Sentencia Penal 109/2023 Audiencia Provincial Penal de Gipuzkoa nº 3, Rec. 56/2023 de 28 de abril del 2023

PRIMERO: Concluye la Sentencia de Instancia, dictada con fecha 25 de Febrero de 2022:

"Que debo condenar y condeno a Ignacio como autor de un delito dedesobediencia grave a la autoridad juidicial, sin concurrencia de circunstancias modificativas, ala pena de multa de seis meses con una cuota diaria de 3 euros, pago de costas, y a que indemnice a María Dolores en la cantidad de 3.000 euros"

Frente a dicha decisión se alza la acusación particular interponiendo RECURSO DE APELACION.

Entiende el recurrente que se está dando una respuesta penológica distinta para cada una de las víctimas que han soportado el mismo delito ejecutado por el Sr. Ignacio.

Que, en primer lugar, de no concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal debiera imponerse la pena en su grado medio, esto es, 7 u 8 meses de prisión.

Que, en segundo lugar, a diferencia de lo argumentado en la Sentencia sí que existen razones que justififcan una decisión más gravosa.

Termina solicitando, el recurrente, que se imponga la pena de 7 MESES DE PRISION.

El MINISTERIO FISCAL viene a adherirse parcialmente a lo solicitado.

SEGUNDO: Único es el motivo por el que la acusación particular recurre la Sentencia de Instancia.

Reprocha al Juzgador que en base a la siguiente argumentación:

"Al no concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal y no existiendo razones que justifiquen otra decisión más gravosa, se considera procedente imponer al acusado la pena mínima prevista por la Ley para el delito cometido"

Se concluya que la pena a imponer será de SEIS MESES DE MULTA a razón de 3 euros/día.

Invoca el recurrente, en apoyo de tal posición, la existencia de dos sentencias firmes por hechos similares:

1) la Sentencia nº 136/2021 del Juzgado de lo Penal nº 5 de San Sebastián ratificada mediante Sentencia nº 140/2021 de la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Gipuzkoa y,

2) la Sentencia nº 179/2021 del Juzgado de lo Penal nº 1 de San Sebastián ratificada mediante Sentencia nº 133/2021 de la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Gipuzkoa

Alude, asimismo, a los argumentos que esta última Sentencia daba en el sentido de que "tratándose de un mismo acusado, en relación a hechos que son idénticos sobre diferentes víctimas, la respuesta que deba ofrecer el sistema de justicia penal no deba ser absolutamente contradictoria, so pena de mermar, entre otros principios, la necesaria seguridad jurídica y confiabilidad en el sistema institucional de justicia a la que todos aspiramos, y la igualdad de trato de la justicia a todos los ciudadanos que acuden impetrando una respuesta en derecho."

Termina solicitando, el recurrente, que se imponga la pena de 7 MESES DE PRISION.

TERCERO: Los HECHOS PROBADOS de la Sentencia recurrida rezan, literalmente:

"Por auto de 25 de enero del 2017 dictado por el Juzgado de Instrucción número 4 de San Sebastián, en el seno de la Pieza Separada número 6/2014 del Sumario número 684/2013 , se requirió a Ignacio para que procediera a la retirada inmediata de toda página web o perfil público de red social o cualesquiera similares dependientes del mismo, de todo material pornográfico o video-gráfico que tuviera que ver con las perjudicadas de aquel procedimiento, mientras se tramitara el procedimiento y se estimara o no las denuncias por estafa y que afectaran a la legitimidad de ese material así como a su difusión.

Dicho auto fue notificado a Ignacio el mismo día de su dictado, el 25 de enero del 2017, apercibiéndole de las consecuencias legales de su incumplimiento.

No obstante lo anterior, con conocimiento del mencionado auto de 25 de enero del 2017 y con ánimo de incumplirlo, al menos hasta el 2 de marzo del 2017, Ignacio mantuvo publicada y no eliminó una fotografía en ropa interior de María Dolores, una de las perjudicadas en el Sumario con número 684/2013, en su perfil de DIRECCION000 " Ignacio", siendo esta fotografía públicamente accesible.

La Sentencia nº 136/2021 del Juzgado de lo Penal nº 5 de San Sebastián ratificada mediante Sentencia nº 140/2021 de la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Gipuzkoa dice en HECHOS PROBADOS:

"D. Ignacio, mayor de edad, con DNI nº NUM000, y antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, es titular de las cuentas de usuario en la red social DIRECCION000 denominadas " DIRECCION001" y " DIRECCION001" dedicadas a promocionar trabajos fotográficos de corte erótico realizados por él mismo.

En Marzo de 2013, el acusado subió una fotografía de Dª. Marí Jose a la cuenta de DIRECCION000 " DIRECCION001" siendo ésta menor de edad, compartiéndola públicamente con el resto de usuarios que accedieran a ese perfil de la red social DIRECCION000.

Con posterioridad a esos hechos, Dª. Marí Jose denunció al acusado por hechos distintos a los enjuiciados en la presente causa, y que dieron lugar a la Incoación del Sumario con número de Autos 684/13 del Juzgado de Instrucción nº 4 de los de Donostia -San Sebastián, habiéndose dictado en el seno de ese procedimiento, el Auto nº 171/2014 dictado por la Audiencia Provincial de Gipuzkoa - Sección Tercera en fecha 4 de Julio de 2014 en el que tras estimar el Recurso de Reforma interpuesto por la acusación particular se obligaba al acusado Sr. Ignacio a la retirada inmediata de todo el material fotográfico / videográfico presente en las webs DIRECCION002 y DIRECCION003. en relación con las querellantes afectadas por la publicación de éste tipo de material, entre ellas la perjudicada Sra. Marí Jose.

Posteriormente el Juzgado de Instrucción nº 4 de Donostia - San Sebastián, en la Pieza Separada 6/2014 dictó en fecha 25 de Enero de 2017 Auto mediante el que se requería al acusado para que procediera a la inmediata retirada de toda página web o perfil público de red social o cualesquiera similares dependientes del mismo, de todo material fotográfico o videográfico que tuviese que ver con las perjudicadas en éste procedimiento, entre ellas la perjudicada Sra-. Marí Jose, todo ello bajo pena de incurrir en un delito de desobediencia grave a la autoridad judicial.

A pesar de las dos resoluciones judiciales anteriores y del largo período de tiempo transcurrido, en fecha 4 de Mayo de 2018 la fotografía de la perjudicada Sra. Marí Jose seguía siendo públicamente accesible y visible en el perfil de DIRECCION000 del acusado , debido a la inacción consciente del mismos, perfecto conocedor de los mandatos judiciales así como de las responsabilidades penales en las que podía incurrir en caso de desobediencia tras los apercibimientos correspondientes.

La perjudicada Dª. Marí Jose presenta síntomas de angustia y ansiedad por los hechos denunciados, reclamando expresamente las acciones civiles y penales que pudieran corresponderle."

La Sentencia nº 179/2021 del Juzgado de lo Penal nº 1 de San Sebastián ratificada mediante Sentencia nº 133/2021 de la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Gipuzkoa reza en sus HECHOS PROBADOS:

"En virtud de auto de la Audiencia Provincial de Gipuzkoa, de fecha 4 de julio de 2014, se acordó que el acusado, Ignacio, mayor de edad y de nacionalidad española, procediera a la retirada inmediata de todo el material fotográfico/videográfico presente en las webs DIRECCION002 y DIRECCION003, en relación con las querellantes, entre ellas, la Sra. Celia.

Por auto del Juzgado de Instrucción número cuatro de Donostia-San Sebastián, de fecha 25 de enero de 2017, dictado en el Sumario nº 684/2013 , se acordó requerir al acusado para que procediera a la inmediata retirada de toda página web o perfil público de la red social o cualesquiera similares dependientes del mismo, de todo material pornográfico o videográfico que tenga que ver con las perjudicadas en este procedimiento mientras dure la causa y se estime o no las denuncias por estafa y que afectan a la legitimidad de ese material así como a su difusión, todo ello bajo pena de incurrir en un delito de desobediencia grave a la autoridad judicial.

SEGUNDO.- El acusado, a pesar de tener conocimiento de la resolución de 25 de enero de 2017 y con el ánimo de incumplirla, desobedeció el contenido del mandato judicial y no procedió a la retirada de las fotografías de la Sra. Celia, que en el mes de junio de 2018, se encontraban en la web DIRECCION004, con su nombre y apellidos, fotos procedentes de la web DIRECCION003-artchives. "

Y, cierto es, dicha Sentencia en su FJ CUARTO afirma:

"Plantea el recurso formulado por la acusación particular una cuestión vinculada a la función del recurso de apelación, y de las resoluciones que al respecto dicten las Audiencias Provinciales, en casos como el presente, en el que han existido varios pronunciamientos en la instancia, objeto de correlativos recursos de apelación, algunos ya resueltos y otros pendientes de resolución por parte de esta Audiencia Provincial, no necesariamente, añadimos, de esta misma Sección Primera de la Audiencia.

Al respecto, procede comenzar señalando que esta función uniformizadora, de unificación de la doctrina y jurisprudencia que se nos atribuye parece más propia del recurso de casación para unificación de doctrina legalmente establecido a favor del TS en virtud de la reforma de la LECrim, introducida por LO 41/2015, de 5 de Octubre, de modificación de la LECrim, para la agilización de la justicia penal y el fortalecimiento de las garantías procesales.

Cuestión distinta es que, tratándose de un mismo acusado, en relación a hechos que son idénticos sobre diferentes víctimas, la respuesta que deba ofrecer el sistema de justicia penal no deba ser absolutamente contradictoria, so pena de mermar, entre otros principios, la necesaria seguridad jurídica y confiabilidad en el sistema institucional de justicia a la que todos aspiramos, y la igualdad de trato de la justicia a todos los ciudadanos que acuden impetrando una respuesta en derecho.

2.- Sentando lo anterior, procede señalar que en relación a la determinación de la pena es doctrina reiterada del TS (por todas el reciente ATS de fecha 15 de Julio del 2021 , ATS 651/21 ), que:

" El artículo 72 del Código Penal , reformado por Ley Orgánica 15/2003, ha introducido en el citado cuerpo legal la necesidad de motivación, señalando que los Jueces y Tribunales, en la aplicación de la pena, con arreglo a las normas contenidas en este capítulo,

razonarán en la sentencia el grado y extensión concreta de la impuesta. Se trata pues, dice la STS. 1099/2004 de 7 de octubre , "de un ejercicio de discrecionalidad reglada que debe ser fundamentalmente explicado en la propia resolución judicial y controlable en casación, por la vía de la pura infracción de Ley, artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ".

La individualización realizada por el Tribunal de instancia es revisable en casación no solo en cuanto se refiere a la determinación de los grados a la que se refiere especialmente el citado artículo 66, sino también en cuanto afecta al empleo de criterios admisibles jurídico-constitucionalmente en la precisa determinación de la pena dentro de cada grado o de la mitad superior o inferior que proceda ( STS de 29 de octubre de 2008 ).

La respuesta del Tribunal de instancia es conforme a la jurisprudencia de esta Sala, al expresar de forma razonada y razonable los elementos que le llevan a avalar la pena de prisión impuesta, atendiendo a las circunstancias concurrentes, procediendo recordar que, como tenemos dicho, la individualización corresponde al tribunal de instancia, que ha de ajustarse a los criterios expuestos, de forma que en el marco de la casación la cuestión de la cantidad de la pena sólo puede ser planteada cuando haya recurrido a fines de la pena inadmisibles, haya tenido en consideración factores de la individualización incorrectos o haya establecido una cantidad de pena manifiestamente arbitraria ( STS 11-3-14 ).

En el caso de autos, para realizar la determinación de la pena, la Juez de instancia razona que:

"En el presente caso, se estima adecuado y proporcionado la imposición al acusado de la pena de 5 meses de prisión, con fundamento en la conducta del acusado, no acatando el contenido de la resolución judicial durante como mínimo, un año y medio, pena situado en su mitad inferior. "

Frente a esta motivación, la parte apelante razona que otras resoluciones han impuesto pena de ocho meses de prisión por idéntica conducta, frente a idéntico acusado.

Debemos mentar que la comparación sólo puede hacer frente a sentencias firmes, lo que al día de la fecha no acontece con la sentencia nº 136/20, de 1 de Febrero del 2021, dictada por la Ilma Magistrada-Juez que sirve el Juzgado de lo Penal nº 5 de Donostia -San Sebastián .

Y que la comparativa no puede hacerse tampoco con la previa sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Donostia- San Sebastián, de fecha 5 de Febrero del 2019 , objeto de recurso de apelación de fecha 1 de Julio del 2019 , pero con dísimil objeto de condena.

Es decir, que al día del dictado de esta resolución, la parte apelante no ha aportado comparativa posible .

En todo caso, valorando el arco penalógico que resulta imponible, la propia duración de la conducta pasiva mantenida por el acusado, durante más de año y medio de duración, entendemos que resulta más ajustado al desvalor del hecho la elevación de la pena imponible hasta los siete meses de prisión.

La gravedad intrínseca de la conducta enjuiciada y su persistencia en el tiempo justifica esta elevación punitiva justo al máximo del límite inferior de la pena que resulta legalmente imponible."

Construye adecuadamente, pues, el recurrente el sentido de su argumentario pero obvia, entendemos, algunos factores que van a impedir a esta Sala acceder a lo solicitado.

En primer lugar, debe recordarse al recurrente que " la determinación de la pena es una facultad que la ley atribuye al tribunal de instancia y no al que conoce del recurso de casación -lo que es igualmente aplicable a la apelación-, de tal forma que esta facultad discrecional sólo puede ser corregida "cuando se omita toda motivación respecto a la extensión de la pena" o "cuando esta revele una irracionalidad o arbitrariedad manifiesta" ( Sentencia del Tribunal Supremo nº 66/2010 ).

De ahí que el Auto del Tribunal Supremo, Sala 2ª, de 18 de junio de 2015 concluya que "sólo cuando el órgano judicial sentenciador omita todo razonamiento sobre la proporcionalidad de la pena adecuada o acuda, en su función individualizadora, a argumentos o razones absurdas o arbitrarias, podría ser corregido el arbitrio ejercido. Igualmente deberá comprobar esta Sala la acomodación de dicho arbitrio o su apartamiento, a las pautas normativas que la ley establece cuando el Tribunal sentenciador deba ajustarse a las mismas (circunstancias del hecho y del culpable) ( Sentencia del Tribunal Supremo de 6 de Febrero de 2004 )".

Y el artículo 66.6º de nuestro Código Penal establece:

"Cuando no concurran atenuantes ni agravantes aplicarán la pena establecida por la ley para el delito cometido, en la extensión que estimen adecuada, en atención a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho."

Cuando la Juzgadora de Instancia, pues, dice en su resolución (" all no concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal y no existiendo razones que justifiquen otra decisión más gravosa, se considera procedente imponer al acusado la pena mínima prevista por la Ley para el delito cometido") no incurre en ninguna irregularidad grosera en la determinación de la pena y sus razones no son absurdas o arbitrarias.

Aplicando una pena que prevé la Ley y moviéndose en toda su extensión opta, la Sentenciadora, por la pena mínima.

Yerra el recurrente cuando dice que "de no concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal debiera imponerse la pena en su grado medio, esto es, 7 u 8 meses de prisión".

El Sentenciador puede optar por la pena prevista en la Ley para el delito que corresponda y en toda su extensión, ex art. 66.6º del CP.

Y tampoco se ha planteado la nulidad de la Sentencia por una arbitraria o inadecuada formalización de la pena (porque la Sentenciadora haya optado por MULTA en lugar de la PRISION solicitada, por ejemplo)

Tampoco puede darse amparo al recurrente en esta alzada cuando pretende que, a diferencia de lo argumentado en la Sentencia, sí que existen razones que justififcan una decisión más gravosa.

Y menciona, en este sentido, que la "desobediencia es el vehículo que Ignacio ha empleado para represaliar a sus victimas, partes acusadoras en el Sumario 684/2013"

Sea o no esa la finalidad del condenado lo cierto es que los HECHOS PROBADOS de la Sentencia dicen lo siguiente:

" "Por auto de 25 de enero del 2017 dictado por el Juzgado de Instrucción número 4 de San Sebastián, en el seno de la Pieza Separada número 6/2014 del Sumario número 684/2013 , se requirió a Ignacio para que procediera a la retirada inmediata de toda página web o perfil público de red social o cualesquiera similares dependientes del mismo, de todo material pornográfico o video-gráfico que tuviera que ver con las perjudicadas de aquel procedimiento, mientras se tramitara el procedimiento y se estimara o no las denuncias por estafa y que afectaran a la legitimidad de ese material así como a su difusión.

Dicho auto fue notificado a Ignacio el mismo día de su dictado, el 25 de enero del 2017, apercibiéndole de las consecuencias legales de su incumplimiento.

No obstante lo anterior, con conocimiento del mencionado auto de 25 de enero del 2017 y con ánimo de incumplirlo, al menos hasta el 2 de marzo del 2017, Ignacio mantuvo publicada y no eliminó una fotografía en ropa interior de María Dolores, una de las perjudicadas en el Sumario con número 684/2013, en su perfil de DIRECCION000 " Ignacio", siendo esta fotografía públicamente accesible"

Es de observar que nada se dice de esa pretendida finalidad del condenado en tanto en cuanto sólo se mencionado el susodicho procedimiento para advertir que " en el seno de la Pieza Separada número 6/2014 del Sumario número 684/2013, se requirió a Ignacio para que procediera a la retirada inmediata" y que el condenado " no eliminó una fotografía en ropa interior de María Dolores, una de las perjudicadas en el Sumario con número 684/2013, en su perfil de DIRECCION000 " Ignacio", siendo esta fotografía públicamente accesible".

No parte el RECURSO DE APELACION interpuesto de un error en la valoración de la prueba que pudiera determinar, ya sea en sede de esta Sala o como consecuencia de una NULIDAD determinante de devolución de autos, una modificación de HECHOS PROBADOS razón por la cual, por pura lógica procesal, dichos HECHOS PROBADOS son los que deben tenerse en cuenta en el momento de la individualización de la pena sin que, entienda la Sala, pueda acudirse a otros que no se mencionan en dichos HECHOS PROBADOS.

Y en dichos HECHOS PROBADOS ni se menciona ni se alude a que la "desobediencia es el vehículo que Ignacio ha empleado para represaliar a sus victimas, partes acusadoras en el Sumario 684/2013"

En segundo lugar, aun cuando en escalón inferior al argumento dado, es lo cierto que en ningún momento de la vista se alegó el argumento empleado en la alzada para fundar la imposición de la pena de prisión en los términos ahora solicitados.

Es cierto, también, que en la fecha en que se celebra la vista, el 30 de septiembre de 2021, no eran firmes, aún, las Sentencias que se habían dictado en Primera Instancia por los Juzgados de lo Penal nº 5 de San Sebastián ( Sentencia nº 136/2021) y Juzgados de lo Penal nº 1 de San Sebastian ( Sentencia nº 179/2021)

Ahora bien, tal como advertíamos al inicio de esta argumentación, los motivos ofrecidos por la Sección Primera de esta misma Audiencia Provincial en relación con la homogeneidad de las respuestas institucionales si bien razonables, no son motivos expresamente citados en la Ley para la determinación (o fijación) de la pena ni se ha invocado en ningún momento para justificar la imposición de una pena que, por su entidad, sería de las más gravosas vinculadas a la condena de que el acusado ha sido objeto.

Así las cosas, entendemos, que, conforme a los HECHOS PROBADOS de la Sentencia dictada en la Instancia (entendidos en sus propios términos y obviando circunstancias allí no recogidas) la pena impuesta resultaría razonable y proporcionada y si bien asumimos que en Sección distinta a esta se ha dado una respuesta diversa, en lo que se refiere a la pena impuesta, a supuestos similares, que no absolutamente idénticos (según HECHOS PROBADOS la imagen permaneció en la web a pesar de los requerimientos durante un lapso de tiempo inferior al que se tuvo en cuenta en las Sentencias 136/2021 y 179/2021), ha de partirse, en la alzada, del respeto a los argumentos dados por la Sentenciadora que, en el caso, no habiendo apreciado ninguna circunstancia excepcional que aconsejaría una pena superior ha optado por el mínimo legal en relación con la conducta expresamente declarada acreditada.

Por todo ello,