Sentencia Penal 85/2023 Audiencia Provincial Penal de Gipuzkoa nº 1, Rec. 210/2023 de 28 de abril del 2023

PRIMERO. - Debate jurídico.-

1.- Con fecha 2 de Agosto del 2022, la Ilma Magistrado- Juez que sirve el Juzgado de lo Penal nº 2 de Donostia- San Sebastián, ha dictado sentencia condenado al aquí recurrente, Sr. Pedro Jesús, como autor de un delito de robo con violencia e intimidación, en su modalidad atenuada, a las penas señaladas en la resolución de instancia.

2.- Contra el referido pronunciamiento ha recurrido en apelación la defensa técnica del acusado, interesando la revocación del pronunciamiento condenatorio dictado en la instancia y su sustitución por un pronunciamiento en el que la condena a su defendido lo sea como autor de un delito de hurto, por lo que la pena a imponer sería de 2 meses de multa, a razón de tres euros día.

A estos efectos, la parte recurrente ya insiste en que el acto de la vista, solicitó subsidiariamente la calificación de los hechos como delito de hurto, trayendo a colación la propia declaración que fue prestada por los dos perjudicados en fase de instrucción, en la que ambos excluyeron que fueran objeto de un acometimiento violento para realizar la inicial sustracción de los dos teléfonos móviles, que ellos mismos declararon que no sintieron miedo, es decir, que no se sintieron intimidados.

De esta forma, se considerar que la declaración prestada por el testigo Sr. Fernando no puede ser acogida, porque no es compartida por los dos perjudicados.

Es decir, que no habría existiendo violencia para realizar el acto depredatorio, que se trató de un hurto al descuido, por lo que la calificación jurídica que debe imperar es la de hurto, con la rebaja penalógica subsiguiente.

3.- Evacuado el preceptivo traslado al Ministerio Fiscal, por éste se ha procedido a contestar e impugnar el recurso interpuesto de contrario.

SEGUNDO. - Error en la valoración de la prueba.-

La revisión jurisdiccional del juicio de hecho en el segundo grado jurisdiccional se incardina en una estructura claramente diseñada por el legislador: error en la apreciación delas pruebas ( art. 795.2 de la L.E.Crim.). En otras palabras, la exigencia de inmediación y contradicción en la práctica de las pruebas conducentes a corroborar la proposición de hechos ofrecida por cada una de las partes, conlleva que el control del juicio de hecho en el segundo grado jurisdiccional se centre en determinar si los criterios empleados por el Juzgador son conciliables con las exigencias de motivación racional contenidas en los artículos 9.3 y 120.3 de la C.E.

En otras palabras, verificar si el juicio de hecho es compatible con las exigencias de racionalidad en la determinación del sentido específico de los medios de prueba desplegados en el proceso. Extramuros del discurso de la estructura racional del razonamiento del Juzgador queda, por tanto, la cuestión referida a la credibilidad, dado que las premisas de veracidad y adecuación real sobre las que se asienta el juicio de credibilidad precisan para su adveración un escenario judicial permeable a la inmediación.

TERCERO.- Examen del caso de autos.-

1.- Contamos en el caso de autos con el mismo material probatorio que el obrante en primera instancia, resultando que la Juez de instancia considera que en el caso de autos es fundamental la declaración testifical Sr. Fernando, de donde resultaría que a uno de ellos le estaba agrediendo, dándole patadas, y agarrándole del cuello, sólo se quedó uno con ellos tres.

La declaración del testigo D. Fernando fue, como señalamos, esencial en la vista oral de este proceso:

Esta persona salía de trabajar dell Bar "Senra" sito en la calle 31 de agosto de la ciudad, y presenció cómo tres chicos de origen magrebí golpeaban a un varón de nacionalidad extranjera y le quitaban un teléfono y la cartera. Tras los hechos, huyen hacia San Telmo. El testigo les siguió sin perderlos de vista y allí, una vez ya en el Paseo de Salamanca, cómo se metieron entre coches, momento en que el testigo llamó a la policía. Insistió en que no les perdió de vista hasta que llegaron los agentes y les indicó donde estaban. Uno de ellos, el de pelo largo, abandonó el lugar antes de que llegara la policía.

Señaló que la víctima iba con otra persona a la que los autores también acorralaron.

La agresión por parte de los autores la refirió con total claridad y contundencia, indicando que el de la coleta, muy delgado y alto, es el que agrede. La agresión consintió en que uno le daba patadas, mientras que otro le agarró del cuello y le quitó las cosas.

Se trata, como luego expondremos, de un testimonio directo del segundo momento temporal en el que se produjeron los hechos de este enjuiciamiento.

Respecto de la autoría, su declaración testifical es así mismo de gran relevancia, en cuanto reconoció al acusado en el Paseo de Salamanca, lugar donde son detenidos por los agentes; a la víctima la reconoció una vez ya en la Comisaría.

El agente de la Ertzaintza con número profesional NUM002 tras ratificar el atestado policial, señaló que el testigo que les requirió refirió "agresión" a unas personas y que una se dio cuenta de que le habían quitado el móvil. Los autores eran magrebís y cree que no apareció el móvil.

Sobre la participación del acusado Pedro Jesús en los hechos, los autores fueron reconocidos por el testigo, y que cuando llegaron al lugar los acusados estaban escondidos detrás de un vehículo. Recordó que a uno de los autores le faltaba una falange. Exhibido el folio 38 de autos, reconoció a Pedro Jesús como uno de ellos.

En el mismo sentido el agente de la Ertzaintza con número profesional NUM002, que habló con el testigo les dijo que presenció la agresión y que siguió los autores a una distancia prudencial.

La referencia del testigo era clara, por tanto, en torno a la agresión por parte de dos de los tres varones magrebís hacía la víctima a la que sustraen el móvil.

2.- Hasta aquí hemos expuesto, de forma más o menos sintética, el contenido del testimonio que fue expuesto por los diversos deponentes en el acto del juicio oral.

Ciertamente, los dos perjudicados no comparecieron para verter declaración en el acto del plenario, a pesar de que se intentó su citación personal a tales efectos.

Pero en este caso los mismos prestaron declaración en fase de instrucción y esta declaración fue practicada como prueba pre-constituida, precisamente con el objetivo de que pudiera hacerse valer en el acto del juicio oral, como auténtica prueba testifical.

Llegado el acto del juicio oral, la representante del Ministerio Fiscal que ejercía la acusación pública, interesó la reproducción de estas declaraciones, salvo que por parte de la defensa no se impugnase su contenido, siendo que éste extremo no fue controvertido por la misma.

Ciertamente, la entrada de estas dos pruebas pre-constituidas como prueba testifical debió de hacerse mediante la reproducción de sus declaraciones en el acto del juicio oral, o, en su defecto, mediante la lectura de su contenido, caso de que el mismo constase transcrito. Ex. art. 703 bis, en relación con el art. 730.2 de la LEcrim, de conformidad igualmente con el art. 449.bis de la LECrim.

No se hizo así, es decir, la prueba preconstituida fue irregularmente introducida como material probatorio del juicio oral, pero tras el visionado de ambas declaraciones realizado en esta apelación, constatamos que los dos perjudicados aluden a una situación de clara intimidación en la que se vieron envueltos en la ocasión de autos:

Fueron tres las personas que actuaron contra ellos dos, les acorralaron, en un primer momento temporal, mientras uno de ellos ponía la mano en el hombro de Manuel, le cacheaba por todo el cuerpo y le cogió el telefóno móvil, de suerte que cuando se marcharon fueron detrás de ellos y consiguió que le devolviera el teléfono, siendo que en esta segunda ocasión estaban más agresivos, llegando a producirse un enfrentamiento con Baltasar. En concreto, según relata este perjudicado, le tocaron por el cuerpo, con la mano en la espalda, él les intentaba hacer ver que no se acercasen, le empujaron, él intentaba separarles, se arrimaron bastante y finalmente, consiguieron sustraerle el teléfono móvil que portaba que no ha aparecido en estos autos.

Estas declaraciones ofrecen pues, un escenario en el que los dos perjudicados se vieron sosprendidos por la conducta de claro acometimiento realizada por los tres varones descritos, en una situación de clara inferioridad númerica, en la que en un primer momento, a Manuel se le sujetó, cacheó y sustrajo el teléfono móvil posteriormente devuelto, mientras que con Baltasar, la situación fue de mayor violencia, existieron empujones, y una situación final de sustracción de un elemento móvil que finalmente no ha aparecido.

Se evidencia, por tanto, que los tres varones de origen magrebí, tanto los dos que fueron identificados como el tercero que abandonó el lugar, participaron de común acuerdo en el delito objeto de acusación con la finalidad de sustraer efectos de valor a las víctimas, en este caso un teléfono móvil. Ambos autores (identificados en autos) según el testigo participaron activamente en la agresión: uno agredía; el otro dio patadas y agarró del cuello a la víctima a la que sustrajeron finalmente el teléfono móvil.

No existiría incompatibilidad absoluta entre la versión de los hechos que fue ofrecida por los dos perjudicados y la versión ofrecida por el testigo Sr. Fernando, en la medida en que éste último declara sólo sobre la secuencia final de estos hechos, alude a un contexto de agarrón por el cuello, y patadas, que resulta compatible con el escenario de agresividad y violencia descrito por los dos testigos: le tenían agarrado, con la mano sobre su espalda, se le arrimaban mucho, le empujaron, él tuvo que poner sus manos para repeler el acometimiento.

En cualquier caso, la presencia de los tres varones que abordan a sus dos víctimas en clara superioridad numérica ahondaría en la consideración de existencia de intimidación para cometer el hecho.

3.- De esta forma podemos considerar correcta, y ajustada a derecho la calificación jurídica de los hechos que ha sido realizada por parte de la Juez de Instancia.

En relación a la calificación jurídica de los hechos, por su trascendencia y actualidad debemos traer a colación la reciente STS 57/2023, de 6 de Febero, en la que, el TS mantiene la calificación jurídica como delito de robo con violencia e intimidación.

(...)." La necesidad de una aplicación restrictiva de lo que por violencia o intimidación haya de entenderse no necesita ser argumentada. De hecho, existen pronunciamientos jurisprudenciales, de reiterada y usual cita, que cobran ahora pleno significado y que recogen una doctrina asentada desde hace ya muchos años, que impide calificar como violento todo contacto físico entre el autor y la persona que resulta despojada de un bien de su propiedad.

Es el caso, por ejemplo, de la sentencia 8 de febrero de 1989 , en la que decíamos que "...el procedimiento del tirón, como modalidad del robo violento, ya indica en su significado semántico su verdadera acepción como "acción y efecto de tirar con violencia, de golpe", completada por la modalidad adverbial denominada "de un tirón". Este inicial concepto gramatical coincide en lo esencial con el empleado en el caló delincuente que entiende por el "tirón" es el procedimiento empleado por el "tirador" o descuidero de objetos que yendo a la carrera los arrebata y huye (volatero). Finalmente la jurisprudencia, siguiendo en esa línea conceptual en la que el arrebatar consiste en quitar o tomar alguna cosa con violencia y fuerza, entiende que el procedimiento del tirón es típico del robo violento, por más que la acción sea por lo común instantánea y fugaz. Sólo si prepondera la habilidad sobre la fuerza, por ser ésta apenas perceptible, la jurisprudencia se ha inclinado por el hurto ( Sentencias 10 de julio de 1885 entre las antiguas y 22 de noviembre de 1974 entre las modernas). Pero en estos excepcionales casos, lo que sucede es que no existe el "tirón" propiamente dicho, es decir, el asimiento violento del objeto, de modo que el hecho se realiza sin la voluntad del despojado, caso del hurto, más que contra la voluntad del mismo (supuesto robo). Por lo demás, es reiteradísima la práctica jurisprudencial en pro del robo ( Sentencias 27 de septiembre de 1980 , 18 de febrero y 29 de septiembre de 1981 , 15 de enero y 6 de marzo de 1982 , 14 de diciembre de 1982 , 11 de mayo y 20 de octubre de 1983 , 11 de noviembre de 1985 , 26 de septiembre y 16 de diciembre de 1986 , 23 de enero , 8 de junio y 2 de noviembre de 1987 y otras muchas). En ellas se habla de vencer la voluntad opuesta de la víctima, de doblegarla o se usan expresiones equivalentes que ponen de relieve el acto de dinámica violenta por sorpresiva que sea y desprevenida que esté la víctima, si está de algún modo unido a su cuerpo el efecto que le es arrebatado".

En la misma línea se expresaba la STS 13 de abril de 1992 , que subraya, con el apoyo de otros precedentes, que la calificación correcta es la de hurto en aquellas ocasiones en que "...prepondera la habilidad sobre la fuerza".

Son muchas, en definitiva, las sentencias que imponen esa interpretación restrictiva. Así, la violencia "...debe ser relevante, jurídicamente típica, y ejercerse de forma inconsentida" ( STS 110/2002, 29 de enero y 373/2002, 28 de febrero ); ha de ser concebida como un instrumento del desapoderamiento, causa determinante del mismo "...ordenada de medio a fin, de tal manera que la violencia no dirigida al desapoderamiento, a vencer una voluntad contraria a la sustracción, debe ser calificada de forma independiente a la sustracción" ( STS 11/2002, 29 de enero ); la violencia tiene que emplearse como el modo de vencer la resistencia real o presunta del desapoderamiento: "... la violencia supone el empleo de acometimiento o fuerza física sobre la persona mediante el cual se vence o evita su física oposición o resistencia al apoderamiento perseguido, y puede tener lugar tanto para ejecutar el robo como para asegurarlo ( SSTS 112/1999, 30 de enero ; 1019/1999, 16 de junio y 1417/1999, 6 de octubre ). "

En el caso sometido a nuestro enjuiciamiento, acto violento, de acometimiento sobre el segundo de los perjudicados, existió, porque, según su propia declaración, más la declaración prestada en el acto del plenario por el testigo directo, Sr. Fernando, fue agarrado por la espalda, y empujado, y él tuvo que oponer sus manos para evitar una sustracción que finalmente no consiguió evitar.

Además, no podemos dejar que señalar que estos hechos han sido calificados como delito de robo con violencia e intimidación, añadimos, pero de menor entidad.

Al respecto, el reciente auto del TS, nº 287/2023, de 2 de Marzo, Ponente Sr. Marchena, establece:

" Es preciso recordar el criterio de la jurisprudencia de esta Sala respecto de los términos en que ha de ser interpretada la cláusula atenuatoria que contiene el actual 242.4 del Código Penal. La STS 643/2019 de 20 de diciembre , con cita de las sentencias de 20 de octubre y 18 de abril de 2000 , destaca que la norma constituye una previsión orientada a la mejor adaptación de la pena a las circunstancias del caso concreto, tratando de evitar una pena desproporcionada para actos que mereciendo la calificación de robo con violencia o intimidación y no de hurto, presentaran un escaso elemento coaccionador contra la víctima y se alejaran de manera sustantiva de la ordinaria lesividad que estos ataques comportan para la libertad individual del sujeto pasivo o para su integridad física. La rebaja de la pena prevista en el actual art. 242.4 del Código Penal viene determinada por la menor antijuridicidad del hecho, no por consideraciones relativas a una culpabilidad disminuida, como claramente se deduce de su propia redacción del precepto, que condiciona su aplicación a la " entidad de la violencia o intimidación" y a las "circunstancias del hecho", en unos términos que nos conducen al suceso acaecido en su dimensión objetiva. Como decíamos también en la STS 1124/99, de 10 de julio , se consigue así establecer un escalón o enlace natural entre el robo con fuerza y el robo con intimidación, cuando la magnitud del ataque personal está notablemente disminuida.

En virtud de esta consideración objetiva de los hechos -referida a la existencia de una menor antijuridicidad del hecho en sí mismo considerado- a la hora de aplicar el subtipo atenuado que contemplamos, y considerando también que el delito de robo con violencia o intimidación busca dar protección a dos bienes jurídicos de desigual valor constitucional, esto es, a la libertad e integridad personal como bien preeminente, y al patrimonio como bien de valor constitucional de menor relevancia, hemos destacado una pluralidad de criterios, también de desigual influencia, para dilucidar si ha de aplicarse o no este art. 242.4 del Código Penal . Como criterio principal: la " menor entidad de la violencia o intimidación" ejercidas en el acto de apoderamiento. Como criterio secundario, marcado por la naturaleza del bien jurídico que le afecta y reflejado en la propia literalidad del precepto con la expresión "además", pero imprescindible para la aplicación del precepto, "las restantes circunstancias del hecho".

De este modo la entidad de la violencia o intimidación es esencial a la hora de determinar la minoración, pero no basta por sí misma para aplicar la rebaja en grado que contemplamos, sino que hay que examinar las otras circunstancias del hecho, indeterminadas en la propia norma y, por tanto, de muy variada condición, entre las que nuestra jurisprudencia ha destacado: el lugar donde se roba; el número de sujetos que impulsan la acción o la forma de actuación del grupo; el número de personas atracadas y su situación económica, física o personal, incluyendo sus posibilidades de defenderse; las circunstancias espaciotemporales; o, incluso, el valor de lo sustraído, que también confiere al hecho mayor o menor contenido antijurídico.

Todos estos criterios habrán de tenerse en cuenta conjuntamente, a fin de poder valorar de modo global la gravedad objetiva de lo ocurrido, en sí mismo considerado, y determinar en definitiva si la pena básica a imponer (la de los artículos 242.1, 242.2 o 242.3) es proporcionada a esa gravedad o si ha de considerarse más adecuada la rebaja en un grado de la pena prevista en cada uno de ellos ( STS 238/2019, de 9 de mayo ), tal y como establece el 242.3. No olvidemos que, como antes se ha dicho, la razón de ser del precepto es la de dar al juzgador unas mejores posibilidades de adaptación de la pena al caso concreto, evitando el que sea forzoso imponer una determinada sanción cuando la menor gravedad del hecho aconseje otra de menor entidad.

(....).Se aprecia así una esencial conexión causal entre la violencia y el desapoderamiento, sin que aquella venga revestida de circunstancias que acerquen su antijuricidad a otras modalidades de robo que se caracterizan por estar carentes de una compulsión intimidativa y presentar un nulo riesgo para la integridad individual."

Entendemos que en el caso sometido a enjuiciamiento, a partir de la declaración del testigo presencial Sr. Fernando, completada, en la forma expuesta, por la declaración testifical pre-constituida de los dos perjudicados, la violencia y en forma de sujección de los dos perjudicados, empujones, fue previa, y estuvo dirigida a materializar el apoderamiento, mediando en esta conducta además una clara intimidación para los dos perjudicados. Se trató, por lo demás, de una conducta que en modo alguno puede considerarse fugaz, sino que tuvo una cierta prolongación temporal, dado la secuencia descrita, sin que en ningún momento el acusado, en compañía de los otros dos, cesara en su propósito ni en su conducta intimidante para con los perjudicados hasta que consiguió materializar la segunda de las sustracciones enjuiciadas.

Es decir, y a modo de conclusión, la calificación jurídica de estos hechos es correcta, ajustada a derecho, y debe ser confirmada en esta apelación.

4.- La desestimación del recurso de apelación, conllevará, no obstante, la declaración de oficio de las costas de esta apelación, ante el derecho existente a la doble instancia en el orden jurisdiccional penal. Art. 123, 124 del CP, art. 239 y 240 de la LECrim.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación;