Sentencia Penal 84/2023 Audiencia Provincial Penal de Gipuzkoa nº 1, Rec. 252/2023 de 28 de abril del 2023

PRIMERO.- Debate jurídico.

I.- Con fecha 12 de diciembre de 2022 se dictó Sentencia por la Magistrada que sirve el Juzgado de lo Penal nº 2 de Donostia/San Sebastián, resolución cuyo Fallo es del siguiente tenor:

DEBO CONDENAR Y CONDENO a D. Gaspar, como autor penalmente responsable de:

I-UN DELITO DE LESIONES del art. 147.1 en relación con el art. 148.1 del Código Penal , sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a una pena de PRISIÓN DE DOS AÑOS de duración, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

En concepto de responsabilidad civil deberá indemnizar a D. Inocencio en la cantidad de 1170 euros por las lesiones causadas y en la cantidad de 869 euros por las secuelas, (total 2.039 euros s.e.u.o con el interés legal previsto en el art. 576 LEC desde la notificación de la presente resolución y hasta su completo pago.

II-UN DELITO DE AMENAZAS del art. 169.2 del Código Penal sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a una pena de PRISIÓN DE SIETE MESES de duración, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

III. Se impone a D. Gaspar el pago de las costas del proceso.

Se acuerda la sustitución de la pena de prisión por la expulsión del territorio nacional sin que pueda regresar a España durante 7 años, de conformidad con lo dispuesto en el art. 89 del Código Penal .

II.- La representación procesal del acusado D. Gaspar interpuso recurso de apelación contra la indicada resolución. Alega:

- Error en la valoración de la prueba:

No ha quedado probado que el acusado agrediera a D. Inocencio ni que utilizara instrumento peligroso. Tampoco existe prueba de las expresiones amenazantes.

La única prueba es la del denunciante de D. Inocencio, que se encuentra influenciado por ser quien discutió con el acusado. Ningún testigo de los hechos ha declarado, cuando del relato tanto el denunciante como el acusado se encontraban acompañados de diversas personas.

D. Inocencio declaró que el acusado se encontraba con otra persona; tras el incidente del móvil, se dio la vuelta para irse y en ese momento notó un pinchazo en la espalda, por lo que es imposible que supiera cuál de las dos personas le pinchó. Preguntado en el juicio para identificar al acusado como autor, declaró "diría que fue él", sin seguridad. Pudo haber sido el otro acompañante.

Tampoco consta la existencia del objeto peligroso utilizado para pinchar en la espalda. El Ertzaina NUM000 no presenció los hechos. Declara que no escuchó amenazas, en contra de lo declarado por el denunciante. La detención se produjo horas más tarde y que, como declare el agente, se encontraba realizando labores de contención de unos disturbios que se producían la misma noche.

El agente es un testigo de referencia: refleja lo que le contó el Sr. Inocencio. El acusado mandante desde su primera declaración ha manifestado que no agredió a D. Inocencio. Tampoco pueden declararse probadas las amenazas. La Sentencia se hace eco de que el agente no escuchó expresión amenazante. Las palabras susceptibles de ser consideradas amenazantes, según el art. 169 CP, requieren tener entidad para producir en su destinatario un temor fundado de sufrir el mal anunciado, ocasionar una intimidación efectiva, lo cual no se ha acreditado.

Error en considerar probado que el Sr. Inocencio sufrió lesiones que requirieron tratamiento médico, ya que con posterioridad a la primera cura, solo ha necesitado de vigilancia o seguimiento del curso de la lesión. No estamos ante el apartado 1 del art. 147 CP. Según el informe del forense, el lesionado precisó una primera asistencia facultativa, no constando que necesitara tratamiento médico o quirúrgico.

- Infracción de precepto constitucional

No ha quedado acreditado que el acusado agrediera al lesionado ni que utilizara instrumento peligroso.

- Infracción de precepto legal.

No estamos ante el art. 147.1 en relación con el 148.1 del CP sino en el delito leve del art. 147.2 CP, pues el delito exige, además de una primera asistencia facultativa, tratamiento médico o quirúrgico.

Por ello interesa que se absuelva al acusado o, en su caso, se le condene por delito leve del art. 147.2 CP.

III.- El Ministerio Fiscal impugna el recurso de apelación. Señala:

De lo declarado por los testigos y por la propia víctima resultó acreditado que todos los hechos objeto de enjuiciamiento fueron cometidos por el Sr. Gaspar

SEGUNDO.- Error en la valoración probatoria.

I.- La representación del recurrente Sr. Inocencio denuncia como primer motivo de impugnación que la Sentencia de instancia ha errado en la valoración probatoria, afirmando que de la prueba practicada en el acto del juicio oral no se es suficiente para enervar el principio constitucional de la presunción de inocencia, pues el pronunciamiento inculpatorio se sustenta exclusivamente en la declaración del propio denunciante, sin que acudieran al juicio oral en calidad de testigos ninguna de las personas que en el momento de los hechos acompañaban a los implicados o estaban presentes en el lugar.

En línea de principios debe señalarse de antemano que carece el órgano de apelación de la inmediación que gozó la Jueza a quo ante quien se desarrolló en vista oral y pública la totalidad de los medios probatorios, oyó a quienes depusieron en distintas calidades en ese acto y, lo que no es de menor importancia, vio a todos ellos, de ahí que la preeminencia del plenario sobre cualesquiera actuaciones precedentes para la correcta formación de la convicción se deriva de todo ello. No puede ahora la Sala sustraer a quien enjuició en primera instancia su misión exclusiva y excluyente de valoración de la prueba que presenció y debe ceñir su tarea en esta alzada a sentar la existencia o no de una actividad probatoria lícita que pudiere ser valorada en aquella instancia inicial.

El error en la valoración propiamente dicho se dará únicamente, en consecuencia, además de cuando el hecho tenido por demostrado no posea sustento en los medios probatorios, lo que no es el caso, en aquellos supuestos en los que la efectuada en la instancia no dependa esencialmente de la percepción directa de la diligencia probatoria en concreto sino de su adecuación a las reglas de la ciencia, de la experiencia o de la lógica pues entonces sí podrá ser revisable en la alzada.

La aplicación de dicha doctrina al caso que nos ocupa significa que este Tribunal no debe procede a reevaluar las pruebas practicadas en el primer grado jurisdiccional, sino solamente debe controlar la existencia de prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia, que dicha prueba hay sido practicada en legal forma, que la evaluación de prueba haya sido racional y que la motivación no sea arbitraria o ilógica.

II.- La Magistrada de instancia tras proceder a la transcripción del contenido esencial de las distintas manifestaciones prestadas en el acto del juicio oral por el acusado, por el denunciante y por el testigo agente de la Ertzaintza con número de identificación profesional NUM000, unida al análisis y valoración de los variados documentos médicos que obran en las actuaciones, desemboca en la causación voluntaria del acusado Sr. Gaspar de las lesiones sufridas por el Sr. Inocencio a partir de los siguientes razonamientos:

... la declaración del testigo D. Inocencio resulta esencial. Esta declaración, plenamente verosímil, congruente y mantenida en el tiempo en lo esencial, acredita que el acusado, como represalia por la acción ejecutada por el Sr. Inocencio: seguir al acusado, que previamente se había apoderado del teléfono móvil de una joven, y lograr que se lo restituyera frustrando así su voluntad de aprehender lo ajeno) se dirigió al Sr. Inocencio diciéndole: "tú, ven, mira, mira" exhibiendo algo en su mano; seguidamente, el Sr. Inocencio, en actitud lógica de defender su integridad física, se negó a ir hacia él y se giró para marcharse, momento que aprovechó el acusado para clavarle una botella rota en la espalda.

El acusado, ciertamente, negó el hecho en juicio oral. No obstante, se produjo en la vista un reconocimiento claro y rotundo de la persona del acusado por parte de la víctima, como la persona que le agredió con la botella, probándose de este modo la autoría.

Y a pesar de la alegación de la defensa de que no ha sido probado quien de los dos varones a que se refiere la víctima fue el agresor, lo cierto es que el Sr. Inocencio también fue tajante al señalar que el segundo varón que acompañaba al acusado no intervino en nada y se mantuvo de forma pasiva, sin tener duda de la persona que le agredió. por ello, que la autoría de los hechos resulta probada.

Tampoco existe duda en relación con la acción lesiva ejecutada. Sostiene la defensa que nos hallamos ante dos versiones contradictorias; a pesar de ello, la declaración del Sr. Inocencio resulta corroborada por el parte médico de asistencia que tiene lugar el mismo día 29 de agosto de 2021 a las 04:31 horas en el cuarto de socorro (PAC Gipuzkoa del servicio de salud Osakidetza) y objetivada por el posterior informe forense.

2- La lesión. Como resulta del parte de asistencia, D. Inocencio fue atendido por presentar una herida inciso-contusa de unos 2,5 cm de longitud en región dorsal. Ya en dicha atención, la víctima "refiere haber recibido un traumatismo con un objeto punzante".

El agente NUM000 refirió que el joven le indicó que había sido "apuñalado", lo que ha de interpretarse como el propio agente indicó, como la primera impresión del Sr. Inocencio "notó un dolor agudo en la espalda", que en el momento inicial pudo atribuir efectivamente a un objeto punzante indeterminado; sin embargo, de forma inmediata la víctima reconoció, por habérsela exhibido el acusado, como instrumento del delito, el cuello de botella roto.

III.- Es decir, en la resolución se explicita debidamente que el desenlace incriminatorio se ha obtenido a partir de la declaración en el acto del juicio oral del denunciante Sr. Inocencio, quien señaló al acusado sin ningún género de duda como el autor de las lesiones que sufrió, manifestaciones que cuentan con una reseñable e indiscutible adveración objetiva constituida por la información suministrada por los documentos de naturaleza médica que se han incorporado.

Asimismo la declaración del agente policial también adquiere la categoría de elemento probatorio, aun indirecto, pues el perjudicado refirió al funcionario policial que había notado un dolor agudo en la espalda y más tarde reconoció el cuello de botella roto utilizado por el agresor.

De ningún modo empece la obtención de la referida conclusión acerca de la autoría de las lesiones la circunstancia de que ninguna de las personas que supuestamente también presenciaron los hechos objeto de enjuiciamiento hayan declarado en el juicio oral en calidad de testigos ni han sido propuestos por la parte a tal fin.

En este sentido, la prueba que se ha practicado en el acto del juicio oral valida suficientemente la hipótesis acusatoria y si la Defensa entiende que deberían haber declarado otros testigos para desvirtuar o refutar la tesis incriminatoria sencillamente tendría que haber propuesto las declaraciones de tales personas en calidad de testigos. Y al respecto, consta que en el surtió de calificación provisional presentado por la representación procesal del Sr. Gaspar el día 6 de mayo de 2022 (f. 93) no se interesó la práctica de ninguna testifical, salvo la ya propuesta por el Ministerio Fiscal.

También aduce la Defensa que el denunciante D. Inocencio declaró que el acusado se encontraba con otra persona; que tras el incidente del móvil, se dio la vuelta para irse y en ese momento notó un pinchazo en la espalda, por lo que no es posible que supiera cuál de las dos personas le pinchó.

No obstante, la efectiva causación del pinchazo con la botella de cristal por parte del acusado se deduce nítidamente de las propias declaraciones en el juicio del perjudicado, quien manifestó, como se transcribe en la resolución, que también le habían quitado el móvil momentos antes, por lo que salió corriendo tras ellos y cogió a uno y este le devolvió el móvil de la chica. Al rato vino donde él y diciéndole "tú, ven, mira, mira". Sospechó y le dijo que no iba a ir para nada; se dio la vuelta para irse y en ese momento le clavó una botella rota en la espalda.

IV.- Igualmente se arguye por el recurrente que no pueden declararse probadas las amenazas. La Sentencia se hace eco de que el agente no escuchó expresión amenazante. Las palabras susceptibles de ser consideradas amenazantes según lo dispuesto en el art. 169 Código Penal, requieren tener la entidad suficiente como para producir en su destinatario un temor fundado de sufrir el mal anunciado, que no ha quedado acreditado.

... en relación con las amenazas del art. 169.2, la credibilidad otorgada a la víctima Sr. Inocencio, alcanza así mismo a este hecho; es decir, que cuando fue visto de nuevo el acusado, una vez regresó el Sr. Inocencio del cuarto de socorro, como quiera que la víctima requirió la presencia de los agentes de la Ertzaintza a quienes indicó que el Sr. Gaspar le había agredido, en ese momento el acusado le dijo: "me he quedado con tu cara, hijo de puta, te voy a matar".

La propia resolución explica razonadamente que la profusión de las palabras intimidantes por parte del acusado se acredita a partir de las manifestaciones del perjudicado y ello aunque el agente policial nº NUM000 declarara que no escuchó dichas frases, lo cual explica la magistrada a quo resulta sencillamente atribuible a que se produjo en el momento inmediato anterior a que los agentes se hicieran cargo del Sr. Gaspar, pero en absoluto se desvirtúa por ello la credibilidad del testimonio de la víctima .

Por otro lado y frente a las alegaciones de la defensa referente, en todo caso, a la ausencia de tipicidad penal de las palabras prorrumpidas por el acusado, el tenor literal de la propia expresión " me he quedado con tu cara y te voy a matar" indiscutiblemente connota el anuncio de un perjuicio inminente y grave contra su destinatario, el cual es susceptible de ser ejecutado por la persona que lo profería y totalmente apto para infundir un temor en la víctima, dirigido precisamente con el fin de ocasionar ese temor, por lo que no cabe duda que se cumple el tipo penas del art. 169.2 del Código Penal.

V.- En definitiva, las razones plasmadas por la magistrada de instancia en la resolución impugnada que han desembocado en una aseveración de contenido incriminatorio se han basado en el análisis de los distintos elementos documentales obrantes en las actuaciones (que no han sido objeto de impugnación) y en la declaraciones del acusado, del perjudicado y de un agente policial y se han practicado en un contexto institucional (el juicio oral) hábil o idóneo para enervar la presunción de inocencia que por imperativo constitucional asiste a toda persona acusada en el proceso penal y dichos argumentos y razonamientos no pueden tildarse de arbitrarios, incoherentes o ilógicos.

Y en este sentido es necesario recordar además que la función de este Tribunal ad quem con ocasión del recurso de apelación no es llevar a cabo un nuevo enjuiciamiento de los hechos o una nueva valoración de la prueba sino controlar o verificar si los razonamientos efectuados en la resolución recurrida se ajustan a los cánones de racionalidad y objetividad.

TERCERO.- Tratamiento médico o quirúrgico en el delito de lesiones

I.- Por último, considera el apelante que ha existido un error en declarar probado que el Sr. Inocencio sufrió lesiones que requirieron tratamiento médico, ya que con posterioridad a la primera cura solo ha necesitado de vigilancia o seguimiento del curso de la lesión. Alega que no estamos ante el apartado 1 del art. 147 CP pues, según el informe del forense, el lesionado precisó una primera asistencia facultativa, no constando que necesitara tratamiento médico o quirúrgico.

II.- Conviene recordar que la jurisprudencia del Tribunal Supremo señala que "en el tiempo actual puede detectarse una tendencia hacia la consideración de tales puntos de aproximación como tratamiento médico o quirúrgico", como puede observarse en las STS 1441/1999 y STS 1481/2001 de 17 de julio, donde la utilización de este medio de técnico se considera menos cruento que el que supone una sutura, pero sí es entendido como un medio de fijación de la herida equivalente a la misma, pues "es necesaria para procurar la correcta cicatrización". Añade además que tal y como versa en la SSTS 1170/2010, de 26 de noviembre, este tipo de acto "fue un acto médico que, inmediato a la producción de la herida, no se agotó en sí mismo -como sucedería en el caso de la "primera asistencia"- sino que prolongó sus efectos de manera estable a lo largo de un periodo de tiempo: el necesario para producir la regeneración y soldadura de los tejidos dañados por un corte".

Por lo tanto, entiende la sala que lo que realmente cura es el tiempo que permanece esa acción, manteniéndose la intervención facultativa durante todo ese periodo pese a tratarse de una cirugía menor, puesto que una de las finalidades perseguidas con este tratamiento es, además de la soldadura del tejido, la minimización de la cicatriz. Es por ello que concluye dictando que "dados los hechos probados, y la necesidad de la utilización de tal técnica para la curación de las heridas de la víctima, el motivo deberá ser estimado, y la incardinación de las lesiones producidas como delito y no como falta", puesto que "se trata de una técnica similar a la sutura, pero menos cruenta en su aplicación, pero idéntica en su potencialidad terapéutica, que consiste en la aproximación duradera de los bordes de una herida con objeto de facilitar su curación y cicatrización" y "Por tanto la colocación de los puntos steri-strip, supone tratamiento médico al existir un inicial pegamento tisular y posterior cura local."

III.- A estos efectos en el fáctum se describe el detrimento físico irrogado al perjudicado D. Inocencio a causa de los hechos y el tratamiento ejecutado para su sanidad:

Lesiones consistentes en herida inciso-contusa de 2,5 cm de longitud en región dorsal, que requirió para su curación de cura de herida con antiséptico y sutura con 4 puntos para aproximación de bordes, así como posterior aplicación de pomada antibiótica, Y se razona que los puntos de sutura tienen tal consideración de tratamiento médico adicional al de primera asistencia.

Y asimismo consta en el f. 73 el dictamen emitido por el médico forense en fecha 8 de noviembre de 2021 que objetiva las lesiones sufridas por el Sr. Inocencio. Se establece como diagnóstico inicial "herida incisa-contusa de unos 2,5 cm de longitud en región dorsal" y como diagnóstico evolutivo: "al retirar puntos de sutura se objetiva salida de pus de dos de los puntos". Precisó para su curación de limpieza, cura y suturas; cura de herida con antiséptico y colocación de 4 puntos de sutura para aproximación de bordes, además de tratamiento farmacológico y pomada antibiótica. Dichas lesiones supusieron para la víctima un periodo de curación de 15 días de perjuicio personal básico 10 de ellos y de moderado de 5 días; además de un perjuicio personal particular por intervenciones quirúrgicas por la sutura de la herida en zona dorsal de categoría 1: muy leve y secuela consistente en cicatriz de 2,5 cm en zona dorsal con la consideración de perjuicio estético ligero valorado en 1 punto.

Por consiguiente y de conformidad con las directrices hermenéuticas supra referidas es claro que en el caso concreto lo hechos han de subsumirse en el delito de lesiones del art. 147.1 pues la aplicación de puntos de sutura de aproximación reviste la consideración de tratamiento médico.

En consecuencia y por estos motivos, desestimaremos el recurso de apelación.

CUARTO.- Costas.

Conforme al artículo 239 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, es procedente declarar de oficio las costas devengadas en esta segunda instancia al no apreciarse temeridad o mala fe en ninguno de los recurrentes.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación