe, remitido al perito y sobre el que se efectúa la pericia, consta en el Acta Notarial a los f. 15 y 20 vuelto y había sido fotografiado un mes antes de su protocolización notarial.

Tras reunión mantenida a principios de diciembre de 2015 con varios compañeros en la que se solicitó autorización para efectuar un peritaje sobre los partes de trabajo, todos los asistentes, entre ellos D. Juan María, autorizaron someterse a un peritaje caligráfico como manifestaron los testigos D. Bernabe, Cornelio y D. Damaso.

Existe concordancia entre los folios 15 y 20 vuelto con la página 48 del informe ya que se trata del mismo documento.

Reitera el recurrente la no coincidencia entre el parte de trabajo de la página 48 y los partes protocolizados notarialmente f. 17 a 21, así como el parte del f. 15. Refiere que los partes en su margen superior izquierdo, aparece la palabra Izena , para que a continuación se pueda poner el nombre del operario. No apareciendo nombre alguno en el parte de la página 48 del informe. Tiene razón el recurrente, pero ello no indica que no sea el mismo parte. La página 48 del informe, se corresponde con los f. 15 y 20 vuelto de las actuaciones, protocolizados notarialmente.

Lo que ocurre es que cuando fueron fotografiados los partes remitidos al perito para su estudio, aún no habían sido completados lo que se hizo en fechas posteriores motivo por el cual no aparece el nombre del operario que se rellena con posterioridad una vez se completa el parte. Por ese mismo motivo por haberse realizado la fotografía del parte, con la autorización del Sr. Juan María, antes de su confección final es por lo que el f. 15 y el f. 20 vuelto, siendo el mismo documento que el obrante a la página 48 del informe, cuenta con tres líneas manuscritas más, al final del mismo.

Estamos ante un mismo parte que ha sido fotografiado con anterioridad a su completa confección y a su protocolización notarial. La página 48 del informe y los folios 15 y 20 vuelto de las actuaciones son el mismo parte, pero en distinta fase de confección lo que no impide su eficacia probatoria.

Las expresiones " te matare y me tiraré a tu mujer " en referencia a D. Juan Alberto y Dª. María constituyen delito ya que amenazan la vida y la libertad sexual de Dª. María.

Las expresiones, teniendo en cuenta su sentido literal, contexto, gravedad y reiteración tiene la entidad suficiente para generar en quien las ha recibido un temor racional y son aptas para amedrentar a cualquier persona y privarla del sosiego y tranquilidad necesarios. Como ocurrió en el presente caso según manifestaron los testigos.

Difícil aceptar que no estamos ante la conminación de un concreto mal con sólida apariencia de seriedad y firmeza, creído por la víctima hasta el punto de coger baja laboral, acudir al responsable del servicio médico de la empresa D. Gregorio que dirigió una investigación por acoso laboral, interponer denuncia y una querella.

Atendida la ocasión y circunstancias concurrentes, generar a la víctima un estado de angustia y miedo de ahí que deba considerarse dicha conducta constitutiva del delito de art. 169.2 y no de un delito leve del 171.7 CP., dado que tal conducta, resulta suficiente para calificar los hechos, por su reiteración, como constitutivos de un delito de amenazas del art. 169.2 CP.

Las expresiones escritas " Juan Alberto comepollas, hijo puta" Juan Alberto pederasta, hijo puta" " Juan Alberto pederasta, comepollas, cocainómano" son intrínsecamente injuriosas y ofensivas por su propio sentido gramatical y a la vez demostrativas de la intención de lesionar su dignidad personal, ánimo inherente a las mismas ya que ningún otro propósito se podría apreciar, por lo que debe condenarse al acusado por un delito continuado de injurias con publicidad.

D. Juan Alberto era entrenador de un equipo de futbol infantil, actividad que tuvo que dejar a consecuencia de las pintadas.

No puede ponerse en duda el carácter injurioso de las expresiones y alusiones empleadas, de las que sólo cabe inferir el inequívoco destino no ya de ridiculizar al denunciante sino de ultrajar, humillar y ofender públicamente su honorabilidad, pues términos como pederasta, hijo de puta, cocainómano, comepollas , son tenidos por afrentosos, menoscabando en el ámbito social en qué transcienden el honor, la dignidad y estima de la persona a qué se refieren, más cuando ha repercutido negativamente en su salud y en su entorno familiar, laboral y social. Las expresiones han sido vertidas aprovechando el anonimato y buscando la mayor difusión posible dentro de su centro laboral y compañeros de trabajo, donde el Sr. Juan Alberto desarrolla su vida personal y laboral, y con reiteración para lograr una más efectiva descalificación y ofender públicamente al querellante en su trabajo, donde acuden diariamente cientos de personas.

La sentencia condena a D. Juan María por injurias graves con publicidad en base a las expresiones pintadas, alusivas a D. Juan Alberto en varias ocasiones, en las instalaciones de la empresa CAF, visibles para cientos personas; manifestaciones que por sí solas y atendiendo al valor semántico de las palabras y al sentido atribuible al calificativo que asigna al injuriado, han de considerarse vejatorias y difamatorias, tanto en una valoración ontológica, atinente a la propia dicción como al elenco circunstancial que las rodea.

Se colige el animus iniurandi , sin motivaciones que lo oscurezcan de modo meridiano, no solo por la índole de las palabras escritas, sino ante el modo reflexivo en que se llevó a efecto, a espaldas del querellante y para que fueran vistas por los compañeros de trabajo, patentizándose la intencionalidad agravante y de deterioro del patrimonio moral del atacado. Convergen todos los factores, como el lugar en que acaecieron los hechos, exteriorización de las pintadas deshonrosas ante un concurso numeroso de personas.

Alega el recurrente la prescripción de las injurias graves por no concretar la sentencia cuando realizó el Sr. Juan María las pintadas.

Se encuentra acreditado por las manifestaciones del condenado, el denunciante y los testigos que las pintadas injuriosas aparecían periódicamente, las borraban y volvían a aparecer, desde 2010 hasta 2015. El delito de injurias no ha prescrito, considerando la continua perioricidad de aparición de las pintadas, según las declaraciones de los testigos, aparecían se borraban y a los días volvían a aparecer lo que indudablemente indica que se realizaban, tras borrar la anterior. El plazo de prescripción sería de cinco años en aplicación del acuerdo de la Sala II del Tribunal Supremo de 26.X.10.

La indemnización es proporcional al daño sufrido por D. Juan Alberto que se vio enormemente afectado, habiendo causado las pintadas una situación de miedo e intranquilidad; tuvo que dejar el club de futbol infantil donde entrenaba.

Aun cuando se considerase que los hechos son un delito del art. 171.7 CP la indemnización acordada debe mantenerse.

SEGUNDO.- Error en la valoración de la prueba

I.- Aduce en primer lugar el recurrente que se ha producido un error en la valoración de la prueba por parte de la magistrada de instancia ya que de ningún modo se ha acreditado que el documento indubitado, sobre el que se efectúa el dictamen el perito propuesto por la Acusación Particular, fue realizado o manuscrito por el acusado.

En línea de principios debe señalarse de antemano que carece el órgano de apelación de la inmediación que gozó el Juez a quo ante quien se desarrolló en vista oral y pública la totalidad de los medios probatorios, oyó a quienes depusieron en distintas calidades en ese acto y, lo que no es de menor importancia, vio a todos ellos, de ahí que la preeminencia del plenario sobre cualesquiera actuaciones precedentes para la correcta formación de la convicción se deriva de todo ello. No puede ahora la Sala sustraer a quien enjuició en primera instancia su misión exclusiva y excluyente de valoración de la prueba que presenció y debe ceñir su tarea en esta alzada a sentar la existencia o no de una actividad probatoria lícita que pudiere ser valorada en aquella instancia inicial.

El error en la valoración propiamente dicho se dará únicamente, en consecuencia, además de cuando el hecho tenido por demostrado no posea sustento en los medios probatorios, lo que no es el caso, en aquellos supuestos en los que la efectuada en la instancia no dependa esencialmente de la percepción directa de la diligencia probatoria en concreto sino de su adecuación a las reglas de la ciencia, de la experiencia o de la lógica pues entonces sí podrá ser revisable en la alzada.

La aplicación de dicha doctrina al caso que nos ocupa significa que este Tribunal no debe procede a reevaluar las pruebas practicadas en el primer grado jurisdiccional, sino solamente debe controlar la existencia de prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia, que dicha prueba hay sido practicada en legal forma, que la evaluación de prueba haya sido racional y que la motivación no sea arbitraria o ilógica.

II.- La resolución tras proceder a la transcripción del contenido esencial de las manifestaciones efectuadas en el acto del plenario por el acusado D. Juan María, los diversos testigos y los peritos explicita los siguientes razonamientos a partir de los cuales se sustenta el pronunciamiento de contenido condenatorio:

El Sr. Juan Alberto explicó lo que resultó corroborado por todos los testigos y el propio acusado, que en diciembre de 2015 pidió a varios compañeros de trabajo que llevaran partes de trabajo con su letra manuscrita a un Notario para que certificara que el parte era de cada uno de ellos al objeto de remitirlos a un perito calígrafo para encontrar al autor de las pintadas y todos aceptaron; que posteriormente hizo una foto al parte de trabajo del acusado y que se la remitió al perito calígrafo, siendo la obrante en el folio 48 del informe pericial y coincidente con la hoja del parte de trabajo obrante en el folio 15 que llevó el acusado al Notario.

Consta en las actuaciones el acta notarial de presencia de 25 de enero de 2016, en la que comparece el acusado ante el Notario Pedro Elosegui Bergareche y en la que reconoce ser suya y propia la letra que figura en el documento extendido en cinco folios escritos por su anverso y reverso que le exhibe y que por fotocopia incorpora a la matriz (folios 17 a 23).

Y, en el informe pericial elaborado por el perito calígrafo Cosme de fecha 22 de diciembre de 2015 (obrante en el CD incorporado y folio 224), ratificado por el mismo en el plenario, en el que analiza los documentos dubitados consistentes en las pintadas y en los documentos indubitados consistentes en el parte de trabajo del acusado que entregó en el Notario y en el que concluye que "Las antedichas cuatro pintadas obrantes en las fotografías que, por igual número, constituyen los documentos dubitados, sí fueron, todos y cada una de ellas, efectuadas, de su puño y letra, por la misma persona autora de la escritura indubitada que obra manuscrita en la antedicha hoja de parte de trabajo reproducida en la fotografía que constituye el único documento indubitado".

El perito Sr. Cosme afirmó que hizo un trabajo muy detallado y preciso y existen muchas semejanzas que son muy cualificadas, en elementos cuantitativos y cualitativos, el peritaje lo ha hecho sobre fotografías, tanto de los documentos dubitados e indubitados y concluye que las pintadas y el parte de trabajo están hechos por la misma persona.

Y, el perito calígrafo D. Jose Francisco, Perito Calígrafo perteneciente a la Asociación de Pericia Caligráfica Judicial de la Comunidad Autónoma Vasca "Shermi", entiende como correcto el informe pericial caligráfico de 22 de diciembre de 2015 emitido por D. Cosme que le fue solicitado por D. Juan Alberto (folio 11).

El perito Sr. Jose Francisco afirmó que analizó el informe del Sr. Cosme y entendió que había sido desarrollado correctamente, que la metodología empleada es la correcta y que existen analogías evidentes para que el perito que lo emitió pudiera llegar a su conclusión, que aunque el informe pericial se haya hecho sobre fotografías es correcto, que siempre es mejor tener los originales pero aunque no se tengan es posible llegar a la conclusión.

III.- Frente a las alegaciones de la Defensa atinentes a que el documento indubitado que sirve de base para el dictamen pericial elaborado a instancia de la Acusación Particular no fue manuscrito por el acusado, lo cierto es que consta en el folio 15 de las actuaciones el parte de trabajo del acusado sobre el que se hizo la fotografía que obra en el folio 48 del informe pericial y ambos son idénticos salvo en lo referente a la casilla Izena (situada en la parte superior izquierda).

El perjudicado señaló en el acto del juicio oral que hizo la fotografía del parte de trabajo del acusado Sr. Juan María y se la remitió al perito para que llevara a cabo el informe caligráfico.

En este sentido se puede constatar, incluso por personas profanas o no expertas en periciales caligráficas, que las letras, las grafías y la escritura de todos los partes de trabajo del acusado aportados a las actuaciones (folios 12 a 16) son prácticamente idénticas, entre ellas, la letra plasmada en el folio 15, que corresponde a la fotografía del folio 48 del informe pericial.

La circunstancia de que en la fotografía del folio 48 del dictamen pericial no aparezca rellenada en la parte superior izquierda la casilla o el apartado correspondiente al nombre del trabajador ( izena ) fue admisiblemente explicado en el acto del juicio oral (y así se recoge en la Sentencia) por unos de los testigos, Bernabe, a la sazón compañero de trabajo de los implicados: se trata de un parte de trabajo en el que el trabajador que lo suscribe solo ponía el nombre en la primera cara, pero no en la vuelta o reverso porque era evidentemente el mismo.

II.- También aduce el apelante que no hay concordancia entre el parte de la pág. 48 y los cuatro partes que, protocolizados notarialmente, presentan en blanco el izena , como lo demuestra que en la parte justo inferior de la hoja de trabajo de la pág. 48 se observa nítidamente el dibujo de una onda y, sin embargo, no aparece ninguna onda en la parte justo inferior de los cuatro partes de trabajo que, protocolizados notarialmente el 25.1.2016, tienen en blanco el izena.

No obstante, sí puede constatar el Tribunal que en los folios 12 vuelto , 129, 130 vuelto , 131 y 132 (folios donde aparece en blanco la casilla Izena ) se aprecia en todos los folios el dibujo de una onda, aun cuando no esté reflejada en la parte inferior de la hoja.

En definitiva, no ha existido error en la valoración de la prueba pues la resolución ha explicitado debidamente los motivos por lo que alcanza la conclusión de que fue el acusado Sr. Juan María el autor de las pintadas en cuestión, a partir fundamentalmente de las conclusiones obtenidas en el dictamen elaborado por el perito caligráfico, basándose en las absolutas coincidencias en las grafías tras el análisis del documento indubitado (manuscrito por el acusado) y los documentos dubitados.

TERCERO.- Indebida aplicación del art. 169.2º CP: delito de amenaza no condicional.

I.- De manera subsidiaria, considera la defensa que el lacónico hecho atribuido a D. Juan María -pintó " Juan Alberto te mataré y luego me tiraré a tu mujer "- pueda ser calificado como un delito de amenazas del art. 169.2 del CP. Señala que ese escueto relato de hechos probados no colma el tipo del art. 169.2 pues para ello sería preciso que se declarara probado que la amenaza era creíble y posible y, en cambio, nada se dice sobre si la intimidación era creíble y posible.

II.- Sabido es que las amenazas se configuran como una infracción eminentemente circunstancial en la que se habrán de valorar y ponderar todas las circunstancias concurrentes en el caso concreto.

La jurisprudencia del Tribunal Supremo (SS. de 2.2.81, 13.12.82 y 2.12.92), ha caracterizado el delito de amenazas con apoyo en las normas del CP de 1973, similares a las del CP de 1995, por los siguientes elementos:

1) El bien jurídico protegido es la libertad y el derecho que todos tienen al sosiego y a la tranquilidad, y a no estar sometidos a temores, en el desarrollo normal y ordinario de su vida.

2) El delito de amenazas es un delito de simple actividad, de expresión o de peligro.

3) El contenido o núcleo esencial del tipo es el anuncio de un mal que constituye alguno de los delitos previstos en el art. 493, contra la persona, honra o propiedad. En el Código de 1995 se amplía el catálogo de delitos, con cuya ejecución puede amenazarse a terceros. El anuncio del mal tendrá que ser serio, real y perseverante.

4) El mal que se anuncia habrá de ser futuro, injusto, determinado, posible, dependiente de la voluntad del sujeto activo y originador de una natural intimidación.

5) Se trata de un delito enteramente circunstancial, en relación al cual deben valorarse la ocasión en que se profieren las palabras amenazadoras, las personas intervinientes, los actos anteriores, simultáneos y posteriores.

6) Debe concurrir finalmente en el delito un dolo consistente en el propósito de ejercer presión sobre la víctima, atemorizándola y privándola de su tranquilidad y sosiego.

La diferencia entre el delito y el actual delito leve (antigua falta) se ha de discernir atendiendo a la mayor o menor gravedad del mal pronosticado y a la mayor o menor seriedad y credibilidad del anuncio del mismo, habiendo de valorarse la amenaza en función de la ocasión en que se profiere, personas intervinientes y actos anteriores, simultáneos y posteriores relacionados con las expresiones amenazantes, ( SS. de 11.1 y 23.4.77, 23.4.90, 14.1.91 y 22.7.94, y 832/98 de 7.6).

La utilización de expresiones hiperbólicas y exageradas en el anuncio de males futuros no hace desaparecer el delito de amenazas, si es creíble, si no un mal tan grave como el que se expresa, otro inferior constitutivo de alguno de los delitos relacionados en la lista del art. 169 del CP. de 1995.

III.- En el presente supuesto sometido a revisión, a tenor de la naturaleza eminentemente circunstancial de las amenazas deberemos de partir para su debida contextualización (delito o delito leve) de los datos fácticos expresamente consignados en el fáctum :

- En el mes de diciembre de 2015, el acusado, con el ánimo de atemorizar a Juan Alberto realizó una pintada con el siguiente contenido: " Juan Alberto te mataré y luego me tiraré a tu mujer".

- Desde el año 2010 hasta diciembre de 2015, el acusado, con el ánimo de atentar contra el honor, la dignidad y la autoestima del Sr. Juan Alberto realizó pintadas como " hijo de puta, comepollas, cocainómano y pederasta ".

- Dichas pintadas se realizaron en las paredes de las instalaciones de la empresa CAF sita en la calle José Miguel Iturrioz de la localidad de Beasain, lugar de trabajo del acusado y del Sr. Juan Alberto

- Como consecuencia de estos hechos, el Sr. Juan Alberto estuvo afectado psicológicamente y tuvo que coger la baja laboral.

IV.- A estos efectos, consideramos como primordial y relevante dato ponderativo a la hora de llevar a cabo una adecuada y ponderada incardinación jurídica de las expresiones con contenido intimidante manuscritas por el acusado lo siguiente:

Las expresiones escritas por el acusado contienen un elevadísimo significado intimidante, pues directamente anuncia que va a matar al Sr. Juan Alberto y que se tirará (agredirá sexualmente) a su mujer.

Dichas expresiones atemorizadoras se plasman por escrito, lo cual indefectiblemente añade un reseñable plus de desvalor al comportamiento antijurídico ya que es claro que obedecen a previa ideación reflexiva y no son fruto de una aislada discusión o enfrentamiento ni se prorrumpen en el fragor de una disputa verbal.

Además la pintadas amenazantes se materializan en el centro de trabajo tanto del acusado como del destinatario de las mismas (las instalaciones de la empresa CAF ubicada en la localidad de Beasain), lo cual de manera indudable acrecienta el reproche de antijuridicidad de la conducta ya que todos los compañeros de trabajo tuvieron la posibilidad, real y efectiva, de conocerlas.

Asimismo, aunque se consigna que la frase amedrantadora se manuscribió en el mes de diciembre de 2015 necesariamente también se ha de tener en cuenta el contexto precedente en el que se llevó a cabo: durante los cincos años anteriores el acusado también había escrito en las mismas instalaciones de la empresa en la que ambos trabajaban expresiones de significación nítida y elevadamente oprobiosa y denigratoria ( hijo de puta, comepollas, cocainómano y pederasta ).

Por último, a consecuencia de todos estos hechos el Sr. Juan Alberto sufrió una afectación de tipo psicológico y hubo de coger la baja laboral.

A partir de todos estos datos, consideramos correcta la subsunción en el tipo de amenazas del art. 169.2 del Código Penal efectuada en la resolución combatida, pues a pesar de que solo se realizaron en el mes de diciembre de 2015 las amenazas se plasmaron por escrito (con vocación de permanencia y asegurando que fueran vistas por terceras personas), en el lugar de trabajo del destinatario (con la adicional desazón al ser conocidas por sus compañeros), contienen un elevado mensaje intimidante (el anuncio de la muerte del destinatario) y, especialmente, durante los cinco años anteriores el acusado también había escrito pintadas calificando al Sr. Juan Alberto de pederasta y cocainómano, con lo que la exteriorización de las amenazas supuso una progresiva escalada en el proceder antijurídico del acusado.

CUARTO.- Indebida inaplicación del art. 171.7 CP.

I.- Aduce el apelante que debido a la ausencia de justificación sobre por qué integra un delito del art. 169.2º del CP, sólo podría integrar un delito leve del art. 171.7 del CP. Es decir, la sentencia no explica por qué las amenazas deban ser consideradas del art. 169.2º del CP, con lo que, de conformidad con la doctrina jurisprudencial, sólo pueden ser amenazas leves.

II.- A estos efectos la resolución dedica el Fundamento de Derecho tercero al delito de amenazas.

Principia transcribiendo la redacción del art. 169 del Código Penal (el delito de amenazas) y a continuación alude a la doctrina del Tribunal Supremo que, precisamente, distingue entre el delito de amenazas del art. 169 y el delito leve de amenazas del art. 171.4 del CP.

Y posteriormente razona que en el caso concreto concurren todos los elementos del delito de amenazas en los términos que a continuación expone:

... desde el año 2010, aparecieron diversas pintadas en las paredes de las instalaciones de CAF sitas en la localidad de Beasain, lugar de trabajo del acusado y del Sr. Juan Alberto y por las que pasaban muchas personas cada día, con los siguientes contenidos: " Juan Alberto hijo puta, comepollas", " Juan Alberto hijo puta, pederasta", " Juan Alberto, pederasta, hijo puta, comepollas, cocainómano, te mataré...y luego me tiraré a tu mujer"; en este sentido se pronunciaron los testigos que depusieron en el plenario, el Sr. Juan Alberto y demás trabajadores de CAF que pudieron ver las referidas pintadas y, como puede apreciarse en el informe fotográfico obrante en los folios 26 a 29.

Y el último párrafo de dicho Fundamento lo dedica a razonar que solo existe un único delito de amenazas pues la expresión esgrimida por el acusado solo se dirige al Sr. Juan Alberto a pesar de que amenace con causarle a él y a su mujer hechos que con constitutivos de delito.

III.- De todo ello no podemos compartir la alegación sostenida en el escrito de recurso referente a la ausencia de distinción en la resolución entre el delito menos grave y el delito leve de amenazas pues de los argumentos ofrecidos en dicho razonamiento jurídico tercero se infiere razonablemente, aun cuando sea de manera tácita o implícita, los motivos por los que se ha optado por incardinar la conducta en el tipo delictivo del art. 169.2 del CP.

QUINTO.- Indebida aplicación del art. 208 CP (injurias).

I.- Señala también el apelante que tras la entrada en vigor de la LO 1/2015, y a salvo las relaciones personales del art. 173.2 CP, sólo resultan típicas las injurias que, por su naturaleza, efectos y circunstancias, "sean tenidas en el concepto público por graves".

Considera que no son graves las expresiones dirigidas al Sr. Juan Alberto: hijo de puta, comepollas, cocainómano y pederasta . Tales expresiones no habrían pasado de falta antes de la reforma de 2015, ahora procede considerarlas atípicas, pues el actual delito leve de injurias queda reservado para cuando entre el sujeto activo y el pasivo de la infracción haya una relación de las del art. 173.2 CP.

II.- En este sentido dispone el art. 208 del CP que es injuria la acción o expresión que lesionan la dignidad de otra persona, menoscabando su fama o atentando contra su propia estimación. Solamente serán constitutivas de delito las injurias que, por su naturaleza, efectos y circunstancias, sean tenidas en el concepto público por graves, sin perjuicio de lo dispuesto en el apartado 4 del artículo 173".

Y razona la magistrada a quo :

... las expresiones escritas por el acusado, " hijo de puta, comepollas, cocainómano y pederasta ", son sin duda intrínsecamente injuriosas y ofensivas, por su propio sentido gramatical y a la vez demostrativas de la intención de lesionar su dignidad personal, ánimo inherente a las mismas ya que ningún otro propósito se podría apreciar; por lo que debe condenarse al acusado por un delito continuado de injurias con publicidad.

III.- Por consiguiente, habida cuenta que tales pintadas injuriosas se sucedieron durante un lapso de cinco años, que se realizaron por escrito en el lugar de trabajo de la persona aludida (el perjudicado Sr. Juan Alberto) y que por el propio sentido de las palabras usadas ( v. gr ., pederasta, cocainómano ) y por su acepción gramatical y semántica resultan especialmente oprobiosas, ignominiosas y difamatorias, han de ser tenidas en el concepto público como graves y, por tanto, incardinables en el tipo del art. 208 del CP.

SEXTO.- Infracción del art. 131.1.4 CP: prescripción del delito de injurias.

I.- De la lectura de este motivo de apelación se deduce que su fundamento radica en la consideración de que el delito de amenazas sea incardinado en el tipo leve del art. 171.7 del CP lo cual a su vez propiciaría que la injurias habrían prescrito pues en tal supuesto el lapso prescriptivo para todo el conjunto punitivo (tanto las injurias como las amenazas) habría de ser de un año por mor del art. 131.1.4 del Código Penal y añade que ese plazo transcurrió con creces hasta que la representación del Sr. Juan Alberto, previa declaración de nulidad del auto de transformación dictado el 29.12.2016, interpuso la querella, el día 6.7.2017.

Pero, como supra hemos razonado, la calificación jurídica de las amenazas como constitutivas de delito menos grave ha resultado correcta y ajustada al específico contexto circunstancial acreditado, motivo por el que automáticamente debe decaer la actual pretensión defensiva relacionada con la prescripción, ya que se encontraba supeditada o condicionada a que las amenazas se reputaran jurídicamente como mero delito leve del art. 171.7 CP.

II.- Denuncia también el recurrente que existe una indeterminación total respecto de cuándo el acusado Sr. Juan María realizó las pintadas. Es tal el lapso que transcurre desde 2010 hasta diciembre de 2015, que si la sentencia no delimita cuándo el Sr. Juan María llamó "hijo de puta" al Sr. Juan Alberto, el principio in dubio pro reo hace que deba contemplarse la posibilidad de que tal expresión estuviera temporalmente desconectada, durante más de un año, de la siguiente expresión que se dice fue injuriosa. Y lo mismo vale para las otras tres expresiones que el apartado 1º delimita. El in dubio pro reo permite contemplar que las expresiones fueran proferidas agrupadas o separadas en el tiempo, pero, en cualquiera de los dos casos, distando más de un año entre la agrupación o la individualidad; lo que rompería la continuidad delictiva, merced a la prescripción, por transcurso de más de un año, de cada ofensa o de cada grupo de ofensas.

Dicha alegación, que demuestra un laborioso (y también alambicado) esfuerzo efectuado por la Defensa del acusado, hemos de rechazarla pues de acuerdo al redactado literal del fáctum (desde el año 2010 hasta diciembre de 2015 el acusado realizó diversas pintadas que recogían expresiones como hijo de puta, comepollas, cocainómano y pederasta ) se infiere de forma lógica y natural que la realización de esas pintadas se llevó a cabo durante y en todos esos años.

Además en la declaración probatoria se especifica de manera concreta que la pintada amenazante se hizo en el mes de diciembre del año 2015. Es decir, si se explicita que esta expresión intimidante se ejecutó en una fecha más o menos determinada o delimitada (mes de diciembre) se infiere que las otras frases injuriosas se escribieron durante todo el lapso que abarca entre 2010 y 2015 sin que pueda asumirse que hubo un período de más de un año sin ningún tipo de pintada.

Y a fortiori hemos de indicar que bastaría con que solo en el año 2015 se hubieran realizado pintadas insultantes para que ya per se no pudiera surtir efecto la tesis en la que se sustenta este motivo de apelación, pues si en el año 2015 se materializan las frases (como así se recoge expresamente en el fáctum ) el dies a quo del plazo prescriptivo no se alteraría ya que supondrían la misma calificación jurídica de injurias graves por escrito.

SÉPTIMO.- Responsabilidad civil en favor del acusador particular.

I.- Señala por último la defensa que en el caso de que el recurso sea parcialmente estimado y el Sr. Juan María sea solo condenado por un delito leve de amenazas, la indemnización debe ser sustancialmente reducida.

II.- Por consiguiente, habida cuenta que con ocasión de la resolución de esta alzada mantendremos la calificación de las amenazas como delito del art. 169.2 del Código Penal, la responsabilidad civil ex delicto fijada en la resolución atacada también quedará en los términos y por la cuantía fijada en la Sentencia de instancia

OCTAVO.- Costas

Al haber sido desestimado el recurso de apelación, resulta procedente, conforme al artículo 239 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, declarar de oficio las devengadas en esta segunda instancia.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación