Sentencia Penal 150/2023 Audiencia Provincial Penal de Gipuzkoa nº 3, Rec. 158/2023 de 29 de mayo del 2023

Se aceptan los de la resolución recurrida en lo que no se opongan a los que a continuaciòn se exponen y ;

PRIMERO.- Con carácter previo se señala que solo se recurre la sentencia en la parte de la condena recogida en los puntos :B.- B. 1 , 2 y 3.

Y se ha de señalar que :

.- que tras el visonado en la estaciòn de DIRECCION000 de BARRIO000 ( San Sebastian ) el dia 6 de noviembre de 2.019 no se escucha y se ve hecho alguno que de lugar a insultos , daños en el movil , amenaza o cualquier otra situaciòn en la cual se vulnera a la Sra Aurelia , derecho alguno , partiendo de dicha prueba pasamos a realizar los motivos de apelación.

.- no se aceptan probados lo recogido en los hechos probados en sus puntos d) y e), así como lo recogido bajo fundamentos de derecho en lo que se corresponde a dichos apartados.

Como primer motivo de recurso se alega error en la valoraciòn de la prueba si bien en cierto que no se aportan nuevas pruebas , para que sean objeto de revisión, sobre las pruebas practicadas en el acto de la vista , tal y como consta en la grabaciòn de la vista diferencias en cuanto a la interpretación de esas pruebas en concreto en relaciòn a los hechos ocurridos con fecha 4 de noviembre de 2.019 en que se encontraban en el alberge de la localidad de DIRECCION001 es cierto que se inicia una discución entre las partes , pero en dicha discusiòn no se insulta ni se causa lesión a la Sra Aurelia , en la declaraciòn de la Sra Aurelia en la cual o bien no recuerda con claridad , existe una contradicción entre lo manifestado en el Juzgado de Violencia sobre la Mujer y la declaración efectuada en el acto de la vista.

La encargada del alberge Municipal de DIRECCION001 refiere que oye algo , pero no puede reproducir lo que dicen.

El apelante entiende que no se valora correctamente la prueba de cargo , dado que si la testigo del Alberge escucha una discusiòn, pero no puede reproducir la conversación de los mismos , unido a la contradicciones en las manifestaciones de la Sra Aurelia no puede recaer sentencia condenatoria por dichos hechos.

Respecto a los hechos de 6 de noviembre de 2.019 se ha de recordar que la pareja se encontraba en Paris sufren un robo y tiene que vender un objeto para comprar un teléfono y solicitar ayuda a familiares para poder volver a España lo que puede dar lugar discrepancia entre la pareja al encontrarse en una situaciòn desesperada , carecen de dinero y lugar donde cobijarse en pleno invierno.

El apelante siempre ha negado los hechos , se reconoce una discusión , pero no insultos ni que tirara objeto alguno como se ve en la grabaciòn y de que le impidiera volvera al alberge y le arrebatada el teléfono movil y respecto al DNI el apelante ha manifestado que no se dio cuenta y que ella llevaba la tarjeta de credito del mismo , no se la devolvio hasta que se la reclama la Ertzaintza y la devuelve.

Respecto de los daños del teléfono no ha quedado acreditado los daños en el mismo hay que recordar que compran uno en el mercado de la calle , en el video no se ve nada , el movil no esta explotado ni reventado solo tenia un raya.

Que el llevara el DNI de ella y ella la tarjeta de crédito de él no indica que los hechos sean incardinables en el tipo penal de las coacciones o de injurias

Por lo que no hay prueba alguna no procede imponer pena alguna o en su caso , al ser más beneficiosa la imposición de trabajos en beneficio de la comunidad , de la cual esta letrada cuenta con su conformidad para su imposición.

Y por último , se alega la vulneraciòn de la presunción de inocencia examinada la sentencia y las alegaciones anteriores no puede concluirse en la existencia de prueba suficiente de cargo sin que pueda atribuirse veracidad de la versión aportado por la Sra Aurelia al ser su testimonio contradictorio , no persistente en la tramitaciòn de la causa ni dotado de verosimilitud.

En el suplico se insta la revocación parcial de la sentencia en el sentido de absolver de la parte de las condenas recurridas o en su caso , se imponga la pena en su grado mínimo y en trabajos en beneficio de la comunidad , dado que tiene el consentimiento del apelante para el caso de ser condenado.

SEGUNDO.- En la sentencia se condena por los hechos ocurridos en el Alberge de DIRECCION001 y de otro, los hechos ocurridos en la Estación de DIRECCION000 que se integran , respectivamente , en el tipo penal del maltrato no habitual del art 153.1 del C.Penal , un delito de coacciones leves y un delito de injurias leves.

En la citada resolución , en el fundamento tercero, de manera principal , se recogen las declaraciones en el juicio de las partes , para en el siguiente fundamento valorar la prueba antes mencionada en relación a cada uno de los incidentes que se denuncian partiendo sustancialmente , de las manifestaciones de la testigo y de las corroboraciones perífericas de la misma fundadas en las declaraciones de los otros testigos.

TERCERO.- La invocación del derecho fundamental a la presunción de inocencia obliga al Tribunal constatar si la sentencia de instancia se fundamenta en:

a) una prueba de cargo suficiente, referida a todos los elementos esenciales del delito;

b) una prueba constitucionalmente obtenida, es decir que no sea lesiva de otros derechos fundamentales, requisito que nos permite analizar aquellas impugnaciones que cuestionan la validez de las pruebas obtenidas directa o indirectamente mediante vulneraciones constitucionales y la cuestión de la conexión de antijuridicidad entre ellas,

c) una prueba legalmente practicada, lo que implica analizar si se ha respetado el derecho al proceso con todas las garantías en la práctica de la prueba .

y d) una prueba racionalmente valorada, lo que implica que de la prueba practicada debe inferirse racionalmente la comisión del hecho y la participación del acusado, sin que pueda calificarse de ilógico, irrazonable o insuficiente el iter discursivo que conduce desde la prueba al hecho probado.

La sentencia del TS de 30/10/2015 , al analizar el derecho a la presunción de inocencia recordó que " El derecho a la presunción de inocencia reconocido en el artículo 24 CE implica que toda persona acusada de un delito o falta debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley ( artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos ; artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales , y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos ), lo cual supone que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo con arreglo a las previsiones constitucionales y legales, y por lo tanto válida, cuyo contenido incriminatorio, racionalmente valorado de acuerdo con las reglas de la lógica, las máximas de experiencia y los conocimientos científicos, sea suficiente para desvirtuar aquella presunción inicial, en cuanto que permita al Tribunal alcanzar una certeza objetiva sobre la realidad de los hechos ocurridos y la participación del acusado, de manera que con base en la misma pueda declararlos probados. El control casacional se orienta a verificar estos extremos, validez y suficiencia de la prueba y racionalidad en su valoración , sin que suponga una nueva valoración del material probatorio, sustituyendo la realizada por el tribunal de instancia por otra efectuada por un Tribunal que no ha presenciado la prueba .

No se trata, por lo tanto, de comparar la valoración probatoria efectuada por el Tribunal y la que sostiene la parte que recurre, sino de comprobar la racionalidad de aquella y la regularidad de la prueba utilizada. Y de otro lado, salvo que se aprecie la existencia de un razonamiento arbitrario o manifiestamente erróneo , no es posible prescindir de la valoración de pruebas personales efectuada por el tribunal que ha presenciado directamente la práctica de las mismas."

CUARTO.- La argumentación sustancial es la errónea valoraciòn de la prueba partiendo de que la prueba fundamental es la declaraciòn de la víctima deberan de recordarse los parametros que la misma ha de reunir para que pueda atribuirsel el carácter de prueba de cargo.

El testimonio de la víctima para ser prueba de cargo exige la persistencia en la declaración y de otro la credibilidad subjetiva , de la existencia de móviles espurios o abyectos, en función de las relaciones anteriores con el sujeto activo y el analisis de la credibilidad objetiva o verosimilitud del testimonio, que según las pautas jurisprudenciales, debe estar basada en la lógica de la declaración (coherencia interna ) y en el suplementario apoyo de datos objetivos de carácter periférico (coherencia externa).

Además de la persistencia onforme señala la sentencia del T.S. de 18 de enero de 2.023 ha de valorarse :"La falta de credibilidad subjetiva de la víctima puede derivar de las características físicas o psíquicas del testigo (minusvalías sensoriales o síquicas, ceguera, sordera, trastorno o debilidad mental, edad infantil), que sin anular el testimonio lo debilitan.

O de la concurrencia de móviles espurios, en función de las relaciones anteriores con el sujeto activo (odio, resentimiento, venganza o enemistad), o de otras razones (ánimo de proteger a un tercero o interés de cualquier índole que limite la aptitud de la declaración para generar certidumbre).

La comprobación de la credibilidad subjetiva, desde la segunda perspectiva enunciada con anterioridad, que consiste en el análisis de posibles motivaciones espurias, exige un examen del entorno personal y social que constituye el contexto en el que se han desarrollado las relaciones entre el acusado y la víctima, cuyo testimonio es el principal basamento de la acusación, para constatar si la declaración inculpatoria se ha podido prestar por móviles de resentimiento, venganza o enemistad u otra intención espuria que pueda enturbiar su credibilidad.

El fundamento de este criterio responde a que cuando se formula una grave acusación, que afecta a ámbitos muy íntimos de la denunciante, y no cabe atisbar racionalmente motivo alguno que pueda justificarla, un simple razonamiento de sentido común puede llevarnos a la conclusión de que la acusación se formula simplemente porque es verdad. Cuando pueda atisbarse racionalmente otra motivación, de carácter espurio, esta conclusión no puede aplicarse, lo que no significa que el testimonio quede desvirtuado, pero sí que precisará elementos relevantes de corroboración.

En el análisis de esta materia ha de tomarse en consideración que, como ha señalado reiteradamente esta Sala (STS 609/2013, de 10 de julio, y núm. 553/2014, de 30 de junio, entre otras), el deseo de justicia derivado del sufrimiento generado por el propio hecho delictivo no puede calificarse en ningún caso de motivación espuria que pueda viciar la credibilidad de la declaración de la víctima .

El segundo parámetro de valoración de la declaración de la víctima consiste en el análisis de su credibilidad objetiva, o verosimilitud del testimonio, que según las pautas jurisprudenciales debe estar basada en la lógica de la declaración (coherencia interna ) y en el suplementario apoyo de datos objetivos de corroboración de carácter periférico (coherencia externa).

Ha de distinguirse la ausencia de contradicciones en el seno del relato de los hechos realizado por la víctima, o de elementos fácticos escasamente verosímiles, que es lo que caracteriza la coherencia interna , y dota a la versión acusatoria de credibilidad objetiva, de la ausencia de contradicciones entre las distintas versiones aportadas a lo largo del procedimiento, que constituye un elemento que ha de analizarse en el ámbito de la valoración de la persistencia de la declaración.

El tercer parámetro de valoración de la declaración de la víctima consiste en el análisis de la persistencia en la incriminación, bien entendido que como se dice en las SSTS 585/2020, de 5-11; 672/2022, de 1-7; 741/2022, de 20-7: "La jurisprudencia de esta Sala nunca ha identificado las explicables contradicciones de la víctima con la falta de persistencia. Antes, al contrario, hemos advertido acerca de la importancia de que su testimonio no implique la repetición mimética de una versión que, por su artificial rigidez, puede desprender el aroma del relato prefabricado. No podemos hacer nuestra la línea argumental según la cual, todo lo que se silenció en un primer momento y se hizo explícito en una declaración ulterior, ha de etiquetarse como falso. La experiencia indica que algunos extremos del hecho imputado sólo afloran cuando la víctima es interrogada acerca de ello. La defensa parece exigir a la víctima una rigidez en su testimonio que, de haber existido, sí que podría ser interpretada como una preocupante muestra de fidelidad a una versión elaborada anticipadamente y que se repite de forma mecánica, una y otra vez, con el fin de transmitir al órgano jurisdiccional una sensación de persistencia en la incriminación.

Algunos de los precedentes de esta Sala ya se han ocupado de reproches similares en casos de esta naturaleza. Y hemos precisado en numerosas ocasiones que la persistencia no exige una repetición mimética, idéntica o literal de lo mismo sino la ausencia de contradicciones en lo sustancial y en lo relevante. No son faltas de persistencia el cambio del orden en las afirmaciones, ni las sucesivas ampliaciones de estas cuando no se afecta la coherencia y la significación sustancial de lo narrado; ni la modificación del vocabulario o de la sintaxis, es decir de las formas expresivas cuando con unas u otras se dice lo mismo; ni los cambios en lo anecdótico o en lo secundario cuando solo implican falta de certeza en lo accesorio pero no en lo principal que es lo que por su impacto psicológico permanece en la mente de la víctima, salvo en los casos en que los cambios narrativos de lo secundario evidencien tendencia a la fabulación imaginativa, valorable en el ámbito de la credibilidad subjetiva (cfr. SSTS 774/2013, 21 de octubre; 511/2012, 13 de junio; 238/2011, 21 de marzo; 785/2010, 30 de junio y ATS 479/2011, 5 de mayo, entre otras)".

En efecto, en la STS 365/2022, de 8 de abril que: "no se está definiendo con ello un presupuesto de validez o de utilizabilidad, sino meras orientaciones que han de ser ponderadas en tanto constituyen herramientas que ayudan a acertar en el juicio. Son puntos de contraste que no se pueden soslayar. Pero eso no significa que cuando se cubran las tres condiciones haya que otorgar "por imperativo legal" crédito al testimonio. Ni, tampoco, que cuando falte una o varias, la prueba ya no pueda ser valorada y , ex lege, por ministerio de la ley (prueba legal negativa) -o de la doctrina legal en este caso- se considere insuficiente para fundar una condena. Ni lo uno ni lo otro. Es posible no conferir capacidad convictiva de forma razonada a la declaración de una víctima (porque se duda del acierto de su reconocimiento, v.gr), pese a que ha sido persistente, congruente y coherente; cuenta con elementos periféricos que parecerían apuntalarla; y no se ha identificado ningún motivo espurio que ponga en entredicho su fiabilidad; y , según los casos, también es perfectamente imaginable que una sentencia condenatoria tome como prueba esencial la única declaración de la víctima huérfana de elementos corroboradores de cierta calidad, que ha sido fluctuante por ocultar inicialmente datos o por cambios o alteraciones en las diferentes declaraciones; y pese a identificarse una animadversión dilatada en el tiempo entre víctima y acusado, siempre que el Tribunal analice cada uno de esos datos y justifique de forma convincente y racionalmente compartible por qué, a pesar de ellos, no tiene dudas sobre la realidad de los hechos y la autoría (aunque no es lo más frecuente, tampoco es insólito encontrar en los repertorios supuestos de este tenor)".

En esta misma línea, la STS 298/2019, de 7 de junio señala que: "para verificar la estructura racional del proceso valorativo de la declaración testifical de la víctima, esta Sala viene estableciendo ciertas pautas o patrones que, sin constituir cada una de ellos una exigencia necesaria para la validez del testimonio, coadyuvan a su valoración, pues la lógica, la ciencia y la experiencia nos indican que la ausencia de estos requisitos determina la insuficiencia probatoria del testimonio, privándole de la aptitud necesaria para generar certidumbre. Estos parámetros consisten en el análisis del testimonio desde la perspectiva de su credibilidad subjetiva, de su credibilidad objetiva y de la persistencia en la incriminación. Es claro que estos módulos de valoración constituyen una garantía del derecho constitucional a la presunción de inocencia, en el sentido de que frente a una prueba única, que procede además de la parte denunciante, dicha presunción esencial sólo puede quedar desvirtuada cuando la referida declaración supera los criterios racionales de valoración que le otorguen la consistencia necesaria para proporcionar, desde el punto de vista objetivo, una convicción ausente de dudas razonables sobre la responsabilidad del acusado. La deficiencia en uno de los criterios no invalida la declaración, y puede compensarse con un reforzamiento de otro, pero cuando la declaración constituye la única prueba de cargo, un insuficiente cumplimiento de los tres módulos de contraste impide que la declaración inculpatoria pueda ser apta por sí misma para desvirtuar la presunción de inocencia, como sucede con la declaración de un coimputado sin elementos de corroboración, pues carece de la aptitud necesaria para generar certidumbre".

No puede dejar de ponerse de manifiesto lo referiro respecto a la persistencia en la STS 773/2013, de 21 de octubre : "La defensa parece exigir a la víctima una rigidez en su testimonio que, de haber existido, sí que podría ser interpretada como una preocupante muestra de fidelidad a una versión elaborada anticipadamente y que se repite de forma mecánica, una y otra vez, con el fin de transmitir al órgano jurisdiccional una sensación de persistencia en la incriminación. Algunos de los precedentes de esta Sala ya se han ocupado de reproches similares en casos de esta naturaleza. Y hemos precisado en numerosas ocasiones que la persistencia no exige una repetición mimética, idéntica o literal de lo mismo sino la ausencia de contradicciones en lo sustancial y en lo relevante. No son faltas de persistencia el cambio del orden en las afirmaciones, ni las sucesivas ampliaciones de éstas cuando no se afecta la coherencia y la significación sustancial de lo narrado; ni la modificación del vocabulario o de la sintaxis, es decir de las formas expresivas, cuando con unas u otras se dice lo mismo; ni los cambios en lo anecdótico o en lo secundario cuando solo implican falta de certeza en lo accesorio, pero no en lo principal que es lo que por su impacto psicológico permanece en la mente de la víctima, salvo en los casos en que los cambios narrativos de lo secundario evidencien tendencia a la fabulación imaginativa, valorable en el ámbito de la credibilidad subjetiva".

QUINTO.- La tesís impugnativa del recurso gravita en que la declaración de la víctima no constituye prueba de cargo al no ser la misma persistente y mantenida , ser contradictoria con las declaraciones vertidas en el curso del proceso , en sede judicial, y que no hay corroboraciones ni derivadas de la declaraciòn de la empleada del Alberge ni de las camaras en que no se visualizan los hechos que relata la testigo , no se observa como le quita el móvil y le insulta.

Respecto a la grabaciòn de la cámaras de la Estación de DIRECCION000 del BARRIO000 , en el fundamento cuarto , de la resolución recurrida , cuarto parráfo desde el final , se señala que el visionado del citado video no fue posible en la sala de vistas y que su valoración quedada deferida a la sentencia, señalándose , de manera expresa , que al valorar la prueba de cargo tampoco ha permitido apreciar imagenes de los intervinientes.

Si bien para que las grabaciones puedan valorarse como prueba deberan de integrarse en el acervo probatorio , en el material probatorio de la causa mediante su reproducción en el acto del juicio en presencia de todas las partes con inmediación y contradicción y con ello puedan los mismos informar y efectuar argumentaciones sobre el contenido de la grabaciones sobre las imagenes de las mismas , pero pese a lo expuesto y aun cuando no se pudieron visualizar en el acto de la vista y al parecer fueron visionadas en un momento posterior por el Juzgador que concluye que no se aprecia nada en las mismas , no las valora, no atiende a las mismas.

Es decir , se excluye del material probatorio las citadas grabaciones.

A la vista de lo anterior debera de señalarse que el material probatorio a analizar se constituye por la prueba practicada en el acto del juicio en lo referente a los dos episodios a los que se contrae el recurso.

En cuanto al episodio de la Estaciòn la testigo relata que era porque ella se queria ir que con su hermana , él le habia dado una tarjeta en el alberge y que no le dijo le diera la tarjeta y él le daria el DNI , la discusiòn empezó se queria ir con su hermana después de lo ocurrido y el se puso agresivo y le quito el documento ,pero ella no fue tras él fue al de seguridad , nunca antes en tratamiento psicológico , no ha tenido ningun altercado con una chica en una discoteca anterior a la relación con el acusado que no es cierto.

La Sra Bárbara manifestó que el 6 de noviembre estaba en labores limpieza en la estaciòn DIRECCION000 de BARRIO000 , les oyo discutir no oía lo que decian , se acercó el bajo la cabeza , les dijo porque no os relajais , le dijo ella le habia quitado el movil el novio , movil en el suelo , pero que sí en sede judical declaró que vio como lo cogia del suelo sería así , que le queria quitar el movil decia , no presencio que el quitara el movil, que en sede judicial refierio que ella le dijo que le habia quitado la documentaciòn y que le queria quitar el movil , el no hablaba , que le dijo si es de ella que se lo diese que no recuerda que el le reclamara una tarjeta de credito , ella gritaba de discusiòn , el intentaba calmarle y ella decia que le queria quitar el movil , no oyo tirar casi esta segura les dijo se relajaran y el se fue , ella se quedo alli y ella le invito a tomar un cafe pero le dijo que no y al dia siguiente le llama la Ertzaintza no le dijo que le habia agredido.

Por au parte , la trabajadora alberge de DIRECCION001 Sra Eloisa señaló que el el 4 de noviembre se registran y ocurre un incidente, tienen un baño de las trabajadores y daba parte trasera de la casa y alli estaba la pareja pudo oir discusiòn entre ellos y por parte de el amenazas no ha podido tener acceso a las incidencias de la empresa , el alberge ahora cerrado, pero recuerda amenazas , si no hace esto ya veras te voy a matar , el muy agresivo y ella salio y le dijo a la chica si estaba bien le dijo que si y les dijo pasaran al despacho , el gritaba mucho ella decia algo pero más desde la defensa , lloraba , le llamaba puta zorra y le conto ella estaba mal y le dijo de irse y que no podia le tenia miedo y que le podia ayudar a irse le prepararia un bocadillo y se fuera antes de que el se levantara eso le oriento pero no se fue sin el , le conto algo sobre unas escaleras que le tiro escaleras y cuando se la lleva al despacho el fuera el no dice nada cuando estaba ante el equipo educativo sumiso, pero luego se le veia la doble cara.

En el supuesto de autos , no pueden obviarse en modo alguno estas declaraciones que aluden ambas a episodios de discusiòn con una actitud agresiva por parte del denunciado en la acaecida en el Alberge donde la testigo describe los insultos y amenazas lo que permite entender que la misma corrobora la declaraciòn de la testigo , lo mismo puede predicarse de la declaracion de la otra testigo que ,igualmente, alude a un contexto de discusión en que ve el movil en el suelo debiendo en este punto acogerse la declaraciòn en sede judicial como testigo misma ha expuesto más cercana a los hechos y que , igualmente , de manera periférica aporta un relato que avala el mantenido por la testigo ,dotandole de verosimilitud , por todo ello no puede en modo alguno entenderse ilógica e irracional la consecuencia probatoria obtenida en la resolución recurrida.

SEXTO.- El otro motivo de recurso o el subsidiario se define en cuanto a la pena impuesta en los delitos contenidos en el apartado B-1 maltrato no habitual del art 153.2 del C.Penal por el que se impone la pena de seis meses de prisión , por el delito B-2 delito leve de coacciones del art 172.2 del C.Penal por el que se impone al pena de 9 meses y 1 día de prisión y dleito leve de injurias del art 173 .4 del C.Penal de 10 dia de localización permenente.

En el fundamento quinto de la resolución recurrida se efectua la dosimetría respecto al art 153.2 del C.Penal no hay mención alguna a los trabajos , en lo referido a las coacciones leves se menciona que los trabajos en beneficio de la comunidad no se han pedido ni se ha prestado y se aplica la continuidad delictiva consentimiento.

En cuanto a los trabajos en beneficio de la comunidad se definira la doctrina jurisprudencial en la materia , así elTribunal Supremo en Sentencia de 20-6-2019 nº 325/2019, rec. 1659/2018 , argumenta en el Fundamento de Derecho Tercero:

" El recurso formula un tercer motivo de casación, que por bautizar como de quebrantamiento de forma estaría abocado a igual desestimación que la que se ha argumentado en el fundamento primero de esta resolución.

En todo caso, puesto que lo que se denuncia es que se le haya impuesto en la instancia (y confirmado en apelación) una pena privativa de libertad, sin haberse indagado si el acusado consentía la pena de trabajos en beneficio de la comunidad que el legislador ofrece como pena alternativa a la de prisión en el delito de maltrato del artículo 153 del Código Penal , dada la naturaleza sustantiva de las normas penales relativas a individualización de la pena, puede concluirse que lo que suscita el motivo es si se ha producido el quebranto del régimen legal para la imposición de la pena señalada a este delito.

El artículo 153 del Código Pena condena al autor de cualquier tipo de menoscabo psíquico o de una lesión de menor gravedad de las previstas en el apartado 2 del artículo 147, así como al que golpeare o maltratare de obra a otro sin causarle lesión, cuando la ofendida sea o haya sido esposa, o mujer que esté o haya estado ligada a él por una análoga relación de afectividad aun sin convivencia, o persona especialmente vulnerable que conviva con el autor. El legislador ha dispuesto para la conducta la pena alternativa de prisión de seis meses a un año o la de trabajos en beneficio de la comunidad de treinta y uno a ochenta días, además de, acumulativamente y en todo caso, la privación del derecho a la tenencia y porte de armas de un año y un día a tres años, así como, cuando el juez o tribunal lo estime adecuado al interés del menor o persona con discapacidad necesitada de especial protección, inhabilitación para el ejercicio de la patria potestad, tutela, curatela, guarda o acogimiento hasta cinco años.

Ciertamente la imposición de la pena de trabajos en beneficio de la comunidad exige que el órgano judicial sentenciador indague previamente si el penado asume la sujeción que implica el cumplimiento de la pena, pues de otro modo la obligación de hacer no podría llevarse a término en condiciones de dignidad para el penado, lo que impediría alcanzar adecuadamente el contenido correctivo y disuasorio de la pena. Por ello, el artículo 49 del Código Penal dispone que los trabajos en beneficio de la comunidad no podrán imponerse sin el consentimiento del penado.

No obstante ello, el precepto, a diferencia de lo que el recurso sugiere, no impone que se indague sobre la aceptación del acusado en todos aquellos supuestos en los que se entienda cometido alguno de los delitos para los que el legislador ofrece la pena de trabajos en beneficio de la comunidad .

En todo tipo de delitos la gravedad de la pena debe corresponderse con la gravedad del hecho y con la peligrosidad del sujeto, resultando vinculada la punición con el principio de culpabilidad. De este modo, el reproche penológico está sujeto a dos niveles de determinación legal, además de un último juicio de ponderación o individualización judicial de la pena, función exclusiva del Juez por cuanto responde a extremos que el legislador no puede prever en la norma general. Los dos niveles de determinación legal hacen referencia al marco penal abstracto fijado por el legislador y a las reglas dosimétricas que, en orden a la individualización de la pena, vienen establecidas en el artículo 66 del Código Penal para los supuestos de concurrencia de una o varias circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. Sin embargo, cuando el legislador prevé diversas penas alternativas para la represión de una conducta, se está ofreciendo al juez un marco abstracto de punición más abierto que el de una pena con sus correspondientes reglas dosimétricas. En esos supuestos el legislador confiere la posibilidad de que el juzgador pueda también definir el derecho que resultará constreñido por la pena, o la forma en que ese derecho resultará afectado, todo ello buscando una mayor adecuación del reproche a la naturaleza de la conducta y las circunstancias de su autor, y sin perjuicio de que se apliquen después las reglas dosimétricas legales y, dentro de ellas, pueda el juez determinar lo conveniente en cuanto a su extensión específica.

A tenor de lo dispuesto en el artículo 49 del Código Penal ningún órgano judicial puede imponer la pena de trabajos en beneficio de la comunidad sin contar con la aceptación del penado, no obstante, ello no quiere decir que siempre sea obligado prospeccionar la aceptación de esta pena por el acusado. Cuando el órgano de enjuiciamiento es de composición unipersonal, puesto que no se precisa de una posterior deliberación para alcanzar un pronunciamiento jurisdiccional y el legislador ha ofrecido al juzgador la pena de trabajos en beneficio de la comunidad como alternativa a otra pena de diferente naturaleza, el juez, considerando las circunstancias concurrentes en el caso concreto, puede rechazar la aplicación de aquella y entender procedente la imposición de la pena alternativa de prisión o de multa.

En tal coyuntura, ninguna necesidad hay de indagar la posición del acusado, como tampoco existe esa posibilidad cuando se trata de un enjuiciamiento en su ausencia. Sin perjuicio, claro está, de que el posicionamiento será el contrario en todos aquellos supuestos en los que, en cumplimiento de las amplias facultades de individualización de la pena al caso concreto otorgadas al juzgador, éste considere que la pena ajustada a los hechos y a las circunstancias del culpable es la pena de trabajo en beneficio de la comunidad . En tales casos, el régimen de aplicación de la pena fijado en el artículo 49 del Código Penal exige reclamar el parecer del acusado, como deberá hacerlo también el tribunal de segunda instancia cuando entienda procedente revocar la pena impuesta y sustituirla por la pena alternativa que analizamos, si el beneplácito del acusado a la imposición de esta última no fue obtenido por el juzgador en la instancia.

En el caso enjuiciado, en el fundamento jurídico cuarto de la sentencia de instancia, la juzgadora proclama que la imposición de la pena alternativa de privación de libertad no responde a razones específicas de individualización de la pena, sino a que el acusado no había aceptado la imposición de la pena de trabajos en beneficio de la comunidad . Atendiendo a la entidad de los hechos enjuiciados, la sentencia indica que solo por esta razón se impone la pena privativa de libertad en su mínima extensión, detallando: "no procediendo fijar una pena de trabajos en beneficio de la comunidad al no haber mediado el beneplácito del acusado"

Frente a esta objeción, el recurso de casación alega que lo que el recurrente rechazó fue conformarse con una condena, por más que se pidiera la pena de trabajos en beneficio de la comunidad ; manifestando que lo hizo con la pretensión de defender su inocencia en el juicio oral. Niega sin embargo que, iniciado el juicio oral, se le demandara su beneplácito para la imposición de esa pena en la eventualidad de que fuera condenado, lo que se confirma con el visionado de la grabación del juicio.

De este modo, considerando la juez de primera instancia que las circunstancias del caso y del culpable justificaban la imposición de la pena de trabajos en beneficio de la comunidad , sin que se abriera la posibilidad de aplicarse esa pena alternativa al haberse desatendido la exigencia legal del artículo 49 del Código Penal , se constata la infracción del régimen legal de aplicación de la penalidad prevista en el artículo 153.1 del Código Penal que el recurso denuncia. Y, puesto que la denuncia también se materializó en el recurso de apelación ante la Audiencia Provincial de Valencia, sin que la sentencia impugnada contemplara la cuestión y solventara la infracción de ley que ahora se reitera, procede anular la pena privativa de libertad impuesta al recurrente por cada uno de los tres delitos de malos tratos en el ámbito familiar del artículo 153.1 del Código Penal por los que viene condenado, así como las correspondientes penas accesorias de inhabilitación especial para el derecho del sufragio pasivo durante el tiempo de la privación de libertad que ahora se anula, sancionándose las referidas conductas con la pena alternativa de trabajos en beneficio de la comunidad que el recurrente acepta y reclama.

El motivo debe estimarse".

Y en la Sentencia del Tribunal Supremo de 08-01-2020, nº 653/2019, rec. 3775/2018:

""La sentencia objeto de la presente censura a través del recurso de casación es la dictada por la Audiencia Provincial de Alicante al conocer recurso de apelación contra la sentencia dictada por el Juzgado Penal número 1 de DIRECCION000. Tiene un contenido muy concreto de impugnación, referido al momento y la relevancia del consentimiento que, conforme al artículo 49 del Código Penal , debe producirse para imponer esta pena . Centramos la cuestión. En la sentencia del juzgado de lo penal se condenó al recurrente como autor de un delito de amenazas en el ámbito familiar "a las penas de nueve meses y un día de prisión , con accesoria de inhabilitación especial, o la pena de 60 días de trabajos en beneficio de la comunidad si el mismo prestara su consentimiento", además de la privación del derecho y porte de armas durante dos años y la prohibición de acercarse a la víctima. Como se observa, el juzgado penal reprodujo en el fallo las dos penas alternativas que prevé el artículo 171 del Código Penal , la pena privativa de libertad y la pena de trabajos en beneficios de la comunidad , si el condenado prestara su consentimiento. La Audiencia Provincial de Alicante, al conocer del recurso de apelación, estima el recurso del fiscal y deja sin efecto "la condena alternativa a pena de trabajos en beneficio de la comunidad , contenida en la sentencia, confirmando el resto de las penas impuestas". Suprime, por lo tanto, del fallo la pena de trabajos en beneficio de la comunidad afirmando en la fundamentación que el error del juzgador deviene porque "el consentimiento es condición sine qua non para la imposición de la pena de trabajos en beneficio la comunidad por cuanto su cumplimiento requiere la colaboración del penado. Por tanto la prestación de dicho consentimiento debe ser anterior a la imposición de la pena.

Para completar el ámbito de la discusión que pretende el recurso, hacemos constar, y así lo expresó el fiscal en su escrito de impugnación, que el penado se dirigió al juzgado de lo penal, y reiteró en el recurso de apelación, su conformidad con la pena de trabajos en beneficio de la comunidad .

El contenido del recurso insta un pronunciamiento sobre la pena de trabajos en beneficio de la comunidad , afirmando que el artículo 49 del Código Penal , en su apartado primero , no señala un momento para el consentimiento de la pena de trabajos en beneficio de la comunidad , y no puede realizarse una interpretación contraria al reo sobre el momento la prestación del consentimiento. Reseña la existencia de pronunciamientos judiciales, en la denominada jurisprudencia menor, en la que se han sostenido dos criterios, amplio y estricto, sobre el momento la prestación del consentimiento. El Ministerio Fiscal aboga por la existencia de un evidente interés casacional e interesa que, al no existir obstáculo alguno que impidiera la aplicación de la pena de trabajos en beneficio de la comunidad , ésta era procedente dado el consentimiento expresado y considera que la Audiencia ha adoptado una resolución muy rigurosa al imponer la pena de prisión , sin que se atisbe negligencia alguna en la situación procesal del recurrente.

Así expuesto la cuestión abordamos en la resolución. La pena de trabajos en beneficio de la comunidad fue introducida por el Código de 1995 como alternativa a las penas cortas de prisión y la configura bajo tres perfiles, como pena principal; como modalidad de cumplimiento de la responsabilidad civil subsidiaria en caso de impago de una pena de multa; y como forma sustitutiva de las penas privativas de libertad. El artículo 49 prevé la necesariedad de consentimiento del penado y señala que corresponde el control de su ejecución al juez de vigilancia penitenciaria. Es considerada como una pena privativa de derechos, artículo 39 del Código Penal.

Esta Sala ha tenido ocasión de pronunciarse sobre esta pena en Sentencia de Pleno, 603/2018, de 28 de noviembre, dictada con ocasión de una pena de trabajos en beneficio de la comunidad que la sentencia impone como sustitutiva de una pena de multa. Su pronunciamiento aborda la comisión de un delito de quebrantamiento de condena por incomparecencia a la entrevista para fijar el contenido de la pena de trabajos en beneficio de la comunidad , resolviendo la cuestión en sentido negativo.

También, se ha pronunciado tangencialmente sobre la cuestión objeto del presente recurso. Concretamente, en STS 325/2019, de 20 de junio , (FJ.3.º) dijimos: "la juez de primera instancia [consideró] que las circunstancias del caso y del culpable justificaban la imposición de la pena de trabajos en beneficio de la comunidad , sin que se abriera la posibilidad de aplicarse esa pena alternativa al haberse desatendido la exigencia legal del artículo 49 del Código Penal , se constata la infracción del régimen legal de aplicación de la penalidad prevista en el artículo 153.1 del Código Penal que el recurso denuncia. Y, puesto que la denuncia también se materializó en el recurso de apelación ante la Audiencia Provincial de Valencia, sin que la sentencia impugnada contemplara la cuestión y solventara la infracción de ley que ahora se reitera, procede anular la pena privativa de libertad impuesta al recurrente por cada uno de los tres delitos de malos tratos en el ámbito familiar del artículo 153.1 del Código Penal por los que viene condenado, así como las correspondientes penas accesorias de inhabilitación especial para el derecho del sufragio pasivo durante el tiempo de la privación de libertad que ahora se anula, sancionándose las referidas conductas con la pena alternativa de trabajos en beneficio de la comunidad que el recurrente acepta y reclama."

En terminos similares, en la sentencia del T.S. de 27 de abril de 2.022 y 27 de enero de 2.022.

En la concreciòn de esa doctrina al supuesto de autos , habra de mencionarse que cuando en el tipo penal se contempla entre las penas los trabajos en beneficio de la comunidad en cuanto pena más favorable debera efectuarse aunque sea una somera indicaciòn de cual de las penas alternativas se acoge.

En el supuesto de autos , ello no acontece , ya que el que no se haya producido consentimiento , como señala de manera reiterada la jurisprudencia , no es motivo para no imponer la misma , ya que el consentimiento puede obtenerse hasta el momento de la ejecución.

Con esta matizaciòn lo que procede es analizar la procedencia de la pena solicitada , la aplicabilidad de la pena de trabajos en beneficio de la comunidad atendiendo a los concretos hechos enjuiciados no puede en modo alguno perderse de vista que si bien respecto a los hechos incardinables en el art 153.2 del C.Penal no se evidencia lesión , la escasa entidad de los hechos y la carencia de antecedentes penales lo que le hace que se considere adecuada la imposición de trabajos que en el tipo penal se situan de 31 a 80 dias , en concreto , se impondran en la mitad inferior 56 dias de trabajos en beneficio de la comunidad.

Y la misma pena por el delito de coacciones leves.

Para el caso de que no se preste el consentimiento se aplicaran las penas antes impuestas.

SEPTIMO.- Al no atenderse a la existencia de mala fe ni temeridad y estimarse parcialmente el recurso con los términos de los arts 239 y 240 de la L.E.Criminal no procedera efectuar pronunciamiento en costas en la alzada.