Sentencia Penal 30/2023 Audiencia Provincial Penal de Gipuzkoa nº 3, Rec. 3142/2022 de 03 de febrero del 2023

Se aceptan los de la resolución recurrida en lo que no se opongan a los que a continuación se exponen y ;

PRIMERO.- En el suplico del recurso se insta la absolución del apelante y ello , resultando erróneamente valorada la prueba practicada en el acto del juicio, en la resolución recurrida se concluye que hay dos versiones contradictorias el apelante que le agarró de los brazos porque ella le agarró por la espalda , que le agarró de los brazos porque ella le estaba pegando , que viene corroborado por otras pruebas como son los partes de lesiones y fotografías y en el acto del juicio Sacramento reconoce que en el episodio de 31 de enero le provoco a su marido parte de las lesiones, que Sacramento fue quien pegó al apelante y este en un gesto defensivo le agarro las brazos para que cesara en sus golpes y ello, además , apoyado por la conversaciòn el mismo día de DIRECCION001 entre ellos en que no hay menciòn alguna a ninguna agresiòn y respecto al otro episodio cuando los agentes acudieron al domicilio avisados por el amigo de la testigo, Sr Jesús, manifesto a los agentes que la marca del brazo fue consecuencia de un hecho anterior y que no habia sufrido ninguna agresiòn , por lo que no hay coherencia en las declaraciones de la testigo ni corroborada, por lo que no hay prueba de cargo suficiente para enervar la presunciòn de inocencia y debe dictarse pronunciamiento absolutorio.

SEGUNDO.- En la resolución recurrida se condena al apelante por un delito de maltrato del art 153.2 del C.Penal y le absuelve de dos delitos de injurias.

La resolución recurrida da por acreditado el relato fáctico de la misma de la declaración de la testigo , Sra Sacramento , el parte médico y las manifestaciones a los agentes descartando la tesís del apelante de actuaciòn defensista en la conducta del apelante frente a la actuaciòn de la testigo limitandose a agarrarle de los brazos.

TERCERO.- La invocación del derecho fundamental a la presunción de inocencia obliga al Tribunal constatar si la sentencia de instancia se fundamenta en:

a) una prueba de cargo suficiente, referida a todos los elementos esenciales del delito.

b) una prueba constitucionalmente obtenida, es decir que no sea lesiva de otros derechos fundamentales, requisito que nos permite analizar aquellas impugnaciones que cuestionan la validez de las pruebas obtenidas directa o indirectamente mediante vulneraciones constitucionales y la cuestión de la conexión de antijuridicidad entre ellas.

c) una prueba legalmente practicada, lo que implica analizar si se ha respetado el derecho al proceso con todas las garantías en la práctica de la prueba.

y d) una prueba racionalmente valorada, lo que implica que de la prueba practicada debe inferirse racionalmente la comisión del hecho y la participación del acusado, sin que pueda calificarse de ilógico, irrazonable o insuficiente el iter discursivo que conduce desde la prueba al hecho probado.

La sentencia del TS de 30/10/2015 , al analizar el derecho a la presunción de inocencia recordó que " El derecho a la presunción de inocencia reconocido en el artículo 24 CE implica que toda persona acusada de un delito o falta debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley ( artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos ; artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales , y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos ), lo cual supone que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo con arreglo a las previsiones constitucionales y legales, y por lo tanto válida, cuyo contenido incriminatorio, racionalmente valorado de acuerdo con las reglas de la lógica, las máximas de experiencia y los conocimientos científicos, sea suficiente para desvirtuar aquella presunción inicial, en cuanto que permita al Tribunal alcanzar una certeza objetiva sobre la realidad de los hechos ocurridos y la participación del acusado, de manera que con base en la misma pueda declararlos probados. El control casacional se orienta a verificar estos extremos, validez y suficiencia de la prueba y racionalidad en su valoración , sin que suponga una nueva valoración del material probatorio, sustituyendo la realizada por el tribunal de instancia por otra efectuada por un Tribunal que no ha presenciado la prueba .

No se trata, por lo tanto, de comparar la valoración probatoria efectuada por el Tribunal y la que sostiene la parte que recurre, sino de comprobar la racionalidad de aquella y la regularidad de la prueba utilizada. Y de otro lado, salvo que se aprecie la existencia de un razonamiento arbitrario o manifiestamente erróneo , no es posible prescindir de la valoración de pruebas personales efectuada por el tribunal que ha presenciado directamente la práctica de las mismas."

En orden a la diferenciación/complementación del principio presunción de inocencia /principio "in dubio pro reo " citaremos por todas la STS de 30 de junio de 2015 (Sala 2 ª) que reitera la jurisprudencia que el principio informador del sistema probatorio que se acuña bajo la fórmula del in dubio pro reo es una máxima dirigida al órgano decisor para que atempere la valoración de la prueba a criterios favorables al acusado cuando su contenido arroje alguna duda sobre su virtualidad inculpatoria; presupone, por tanto, la existencia de actividad probatoria válida con signo incriminador, pero cuya consistencia ofrece resquicios que pueden ser decididos de forma favorable a la persona del acusado.

El principio in dubio por reo se diferencia de la presunción de inocencia en que se dirige al Juzgador como norma de interpretación para establecer que en aquellos casos en los que, a pesar de haberse realizado una actividad probatoria normal tales pruebas dejasen duda en el ánimo del Juzgador, se incline a favor de la tesis que beneficie al acusado.

Y la carga material de dicha prueba de cargo corresponde exclusivamente a la parte o partes acusadoras y no a la defensa, que puede también proponer medios de prueba , pero no se ve sometida a la probatio diabólica de tener que demostrar que no ha ocurrido el hecho del que se le acusa.

La prueba de cargo sera la prueba directa, testifical, pero nada impide la utilización de otros medios probatorios como la prueba indiciaria siempre que se cumplan los requisitos jurisprudencialmente explicitados.

Así, la sentencia del Tribunal Supremo de 4 de octubre de 2002 señala que a falta de prueba directa de cargo, también, la prueba indiciaria puede sustentar un pronunciamiento de condena sin menoscabo del derecho a la presunción de inocencia, siempre que los elementos constitutivos del delito se establezcan no sobre la base de simples sospechas, rumores o conjeturas, sino a partir de hechos plenamente probados o indicios, mediante un proceso mental razonado y acorde con las reglas del criterio humano que se explicite en la sentencia condenatoria.

CUARTO.- En cuanto a la revisión por el órgano de apelación de la valoración de la prueba es de estricto control de la racionalidad de la justificación argumental del cuadro probatorio realizada por el Juez o Tribunal que presenció su práctica. Desde esta perspectiva, únicamente cabe apreciar un error en la apreciación de la prueba cuando las conclusiones fácticas obtenidas por el juzgador de instancia no son conciliables con los principios de la lógica, se apartan de las máximas de experiencia o no tienen apoyo en conocimientos científicos (por todas, STS nº 271/2012, de 9 de abril). De este modo, en el segundo grado jurisdiccional no procede un discurso tendente a convencer al operador judicial de la suficiencia de las pruebas practicadas para corroborar la propuesta de hechos que se ofrece en el recurso de apelación ; sino que la argumentación debería ir dirigida a cuestionar la racionalidad del juicio de hecho confeccionado por el juzgador de instancia.

La segunda instancia se configura como un juicio de revisión de lo argumentado y decidido en la primera ( STS de 25 de enero de 2012 ). Constituye, por lo tanto, un juicio sobre el juicio en el que el tribunal de apelación examina la racionalidad del discurso argumental que justifica la decisión probatoria en el primer grado jurisdiccional, verificando si los criterios axiológicos utilizados son compatibles con las reglas lógicas, conciliables con los conocimientos científicos y armónicos con las máximas de experiencia social.

El juicio de racionalidad que se efectúa en el segundo grado jurisdiccional únicamente permite el examen directo de los documentos sin abarcar la documentación de las pruebas personales (ni siquiera mediante el examen del soporte videográfico del juicio) y se extiende a todos los elementos que integran la imputación, tanto objetivos como subjetivos (abarca el dolo, por lo tanto).

.- En cuanto a la valoración de la prueba no puede dejar de citarse la Sentencia del Tribunal Supremo Sala 2ª, sec. 1ª, S 26-03-2019 que :")2. Para dar respuesta a esta queja nos adentraremos en la determinación de las funciones que en esta materia desempeñan los recursos de casación y apelación.

2.1 La valoración de la prueba es un proceso complejo. De un lado existen pruebas que dependen de la inmediación en las que el juez o tribunal de instancia, que presencia la práctica de la prueba, es el que está en mejor posición para apreciarlas. El juez o tribunal presencia lo que se dice y como se dice, no sólo por su contenido literal, sino por su expresión gestual y por el contexto de su declaración. Sin embargo, la interpretación de ese testimonio, la motivación de la percepción de ese testimonio, otorgándole credibilidad o no, o deduciendo concretas inferencias es una operación racional, que no depende de la inmediación.De otro lado, en los procesos judiciales normalmente se ponderan distintas pruebas, de naturaleza diferente y con un peso incriminatorio también distinto. Las pruebas, además, pueden ser contradictorias, y el juez o tribunal debe apreciar las pruebas, optar entre unas u otras, darles mayor o menor relevancia para llegar a una conclusión final sobre la culpabilidad o inocencia . La ponderación de ese conjunto de pruebas también es una operación racional ajena a la inmediación y así se deduce de la propia LECRim, que en sus artículos 741 y 717 dispone que el juez valorará la prueba en conciencia y de modo racional. La jurisprudencia de esta Sala ha establecido desde hace muchos años que "la estimación en conciencia no debe entenderse o hacerse equivalente a un cerrado e inabordable criterio personal e íntimo del juzgador, sino a una apreciación lógica de la prueba, no exenta de directrices o pautas de rango objetivo" ( STS 29 de enero de 1988 ). Y también venimos afirmando que el principio de libre valoración probatoria, corresponde al juez o tribunal de instancia de forma que debe comparar, valorar, dar más o menos crédito a cada prueba y decidir. En esta actividad entra en juego el principio "in dubio pro reo ", según el cual procede la absolución si no se llega al convencimiento de culpabilidad más allá de toda duda razonable. En el recurso de casación la revisión del juicio fáctico se puede realizar a través del análisis de la presunción de inocencia (artículo 852), del error en la valoración de la prueba basado en documentos literosuficientes (artículo 849.2) y por defectos de forma de la sentencia (artículos 851.1º y 2º).En el recurso de apelación, en cambio, la competencia es más amplia porque, además de la posible invocación de la presunción de inocencia y de cualquier defecto de forma de la sentencia, se puede combatir el relato fáctico a través de la invocación del error en la valoración de la prueba, cuya justificación no se ciñe o limita a la valoración de documentos literosuficientes. En la apelación el error puede derivarse no sólo de documentos sino de cualquier prueba y de su valoración conjunta.2.2 Centrando el análisis en el principio de presunción de inocencia , que es un motivo de impugnación común a la casación y a la apelación, es doctrina constante que a través del derecho a la presunción de inocencia se permite constatar si la sentencia de instancia se fundamenta en: a) Una prueba de cargo suficiente, referida a todos los elementos esenciales del delito; b) Una prueba constitucionalmente obtenida, es decir que no sea lesiva de otros derechos fundamentales, requisito que nos permite analizar aquellas impugnaciones que cuestionan la validez de las pruebas obtenidas directa o indirectamente mediante vulneraciones constitucionales y la cuestión de la conexión de antijuridicidad entre ellas; c) Una prueba legalmente practicada, lo que implica analizar si se ha respetado el derecho al proceso con todas las garantías en la práctica de la prueba ; d) Y una prueba racionalmente valorada, lo que implica que de la prueba practicada debe inferirse racionalmente la comisión del hecho y la participación del acusado, sin que pueda calificarse de ilógico, irrazonable o insuficiente eliterdiscursivo que conduce desde la prueba al hecho probado ( STS 377/2016, de 3 de mayo , con cita de las SSTS 383/2014 de 16 de mayo ; 596/2014 de 23 de julio ; 761/2014 de 12 de noviembre ; 881/2014 de 15 de diciembre y 375/2015 de 2 de junio ).

En palabras del Tribunal Constitucional a la luz de la presunción de inocencia no se puede "revisar la valoración de las pruebas a través de las cuales el órgano judicial alcanza su íntima convicción, sustituyendo de tal forma a los Jueces y Tribunales ordinarios en la función exclusiva que les atribuye el art. 117.3 CE. , sino únicamente controlar la razonabilidad del discurso que une la actividad probatoria y el relato fáctico que de ella resulta. De modo que sólo podemos considerar insuficiente la conclusión probatoria a la que hayan llegado los órganos judiciales desde las exigencias del derecho a la presunción de inocencia si, a la vista de la motivación judicial de la valoración del conjunto de la prueba, cabe apreciar de un modo indubitado, desde una perspectiva objetiva y externa, que la versión judicial de los hechos es más improbable que probable ( STC. 123/2006 de 24 de abril )".El control de la valoración de la prueba por el cauce de la presunción de inocencia exige una valoración de conjunto del material probatorio. El Tribunal Constitucional en alguna de sus resoluciones también lo ha precisado. Así en la STC 126/2011, de 18 de julio , señaló que "constituye doctrina reiterada de este Tribunal (por todas STC 80/2003, de 28 de abril , FJ 9 ) que cuando se aduce la vulneración del derecho a la presunción de inocencia nuestro análisis debe realizarse respecto del conjunto de estos elementos sin que quepa la posibilidad de fragmentar o disgregar esta apreciación probatoria, ni de considerar cada una de las afirmaciones de hecho acreditadas de modo aislado, pues como ya hemos afirmado en no pocas ocasiones no puede realizarse una operación de análisis aislado de los hechos acreditados por el Tribunal sentenciador , ni de desagregación de los distintos elementos de prueba, ni de disgregación de la línea argumental llevada a cabo por el Tribunal Supremo [léase por el órgano judicial]. Es doctrina del Tribunal absolutamente asentada que el derecho fundamental a la presunción de inocencia no puede ser invocado con éxito para cubrir cada episodio, vicisitud, hecho o elemento debatido en el proceso penal, o parcialmente integrante de la resolución final que le ponga término. Los límites de nuestro control no permiten desmenuzar o dilucidar cada elemento probatorio, sino que debe realizarse un examen general y contextualizado de la valoración probatoria para puntualizar en cada caso si ese derecho fue o no respetado, concretamente en la decisión judicial condenatoria, pero tomando en cuenta el conjunto de la actividad probatoria ( SSTC 105/1983, de 23 de noviembre, FJ 10 ; 4/1986, de 20 de enero, FJ 3 ; 44/1989, de 20 de febrero, FJ 2 ; 41/1998, de 31 de marzo, FJ 4 ; 124/2001, de 4 de junio , FJ 14 ; y ATC 247/1993, de 15 de julio , FJ 1 ) ".Por tanto y según acabamos de razonar, en el marco de la presunción de inocencia el tribunal no puede sustituir la convicción alcanzada por el tribunal de instancia por otra convicción propia y distinta. Lo que debe hacer es comprobar si la justificación del tribunal de instancia es razonable, si la prueba que valora tiene un sentido razonable de cargo. Por este cauce, en fin, el tribunal revisor no decide el hecho, sino que controla el ejercicio de la función jurisdiccional del tribunal de instancia a través de la forma en que ha aplicado el derecho. El legislador deja libertad al órgano de instancia para apreciar el hecho, pero establece un posterior control jurídico para analizar la racionalidad de esa decisión.

Procede analizar el ámbito del recurso de apelación de sentencias condenatorias en lo que se refiere a la impugnación del relato histórico, anticipando, como ya hemos dicho antes, que es más amplio que el del recurso de casación.En nuestro sistema penal hay dos regulaciones de la apelación penal no del todo coincidentes. La establecida para las sentencias dictadas por el Magistrado- presidente del Tribunal del Jurado, que permite la revisión del juicio fáctico a través de la vulneración del principio de presunción de inocencia ( artículo 846 bis c, apartado e) y la establecida para el resto de sentencias , que se rige por lo dispuesto en los artículos 790 a 792 de la LECrim .El artículo 790.2 de la ley procesal arbitra como motivos de apelación el quebrantamiento de las normas y garantías procesales, el error en la apreciación de las pruebas y la infracción de normas del ordenamiento jurídico, entre las que se encuentran las normas constitucionales y, singularmente, el derecho a la presunción de inocencia , proclamado en el artículo 24 de la C.E. .Por lo tanto, el recurso de apelación regulado en el artículo 790 y siguientes de la LECrim permite una revisión del juicio fáctico que no se limita a la comprobación de la vulneración de la presunción de inocencia . La revisión es más amplia, ya que posibilita un análisis completo de la valoración probatoria para determinar si ha habido error. Más adelante se irán perfilando los límites de esa revisión.El recurso de apelación regulado en los artículos 790 a 792 de la LECrim se configura como una verdadera segunda instancia, de modo que el Tribunal superior puede controlar de forma efectiva " [...] la corrección del juicio realizado en primera instancia, revisando la correcta aplicación de las reglas que han permitido la declaración de culpabilidad y la imposición de la pena en el caso concreto [...]" ( STC Pleno 184/2013 de 4 nov . FJ7, con cita de otras SSTC).

En principio y con las limitaciones que luego describiremos, el Tribunal de apelación está en la misma posición que el juez a quo para la determinación de los hechos a través de la valoración de la prueba, para examinar y corregir la valoración probatoria realizada por el juez de primera instancia y para subsumir los hechos en la norma ( STC Pleno 167/2002, de 18 de septiembre y STC Pleno 184/2013, de 4 de noviembre FJ 6º ) (.Así lo ha proclamado el Tribunal Constitucional en muchas sentencias de la que destacamos por su claridad la STC 157/1995, de 6 de noviembre , afirmando sobre el recurso de apelación que "existen varias modalidades para los recursos y entre ellas la más común es la apelación, cuya naturaleza de medio ordinario de impugnación está reconocida por todos y conlleva, con el llamado efecto devolutivo que el juzgador ad quem asuma la plena jurisdicción sobre el caso, en idéntica situación que el Juez a quo no sólo por lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma sino también para la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba. En tal sentido hemos explicado muchas veces que el recurso de apelación otorga plenas facultades al Juez o Tribunal ad quem para resolver cuantas cuestiones se planteen, sean de hecho o de Derecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un novum iuditium" ( SSTC 124/83 , 54/85 , 145/87 , 194/90 y 21/93)".Esa facultad deriva del derecho de toda persona declarada culpable de un delito a que el fallo condenatorio y la pena que se le haya impuesto sean sometidos a un Tribunal superior, que controle la corrección del juicio realizado en primera instancia, revisando la aplicación de las reglas que han permitido la declaración de culpabilidad y la imposición de la pena en el caso concreto ( SSTC 70/2002, de 3 de abril, FJ 7 ; 105/2003, de 2 de junio, FJ 2 ; y 136/2006, de 8 de mayo , FJ 3 ).Ese derecho está consagrado en el art. 14.5 del Pacto internacional de derechos civiles y políticos y en el art. 2 del Protocolo 7 del Convenio europeo para la protección de los derechos humanos y de las libertades fundamentales (ratificado por España el 28 de agosto de 2009) y que forma parte de las garantías del proceso justo consagradas en el art. 24.2 CE. (por todas, SSTC 42/1982, de 5 de julio, FJ 3 ; 76/1982, de 14 de diciembre, FJ 5 ; 70/2002, de 3 de abril, FJ 7 ; y 116/2006, de 24 de abril , FJ 5 ).En el recurso de apelación, por tanto, las posibilidades de revisión crítica de la valoración probatoria de una sentencia condenatoria son más amplias, aun reconociendo que no es fácil precisar ese mayor ámbito de decisión frente al cauce de la presunción de inocencia.Dejando al margen las sentencias absolutorias y las condenatorias en que se pretenda un agravamiento de condena, que como hemos visto tienen un régimen singular de impugnación, en caso de sentencias condenatorias el tribunal de apelación puede rectificar el relato histórico cuando un ponderado y detenido examen de las actuaciones ponga de relieve un claro error del juzgador que haga necesaria su modificación. "[...] El único límite a esa función viene determinado por la inmediación en la percepción de la actividad probatoria, es decir, la percepción sensorial de la prueba practicada en el juicio oral, lo que el testigo dice y que es oído por el tribunal y cómo lo dice, esto es las circunstancias que rodean a la expresión de unos hechos [...]" ( STS 107/2005, de 9 de diciembre ).En efecto, el tribunal de apelación puede, de un lado, llevar a cabo una nueva valoración cuando se practiquen nuevas pruebas en la segunda instancia, según autoriza el artículo 790.3 de la LECrim, y, de otro, puede realizar una función valorativa de la actividad probatoria, en todos aquellos aspectos no comprometidos con la inmediación. Puede tomar en consideración, por ejemplo, si la narración descriptiva contiene apreciaciones inexactas que conlleven inferencias erróneas; puede apreciar la existencia de errores de valoración evidentes y de importancia, de significación suficiente para modificar el fallo; puede apreciar la falta de valoración de algunas pruebas cuya apreciación conlleve una conclusión probatoria diferente y, en general, puede hacer un análisis crítico de la valoración probatoria, dejando al margen aquellos aspectos del juicio que dependen substancialmente de la inmediación.Siendo cierto que la función del tribunal de apelación no consiste en revaluar la prueba sino revisar críticamente la valoración realizada por el tribunal de instancia, si aprecia error debe rectificar la declaración fáctica y sustituirla por una propia, respetando todos aquellos aspectos que dependan exclusivamente de la inmediación y justificando el cambio de criterio no en simples apreciaciones subjetivas sobre el peso o valor de determinadas pruebas. Su decisión debe ajustarse a parámetros objetivos, que pongan de relieve la racionalidad del cambio de criterio y, por supuesto, deben expresarse mediante la adecuada motivación. Además, el Tribunal debe respetar, en todo caso, la prohibición de la reforma peyorativa, en virtud de la cual el órgano "ad quem" no puede exceder los límites en que esté planteado el recurso, acordando una agravación de la sentencia impugnada que tenga su origen exclusivo en la propia interposición de éste ( STC 17/2000, de 31 de enero )".

QUINTO.- Frente a la valoraciòn de la declaración de la testigo como prueba de cargo para enervar la presunción de inocencia el apelante entiende que no concurre el requisito de la persistencia que a los agentes que acuden al domicilio , el dia 3 de febrero de 2.022 , les manifesta que no se habia producido agresiòn alguna y que las marcas que le observan que son de un episodio anterior , posteriormente, acuden al domicilio los agentes a los que se les refiere que se han producido diversos episodios tras adoptar la decisiòn de divorciarse y mantener un a modo de custodia compartida residiendo una semana cada progenitor con los menores en el domicilio y teniendo que estar el acusado en el domicilio al hallarse enfermo uno de los hijos llama a la denunciante , que una vez esta en el domicilio , el acusado salio a hacer un recado , indicando a los agentes que estaba la actual pareja de la denunciante y manifestando el acusado que el mismo le estaba persiguiendo , que tenia miedo de que Dª Sacramento pudiera interponer una denuncia , ya que el habia amenzado en diversas ocasiones y por la denunciante se informa a los agentes que acuden al domicilio que el apelante empezó a romper mobiliario al coincidir en el domicilio con una tercera persona , amigo de la testigo y que los agentes le observan un moratón que les dice que se lo causado el apelante en otra ocasiòn en que le agarro del brazo y que no queria denunciar que no habia sufrido ningun tipo de agresiòn.

La misma comparece el día 4 de febrero de 2.022 y formula denuncia por el episodio anterior haciendo constar que incluso llego el denunciado a coger un cuchillo y también, hace menciòn a un episodio el 31 de enero de 2.022 en el domicilio familiar en que se produce un forcejeo por las llaves del coche y que el apelante intento quitarselas agarrandole fuerte del brazo derecho , llegando a tirarla al suelo y ponerla contra la pared. y que para defenderse agarro al apelante de la nuca.

En el escrito de acusación, unicamente , se alude a los hechos del 31 de enero y a la existencia el día 2 de febrero y 10 de enero de hechos que integra en la vejaciones injustas.

En el acto del juicio, el acusado que: " le agarró de los brazos y no la zarandeó ni la empujó ni puso contra la pared; le agarró brazos, ella le agredió a él por la espalda y le agarró; se dio la vuelta, le agarró para que no le siguiera pegando; niega los hechos del 2 de febrero y del 10 de enero.

Conviven, no esta separando. Viven una semana cada uno con los niños desde hace tres semanas.

El 31 de enero en casa le tocaban a él los hijos, le dice tiene venir a casa a coger el coche le dice no hace falta venga que le toca a él la semana, le manda mensajes insultandole, él en casa acuesta a los niños y empieza a discutir y le dice que tiene irse de la casa se da la vuelta y le agrede por la espalda, los golpes hay arañazos los de las fotografias y tiene partes médicos, no le zarandeó ni le empujó, solo le agarró de los brazos , le soltó y se fue de casa.

El 3 de febrero llamó la actual pareja de Sacramento, habló con los agentes él no sabia porque les habían llamado que conoce que Sacramento dijo no habido agresiòn ni insulto ni episodio con el cuchillo, hablan por DIRECCION001 pero nunca le ha insultado".

La Sra Sacramento que:" mantiene la denuncia tres episodios , 31 de enero , 2 febrero y 10 de enero. El 31 de enero el intercambio 10 y media de la noche, metió llaves del coche en el bolsillo pues ha habido riñas por el coche ella solo coche y el el de la empresa, cuando preparando cosas irse el va al bolso y ve no tiene llaves del coche y le mira bolsillo y le mete la mano bolsillo se produce un forcejeo le rompe chaqueta y cae al suelo, le coge el movil hay un forcejeo y le agarró de la nuca para que parara se pegaron los dos, el le agarra de los brazos y le pone contra la pared y ella se cae al suelo cuando le quita las llaves del coche e inician el forcejeo, en el intento de zafarse le agarró del brazo, no reclama".

En el acto del juicio se mantienen versiones absolutamente contredictorias en cuanto al inicio de la agresión , mientras el apelante alude a la agresiòn inicial por la espalda de la denunciante y a una discusión, la testigo alude a un forcejeo en relaciòn a las llaves de un vehículo en curso del cual el apelante le agarra de los brazos y que ella para zafarse le agarra de la nuca.

Esta declaración es coincidente en lo relativo al episodio del día 31 de enero en su declaración efectuada con fecha 5 de febrero de 2.022.

Esta es la versión que mantiene en el acto del juicio por lo que debe entenderse la persistencia y no hay en si contradicción con lo expuesto anteriormente, pues dejó claro a los agentes que acudieron a la vivienda el día 3 de enero que las marcas que presentaba no eran de ese hecho y que en un primer momento la misma no quiere formular denuncia, si bien en un momento posterior efectua la misma y la veriòn de la misma es mantenida en la declaraciòn judicial y en el juicio.

Para sustentar la tesís del apelante por el mismo se aportan conversaciones de DIRECCION001 , informe médico fechado a 5 de febrero de 2.022 en que consta que refiere agresión física por parte de su mujer en el domicilio con golpes y arañazos con dolor en zona escapular y varias erosiones, folio 227 vuelto.

También, obra al folio 31 informe de la testigo con contusión en antebrazo derecho y laceraciones cutáneas de 4 de febrero de 2.022 y fotografías al folio 33 , así como en el folio 66, informe a la vista que las lesiones descritas son compatibles en mecanismo y data con lo referido en el atestado e informe aportado.

La consecuencia que de ello es que prima facie nos hallamos en el momento algido inmeditamente posterior a la ruptura en que se produce en el domicilio un forcejeo propiciado por la discusión en relación a las llaves de un vehículo y que ambos presentan lesiones de escasa entidad que pudieran ser compatibles con la existencia de una discusión que desembocó en el forcejeo con agresiones mutuas lo que excluiría la legítima defensa , dado que en los delitos de violencia de género no se exige intencionalidad específica , basta con la concurrencia del dolo genérico , desde la sentencia del T.S. de 20 de diciembre de 2.018 en supuestos de acometimiento mutuo como el que acontece en el forcejeo y como también reitera la sentencia del T.S. de 7 de noviembre de 2.022 , por lo que debe mantenerse la resolución recurrida.

SEXTO.- La ausencia de temeridad y mala fe ex arts 239 y 240 de la L.ECriminal supone que no se efectue pronunciamiento en costas en la alzada.