Sentencia Penal 108/2023 Audiencia Provincial Penal de Gipuzkoa nº 1, Rec. 1140/2022 de 30 de mayo del 2023

PRIMERO.- Debate jurídico.

I.- Con fecha 21 de octubre de 2022 se dictó Sentencia por el Magistrado que sirve el Juzgado de lo Penal nº 5 de Donostia/San Sebastián, resolución cuyo Fallo es el siguiente:

Debo absolver y absuelvo a Calixto y Borja del delito de falsificación en documento mercantil por el que venían siendo acusados.

Todo ello, con imposición de las costas a la acusación particular.

II.- La representación procesal de la UTE que conforman las empresas Alustiza Bidaiak SL, Autocares Aldalur Anaiak SL y Barrio Autobusak SL interpuso recurso de apelación, interesando la revocación de la resolución dictada en la instancia y que se dicte otra resolución por la que se condene a los acusados por un delito de falsificación en documento mercantil. Alegan los recurrentes en apoyo de dicha solicitud:

Se ha acreditado que los dos acusados firmaron y presentaron un contrato de arrendamiento de vehículo, fechado el 1 de julio de 2014, por un período de tres años falso, con la finalidad de crear la falsa apariencia de que Ulacia Bidaiak S.L., disponía ya de un autobús que cumplía las condiciones exigidas en el concurso y poder así adjudicárselo, cuando no era así pues solo había convenido con Bus Ocasión que dispondría del autobús a partir de septiembre de 2014.

Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares del concurso administrativo nº NUM000: existe un error en la valoración de la prueba cuando se afirma que la empresa Ulacia Bidaiak obtuvo la adjudicación cumpliendo todos los requisitos.

No se cumple con lo exigido en el art. 31.1 de las Cláusulas: en el caso de que se oferten vehículos en arrendamiento sin conductor, se deberá presentar contrato de alquiler que abarque por lo menos desde la fecha de presentación de la oferta hasta la finalización del contrato más las prórrogas.

Durante los meses de julio y agosto el vehículo es conducido por trabajadores de terceras empresas y de Bus Ocasión, y no de la empresa que había arrendado el vehículo el día 1 de julio.

Ulacia Bidaiak presenta un segundo contrato de alquiler de 3 de septiembre de 2014 de 108 días y dicho nuevo contrato no cumple con la duración de 3 años exigida en el concurso

Se equivoca la juzgadora en la ignorancia de los acusados sobre la empresa Ulacia Bidaiak de la titularidad del vehículo. Calixto conocía los continuos cambios de titularidad del vehículo con ánimo fraudulento y ánimo lucrativo de alquilar la documentación a transportistas.

Se equivoca la juzgadora en la apreciación de temeridad y mala fe en la conducta de la Acusación Particular

III.- La representación de los acusados D. Borja y D. Calixto impugnó el recurso de apelación. Aduce:

Falta de legitimación activa de la acusación particular: en la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco de 12 de julio de 2016 se señala que la anulación de la resolución administrativa recurrida por la UTE no le habría reportado a ésta ningún beneficio porque tras la renuncia de Ulacia Bidaiak al itinerario escolar el contrato le fue adjudicado a la segunda empresa mejor puntuada (Autocares Aizpurua). La UTE en ningún caso sería la perjudicada por el delito.

IV.- El Ministerio Fiscal impugna el recurso de apelación.

SEGUNDO.- Legitimación activa para recurrir de la Acusación Particular.

I.- Por razones de lógica y sistemática procesal principiaremos abordando la alegación efectuada por la parte recurrida (a la sazón, los acusados D. Borja y D. Calixto) atinente a la ausencia de legitimación activa de la Unión Temporal de Empresas constituida en Acusación Particular para formular el presente recurso de apelación.

Así, argumenta que la indicada UTE en ningún caso ostenta la condición de perjudicada por la supuesta infracción penal ya que en virtud de la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, de fecha 12 de julio de 2016, la anulación de la resolución administrativa recurrida por la UTE no le habría reportado a ésta ningún beneficio porque tras la renuncia de Ulacia Bidaiak al itinerario escolar el contrato le fue adjudicado a la segunda empresa mejor puntuada en el concurso (Autocares Aizpurua).

II.- A fin de resolver esta alegación hemos de tomar en consideración que en puridad tal cuestión ya fue planteada (y desestimada) durante la fase de instrucción del presente procedimiento penal.

En efecto, mediante Auto de fecha 14 de febrero de 2018 dictado por el Juzgado de Instrucción nº 4 de Donostia/San Sebastián se acordó que el recurrente carecía de legitimación activa para ser parte personada en el procedimiento y se le otorgó un plazo de 5 días para que se personara como Acusación Popular, presentando querella y fianza bastante por importe de 3.000 euros.

Ante dicho pronunciamiento la Acusación Particular (la referida UTE) interpuso recurso de apelación, el cual fue resuelto mediante Auto de fecha 22 de junio de 2018 (folios 1186 a 1188 de las actuaciones) dictado por la Audiencia Provincial de Gipuzkoa, en el cual se estimaba la impugnación formulada con base en los siguientes razonamientos:

La mercantil Alustiza Bidaiak SL., formula el presente recurso de apelación, frente al Auto que le solicita para subsanar su ausencia de legitimación, la personación como acusación pública con querella y prestando fianza bastante de 3.000 euros.

Hemos de poner de manifiesto que la acusación particular en ningún momento ha cambiado su posición, es decir, si al principio fueron admitidos como perjudicados, sí han resultado perjudicados o afectados por este posible delito puesto que concurrieron en el mentado concurso, por lo que son afectados de este posible delito puesto que eran competidores directos en el mismo. Por lo tanto, no serían meros observadores de un hecho delictivo, en el caso de que resulte serlo, sino que serían perjudicados por el posible hecho delictivo cometido.

El auto de esta Audiencia Provincial es claro, apreciamos indicios de que pudiera haberse cometido un delito de falsedad en documento mercantil por los hechos analizados. Tal delito se habría cometido por las dos personas de Ulacia Bidaiak a quienes se ha tomado declaración en calidad de investigados: Borja y Calixto, acordando que el Juzgado dicte auto de transformación de las diligencias en Procedimiento Abreviado pero exclusivamente por los hechos a los que se refiere la mentada resolución de fecha 14 de diciembre de 2017.

El bien jurídico protegido en este tipo de delito es la seguridad en el tráfico jurídico como reiteradamente también ha manifestado nuestro Tribunal Supremo, como ejemplo STS del 3 de septiembre del 2014 en la que señaló que "el bien jurídico atacado por el delito de falsedad documental es la autenticidad documental. Toda falsedad supone una mutación de la verdad cometida por alguno de los procedimientos previstos en la Ley, máxime cuando tales falsedades tienen relevancia en el tráfico jurídico por tener una trascendencia extramuros al cerrado ámbito en que se producen".

Sin embargo, resulta necesario también recordar el tenor literal del artículo 110 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal que señala que: "Los perjudicados por un delito o falta que no hubieren renunciado a su derecho podrán mostrarse parte en la causa si lo hicieran antes del trámite de calificación del delito y ejercitar las acciones civiles que procedan, según les conviniere, sin que por ello pueda retrotraerse el curso de las actuaciones". Esta tesis ha sido mantenida ya en diferentes resoluciones dictadas por órganos judiciales, y en el caso que nos ocupa, la acusación particular ab initio estaba legitimada para actuar como parte activa en el procedimiento penal, puesto que siempre fueron admitidos como perjudicados, y en el momento procesal en el que nos encontramos, la Audiencia Provincial ha centrado el objeto del proceso únicamente en la posible comisión de un delito de estafa documental, siendo el bien jurídico protegido un bien de carácter metaindividual que no elimina la legitimación de dicha acusación particular, ni la aparta del proceso, al ser titular de su condición de perjudicado, por haber podido sufrir de forma al menos indirecta las consecuencias dañosas del hecho delictivo, y mucho menos hace a ésta parte merecedora de tener que personarse con querella, prestando fianza de 3000 euros, cuando ya estaba legitimada ab initio como perjudicada no habiendo sido modificada su posición.

Por tanto, Alustiza Bidaiak SL., materialmente continúa siendo la misma parte, no ha cambiado su posición jurídica, sino que lo que ha sido transformada ha sido la calificación jurídica que sí ha sido modificada o restringida por la Audiencia Provincial., así, esta parte apelante quedaría afectada, no como perjudicado directo porque lo es la Administración Pública, pero sí por un perjuicio indirecto, también provocado al resto de los licitadores, que junto a toda la comunidad, necesitan confiar en la seguridad jurídica.

III.- Por consiguiente, la cuestión ahora planteada ya objeto de estudio y análisis en una fase pretérita del presente procedimiento penal y finalmente fue rechazada pues a estos efectos se acordó mantener de manera expresa la legitimación de la parte apelante (la UTE conformada por Alustiza Bidaiak SL, Autocares Aldalur Anaiak SL y Barrio Autobusak SL) para permanecer en el proceso sin necesidad de presentar querella ni fianza bastante.

TERCERO.- Recursos contra Sentencias absolutorias.

I.- Por lo que se refiere al fondo del asunto y como se ha expuesto, la Acusación Particular recurrente con motivo de su impugnación solicita la condena de los dos acusados en esta segunda instancia por la comisión de un delito de falsificación en documento mercantil, infracción por la que se ha efectuado un pronunciamiento de signo absolutorio en la primera instancia penal.

Con carácter previo y habida cuenta que el pronunciamiento ahora recurrido de la Sentencia impugnada tiene naturaleza absolutoria y la parte apelante interesa la condena en esta segunda instancia por el delito indicado necesariamente debemos recordar la reforma legal introducida en la regulación de los recursos de apelación contra sentencias absolutorias por la Ley 41/2015 de 5 de octubre, para agilización de la justicia penal y el fortalecimiento de las garantías procesales, que ha completado la regulación del recurso de apelación.

Fruto de dicha nueva regulación es la redacción del art. 790.2 que dispone que: " Cuando la acusación alegue error en la valoración de la prueba para pedir la anulación de la sentencia absolutoria o el agravamiento de la condenatoria, será preciso que se justifique la insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada".

Y del art. 792.2 LECrim que establece que "la sentencia de apelación no podrá condenar al encausado que resultó absuelto en primera instancia ni agravar la sentencia condenatoria que le hubiera sido impuesta por error en la apreciación de las pruebas en los términos previstos en el tercer párrafo del artículo 790.2.

No obstante, la sentencia, absolutoria o condenatoria, podrá ser anulada y, en tal caso, se devolverán las actuaciones al órgano que dictó la resolución recurrida. La sentencia de apelación concretará si la nulidad ha de extenderse al juicio oral y si el principio de imparcialidad exige una nueva composición del órgano de primera instancia en orden al nuevo enjuiciamiento de la causa".

Esta nueva regulación viene a dar respuesta normativa, a plasmar, la doctrina y jurisprudencia emanada del Tribunal de Derechos Humanos, recogida por la doctrina de nuestro Tribunal Constitucional y que se había proyectado en los pronunciamientos del Tribunal Supremo, sobre la improcedencia de condenar a una persona absuelta en la primera instancia, cuando se ha de llevar a cabo una nueva valoración de la prueba personal que no se ha practicado a presencia del Tribunal de Apelación o Casación, y la posibilidad de anular sentencias absolutorias que vulneraran el derecho a la tutela judicial efectiva de una parte acusadora, al no contener aquéllas una motivación acorde con tal derecho fundamental.

Así señala la exposición de motivos IV que: "Se ha considerado oportuno completar la regulación del recurso de apelación con nuevas previsiones legales relativas al error en la valoración de la prueba como fundamento del recurso y al contenido de la sentencia que el órgano ad quem podrá dictar en tales circunstancias, cuyo fin último es ajustar la reglamentación de esta materia a la doctrina constitucional y, en particular, a las exigencias que dimanan del principio de inmediación. En relación con lo primero, cuando la acusación alegue este motivo como base de su recurso, ya fuera a fin de anular una sentencia absolutoria, ya para agravar las condiciones fijadas en una condenatoria, deberá justificar la insuficiencia o falta de racionalidad de la misma o su apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna de las pruebas practicadas, siempre que fueran relevantes, o cuya nulidad hubiera sido improcedentemente declarada".

La STS de 18-7-2018 viene a compendiar la jurisprudencia en la materia:

"Hay que incidir en que la sentencia del Tribunal respecto al delito de estafa es absolutoria y en este sentido esta Sala en STS de fecha 6 de marzo de 2003 ya apuntó:

No puede esta Sala sustituir la falta de convicción condenatoria del Tribunal de instancia y revisar el juicio valorativo de éste a virtud de unas pruebas testificales de las que solo se nos ofrece una síntesis pero que ni hemos presenciado ni, por ello, estamos en disposición de evaluar en todo su contenido, y, en este sentido conviene recordar que las recientes SS.TC. 167/2002, de 18 sep., y 212/2002, de 11 nov. 2002, han modificado la doctrina anterior del TC para reconocer que también en la resolución del recurso de apelación las Audiencias Provinciales deben respetar la valoración probatoria íntimamente vinculada a los principios de contradicción e inmediación, dado que el recurso de apelación penal español, como sucede con la casación, no permite la repetición de las pruebas personales practicadas en la instancia".

También, y en aras a ir delimitando los límites de esta cuestión en STS 602/2012, de 10 de julio, señalamos que: "la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos y del Tribunal Constitucional sobre la materia, la STS 142/2011, de 26 de septiembre concluye expresando la limitación de estos tribunales de revisión a modificar sentencias absolutorias, no pudiendo hacerlo cuando la revisión que se pretende aparece comprometida con la inmediación en la percepción de la prueba y con el derecho de defensa, de manera que el tribunal de la revisión no podrá, en ningún caso, realizar una nueva valoración fáctica si no ha presenciado directamente la prueba y si no ha permitido al acusado oír y estar presente en la realización de la prueba cuya revaloración pretende el recurso del que conoce. En la más reciente jurisprudencia del Tribunal Constitucional se otorga el amparo por no haber sido oídos los acusados ante el órgano que conoció de la apelación y que estimó el recurso de la acusación y les condenó.

Conviene subrayar, en primer lugar, los criterios restrictivos implantados por el Tribunal Constitucional en lo que respecta a la extensión del control del recurso de apelación sobre las sentencias absolutorias cuando se dirimen cuestiones de hecho relacionadas con la apreciación de pruebas personales, criterios instaurados por la sentencia del Tribunal Constitucional 167/2002, que se han visto reafirmados y reforzados en numerosas resoluciones posteriores del mismo Tribunal. En esas resoluciones el Tribunal Constitucional considera que se vulnera el derecho fundamental a un proceso con todas las garantías cuando el juzgado o tribunal de apelación, sin respetar los principios de inmediación y contradicción, procede a revisar y corregir la valoración o ponderación de las pruebas personales efectuada por el juez de instancia y revoca en virtud de una reinterpretación de unas pruebas que no ha practicado la sentencia absolutoria apelada. El respeto a los principios de inmediación, contradicción y publicidad impide, según el Tribunal Constitucional, que los jueces de apelación modifiquen la valoración de tales pruebas sin haberlas practicado de forma directa y personal en la segunda instancia.

Y en lo que respecta al derecho de defensa, en los últimos tiempos el Tribunal Constitucional ha dictado dos sentencias en las que impone, ajustándose a la jurisprudencia del TEDH, en los casos en que se cambia en la segunda instancia la convicción probatoria sobre la concurrencia de los presupuestos fácticos de los elementos subjetivos del tipo penal, que sean escuchados los acusados sobre quienes pueda recaer una condena ex novo en la sentencia a dictar por el tribunal ad quem.

1.- La primera es la sentencia TC 184/2009, de 7 de octubre, en la que se resuelve el recurso de amparo de un acusado que fue condenado en apelación como autor de un delito de impago de pensiones después de haber sido absuelto en la instancia. La cuestión determinante para el fallo se centraba en dirimir si el imputado conocía o no la sentencia en la que se le había impuesto el pago de la pensión. El Juez de lo Penal entendió que no y la Audiencia Provincial al resolver el recurso de apelación consideró que sí la conocía y acabó condenándolo. Pues bien, el Tribunal Constitucional acogió el amparo y anuló la condena, por cuanto, a pesar de que no se habían modificado los hechos probados, sí se alteró la inferencia extraída de los mismos y el fallo de la sentencia. Por lo cual, estimó que tenía que haber sido escuchado el acusado en la segunda instancia antes de dictarse sentencia condenatoria con el fin de tutelar su derecho de defensa. Y ello a pesar de que no había solicitado ser oído.

2.- La segunda sentencia relevante para el caso es más reciente: la nº 142/2011, de 26 de septiembre. En ella se anula la condena dictada en apelación contra tres sujetos acusados de un delito contra la Hacienda Pública que habían sido absueltos por en el Juzgado de lo Penal. En esta ocasión, al igual que sucedió con la sentencia 184/2009, el Tribunal Constitucional considera que no se ha infringido el derecho a un proceso con todas las garantías desde la perspectiva del principio de inmediación, ya que la condena en apelación se fundamentó en la prueba documental y en la pericial documentada, prueba que el órgano constitucional consideró "estrictamente documental". Sin embargo, sí entiende que se ha conculcado el derecho de defensa por no haber sido oídos los acusados por el órgano de apelación que acabó condenándolos.

La jurisprudencia de esta Sala del Tribunal Supremo también ha acogido últimamente los criterios interpretativos del TEDH y del Tribunal Constitucional y los ha trasladado al recurso de casación. Y así, se ha considerado que no procede la condena ex novo en casación de un acusado que haya resultado absuelto en el juicio de instancia cuando la condena requiere entrar a examinar y modificar la convicción sobre los hechos, dado que ello exigiría la celebración previa de una comparecencia del acusado para ser oído, eventualidad que no está prevista actualmente en la sustanciación procesal del recurso de casación, por lo que habría que establecer un trámite específico para ello, alterándose en cualquier caso la naturaleza del recurso de casación".

La cuestión nuclear se centra en valorar si la revisión es estrictamente jurídica, o si no lo es, ya que solo en el primer caso cabría entrar a analizar el contenido del recurso.

Es verdad que el Tribunal Constitucional matiza que la configuración legal de un recurso puede circunscribirlo a cuestiones estrictamente jurídicas. Y cita en esa línea precisamente el recurso de casación penal. Pero, obviamente, en la medida que la cuestión se plantee dentro de sus característicos y estrictos motivos legales. Sin embargo, cuando aquéllos se extravasan, abriendo el debate sobre el hecho objeto de imputación, resurgen las mismas objeciones que podrían formularse si se tratase de un recurso de otra naturaleza".

La posibilidad de que el acusado comparezca en la casación en virtud de un recurso de casación frente a la sentencia absolutoria fue rechazado por el Acuerdo de Pleno no jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de fecha 19 de diciembre de 2012: Así, la Sala 2.ª adoptó el siguiente acuerdo sobre la celebración de la vista con citación del acusado absuelto: "La citación del acusado recurrido a una vista para ser oído personalmente antes de la decisión del recurso ni es compatible con la naturaleza de la casación, ni está prevista en la ley".

Otra cosa es que el Tribunal Supremo pudiera llegar a la conclusión de que la argumentación del tribunal de instancia es arbitraria e ilógica y por la vía de la tutela judicial efectiva acuerde anular la sentencia ordenando su repetición y soslayando el defecto en la motivación, o que se trate de una cuestión jurídica, en cuyo caso sí que puede intervenir, ya que no requiere la modificación del hecho probado, ya que está vetado por ello.

Sobre la posibilidad de revocar una absolución y condenar atendiendo a la inmodificabilidad de los hechos probados, pero atendiendo a cuestiones estrictamente jurídicas podemos citar la STS 278/2014, de 2 de abril que recoge que "La cuestión que se discutía en el recurso de apelación, y que se sigue discutiendo en la casación, es si los hechos probados son suficientes para establecer el dolo en el inductor y en los cooperadores necesarios respecto de la forma alevosa de la ejecución de la muerte pactada por todos ellos. Y esa no es una cuestión fáctica, sino estrictamente jurídica, de manera que la rectificación que el Tribunal de apelación o el Tribunal de casación pudieran realizar respecto de lo acordado por el Tribunal inferior en cuanto a la determinación de las consecuencias jurídicas (existencia o no de dolo) que debieran extraerse de los hechos probados, aun cuando fuera perjudicial para el acusado, no vulnera el derecho a un proceso con todas las garantías, en tanto que no precisa de la práctica de pruebas personales, ni tampoco exige la audiencia del acusado al no afectar a los hechos, siendo suficiente con la intervención del letrado de su defensa.

En cualquier caso, los principios serían:

1.- El principio general es que cuando el Tribunal de instancia haya establecido los hechos probados tanto objetivos como subjetivos sobre la base, en todo o en parte, de pruebas personales la rectificación de cualquiera de aquellos para construir un nuevo relato fáctico que dé lugar al dictado de una sentencia condenatoria o un agravamiento de la anterior requiere de una audiencia pública en la que sea oído el acusado, circunstancia no contemplada en la norma.

2.- La vía para revocar sentencias absolutorias solo se circunscribe a una doble opción:

a.- A través del motivo por infracción de ley del art. 849.1 LECRIM con intervención de la defensa técnica, pero sin audiencia al acusado.

b.- Cuando la pretensión punitiva de la parte recurrente no haya tenido respuesta alguna del tribunal de instancia, o bien la misma ha sido arbitraria, irrazonable o absurda, de manera que de esta forma haya vulnerado lo recogido en los arts. 24.1, 9.3 y 120.3 CE en cuanto el derecho a obtener una respuesta razonable con proscripción de toda arbitrariedad de los poderes públicos.

c.- Revocación a través del motivo de infracción de ley al amparo del art. 849.1 LECRIM , limitándose a la corrección de errores de subsunción a partir de los elementos fácticos reflejados en el relato de hechos probados sin verificar ninguna valoración de prueba nueva practicada en la instancia ( STS 865/2015, de 14 de enero). No obstante, esta opción de acudir a la vía del art. 849.1 LECRIM para revocar una sentencia absolutoria y condenar solo cabe en la vía del error de derecho (art. 849.1), no del error de hecho (art. 849.2). Y ello porque no cabría proceder a valorar en el caso del alegato de error de hecho pruebas personales, aunque sean de simple contraste para concluir acerca de la suficiencia probatoria del documento que se invoca. Y como apunta la STS 70/2014, de 3 de febrero que señala que puede afirmarse que no es posible en casación a través del art. 849.2 LECRIM transmutar una absolución (aun parcial) en condena.

d.- Revocación por no haber obtenido respuesta alguna del Tribunal de instancia o ser la misma arbitraria o irrazonable ( STS 865/2015, de 14 de enero).

La STS 309/2014 recoge la siguiente doctrina: "la doctrina jurisprudencial del TEDH permite la revisión de sentencias absolutorias cuando el Tribunal Supremo actúa dentro de los márgenes de la infracción de ley, revisando cuestiones puramente jurídicas. Es decir, cuando esta Sala se limita a corregir errores de subsunción y a fijar criterios interpretativos uniformes para garantizar la seguridad jurídica, la predictibilidad de las resoluciones judiciales, la igualdad de los ciudadanos ante la ley penal, y la unidad del ordenamiento penal y procesal penal, sin alterar ningún presupuesto fáctico".

CUARTO.- Examen del caso

I.- En el concreto supuesto sometido a nuestra revisión, la parte apelante considera que la Magistrada de instancia ha incurrido en un error en la valoración de la prueba al no subsumir la acción realizada por los acusados en el tipo del delito de falsificación en documento mercantil de los artículos 392 y 390.1 del Código Penal.

No obstante, en la declaración probatoria no se relata que los acusados llevaran a cabo comportamientos susceptibles de incardinarse en los referidos preceptos de falsificación en documento mercantil.

Y a fortiori, en el penúltimo párrafo del fáctum se narra explícitamente:

Tampoco se ha acreditado que (los acusados) firmaran un contrato falso con la finalidad de crear la falsa apariencia de que Calixto disponía de un autobús que cumplía las condiciones exigidas en el concurso y poder adjudicarse éste y obtener un beneficio económico.

En consecuencia, para obtener ahora (en este estadio procesal) un pronunciamiento condenatorio, según el relato ofrecido por la Acusación Particular recurrente, habría que proceder a una modificación de los Hechos Probados de la resolución objeto de recurso.

II.- Por ello, en aplicación de los referidos criterios exegéticos fijados por nuestra doctrina jurisprudencial y habida cuenta que la resolución impugnada tiene carácter absolutorio no resulta admisible la pretensión formulada en el escrito de impugnación relativa a que se condene a las personas denunciadas con ocasión de esta segunda instancia, dado que para concluir en un pronunciamiento de signo incriminatorio resultaría preceptivo e indefectible la modificación de los Hechos Probados, lo cual en la actualidad, como se ha expuesto, se encuentra vedado en nuestro ordenamiento procesal.

Por tanto, la única posibilidad en los supuestos de insuficiencia o falta de racionalidad de la valoración probatoria sería acordar la nulidad de la resolución (o parte de la misma) que incurriese en tales vicios o anomalías, pero para ello se configura como un presupuesto ex lege que tal pretensión anulatoria sea solicitada de manera expresa por la parte recurrente conforme a la estipulado de manera inconcusa en el párrafo segundo del art. 240.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial (en ningún caso podrá el tribunal, con ocasión de un recurso, decretar de oficio una nulidad de actuaciones que no haya sido solicitada en dicho recurso).

III.- No obstante, la doctrina del Tribunal Supremo matiza las diáfanas estipulaciones del art. 240.2 LOPJ y modula la imposibilidad legal de acordar de oficio la nulidad de una Sentencia absolutoria

Así, a título de ejemplo, la STS 16 de noviembre de 2020 señala:

Hemos de tomar en consideración, que, tanto en el escrito de preparación del recurso como en el de formalización, se invocan los arts. 5.4 LOPJ y 24.1 CE (tutela judicial efectiva) y que, aunque solo aparece citado literalmente el art. 849.1º LECrim, en la leyenda que encabeza la argumentación del único motivo, se invoca expresamente en el acápite preliminar la infracción del precepto constitucional que consagra el derecho a la tutela judicial efectiva. Frente a alguna jurisprudencia, más lejana en el tiempo, que mostró reticencias a reformular una pretensión casacional impugnatoria formalmente articulada por una vía, reconduciéndola a su auténtico contenido material, en fechas más recientes se flexibilizó esa proyección inmatizada del art. 240.2 LOPJ al recurso de casación penal. No impide tal precepto, aunque no haya una formal petición de nulidad (que en cierto modo necesariamente existirá en tanto siempre se pedirá la casación lo que supone anular la sentencia), solventar el recurso de esa forma; es decir, sin dictar nueva sentencia y reenviando la causa al Tribunal de instancia cuando materialmente la pretensión casacional lleva naturalmente adosada esa respuesta, y no el dictado de una segunda sentencia inviable en algunos casos. No es inhabitual ese escenario en motivos por presunción de inocencia basados esencialmente en la falta de motivación fáctica: el recurrente solicita la absolución en casación y obtiene como respuesta la anulación de la sentencia para que se proceda a dictar nueva sentencia subsanando los defectos de motivación y sin perjuicio de acudir nuevamente a casación para evaluar, ya corregido ese déficit; el alegato por presunción de inocencia En muchas ocasiones se opta por esa vía de facto sin ni siquiera aludir al art. 240.2 LOPJ. En otras sí es mencionado ese precepto para negar que suponga un óbice para esa forma procesal de actuar. Muestra de ello es la STS 93/2018, de 23 de febrero: "No puede oponerse a la solución descrita la mención del art. 240.2 LOPJ. Tal precepto, introducido por el legislador para minimizar respuestas dilatorias que no solicitadas expresamente por una parte, reza así: "En ningún caso podrá el juzgado o tribunal, con ocasión de un recurso, decretar de oficio una nulidad de las actuaciones que no haya sido solicitada en dicho recurso, salvo que apreciare falta de jurisdicción o de competencia objetiva o funcional o se hubiese producido violencia o intimidación que afectare a ese tribunal". La previsión contiene un claro mandato. La anulación de unas actuaciones procesales en fase de recurso solo puede decretarse a instancia del recurrente (principal o, en su caso, adhesivo), salvo que se aprecie falta de jurisdicción o competencia objetiva o funcional o vicio grave de la voluntad de los integrantes del órgano judicial causado por violencia o intimidación. Fuera de esos supuestos las partes mantienen en su poder las llaves de esa puerta. Si no las facilitan, la puerta permanecerá cerrada y no podrá accederse a la anulación. El Tribunal no puede acudir de oficio al expediente de la nulidad; en el bien entendido de que la disposición ha de entenderse no en un sentido estrictamente formal: será factible la declaración de nulidad cuando esa sea la consecuencia inevitablemente anudada a la pretensión impugnativa elevada, por más que el recurrente no acierte a expresar con claridad los términos de la nulidad que sustancialmente sí solicita, aunque sea de manera implícita ( STS 299/2013, de 27 de febrero). Eso es lo que sucede aquí, donde además contamos con una petición expresa de nulidad inherente a todo recurso de casación, aunque luego se pida también como consecuencia -y a esto no podemos acceder como hemos dicho- una segunda sentencia decretando la absolución. Supondría dar un salto del defecto procesal (falta de motivación) a la exoneración sustantiva (falta de prueba). Solo contando con la motivación podremos dilucidar lo segundo". Otro precedente del manejo del art. 240.2 LOPJ despojado de esas estrictas limitaciones encontramos en la STS 146/2014, de 14 de febrero: "El Fiscal en su recurso no ha solicitado la anulación de la sentencia. Como impone la técnica casacional clásica, reclama el dictado de una sentencia condenatoria por este Tribunal. Ya hemos explicado por qué no es factible ese desenlace. ¿Podríamos reconducir su petición a la anulación y reenvío al Tribunal a quo en los términos que se han expuesto? Eso en un primer acercamiento supone desconocer el mandato legal recogido en el art. 240.2 LOPJ, que introdujo el legislador para minimizar respuestas dilatorias que no hayan sido solicitadas expresamente por una parte. La anulación de unas actuaciones procesales en fase de recurso solo puede decretarse a instancia del recurrente (principal o, en su caso, adhesivo), salvo que se aprecie falta de jurisdicción o de competencia objetiva o funcional o vicio grave de la voluntad de los integrantes del órgano judicial causado por violencia o intimidación. Fuera de esos supuestos las partes mantienen en su poder las llaves de esa salida procesal. Si no las facilitan, la puerta permanecerá cerrada. No podrá accederse a la anulación, el Tribunal no puede acudir al expediente de la nulidad por iniciativa propia. Ahora bien, esa disposición ha de entenderse no en un sentido estrictamente formal o ritual. Cabe introducir dosis de flexibilidad ... Por eso, pese a la carencia de una solicitud formalizada del Fiscal en esa dirección, lo que viene explicado y justificado por los novedosos criterios que han variado los términos claros de la ley, no habría obstáculo en llegar a esa solución: tras el planteamiento del único recurrente late implícitamente esa petición: es necesario valorar esa prueba documental para un pronunciamiento acertado. Si no puede dictar éste el Tribunal de casación, deberá hacerlo el de instancia. En tanto se asienta, rueda y consolida esa novedosa panorámica en materia de recursos contra sentencias absolutorias se impone cierta holgura en la aplicación del art. 240.2º LOPJ." En este caso la petición formal del recurrente -dictado de una segunda sentencia, tras una valoración completa y racional de la conducta atribuida al acusado-, encierra también una solicitud subsidiaria implícita -que esa valoración integral y no mutilada de la pretensión acusatoria sea realizada no por este Tribunal, sino por el de instancia-. Desde esa perspectiva no encontramos obstáculos para anular la sentencia devolviendo la causa a la Audiencia para que integre la valoración realizada en la primera sentencia indicando las conclusiones (o falta de conclusiones) que alcanza a la vista de la prueba desarrollada en lo atinente al conocimiento (real o eventual) o ignorancia por parte del procesado de las finalidades de las tareas en que intervino y, en su caso, la vinculación causal de esas acciones con los delitos por los que venía siendo acusado.

IV.- Es decir, si bien es posible flexibilizar la exigencia legal de explícita petición de nulidad de la Sentencia recurrida si del recurso subyace que fue esa la voluntad de recurrente, aunque no acertara a plasmarlo en su escrito de impugnación, en cualquier caso, tratándose de una resolución de contenido absolutorio también hemos de tomar en consideración la doctrina jurisprudencial emanada tras la nueva regulación del art. 790 de la Lecrim.

En efecto, la reciente Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de febrero de 2022 indica:

Cuando el recurso de apelación se interpone contra una sentencia absolutoria, la reforma de 2015 ha vedado, en términos concluyentes, que el tribunal de segunda instancia reconstruya el hecho probado a partir de una nueva valoración de la prueba practicada en la instancia, cualquiera que sea la naturaleza de esta. La acusación solo puede pretender la revocación de la sentencia absolutoria y la condena del absuelto, cuestionando el fundamento normativo de la decisión a partir de los hechos que se declaran probados.

Por contra, cuando los gravámenes afectan al cómo se ha conformado el hecho probado o cómo se ha valorado la prueba solo pueden hacerse valer mediante motivos que posibiliten ordenar la nulidad de la sentencia recurrida. Lo que solo acontecerá si, en efecto, se identifican defectos estructurales de motivación o de construcción que supongan una fuente de lesión del derecho de quien ejercita la acción penal a la tutela judicial efectiva ex artículo 24 CE . Ni la acusación puede impetrar ante el tribunal de segunda instancia una nueva valoración de la prueba, como una suerte de derecho a la presunción de inocencia invertida. Ni, tampoco, que se reelabore el hecho probado corrigiendo los errores de valoración o de selección de datos probatorios.

Sobre esta delicada y nuclear cuestión de la irracionalidad valorativa debe destacarse que no puede medirse ni por criterios cuantitativos, de mayor o menor peso de unas informaciones de prueba frente a otras, ni por simplificadas fórmulas de atribución de valor reconstructivo preferente y apriorístico a determinados medios de prueba. La valoración de la prueba es una operación muy compleja en la que interactúan factores de fiabilidad de la información probatoria, marcados por el caso concreto, consecuentes a la valoración conjunta de todos los medios de prueba, de todas las informaciones que terminan conformando un exclusivo, por irrepetible, cuadro probatorio.

De ahí que el control de racionalidad de las decisiones absolutorias por parte de los tribunales superiores deba hacerse no desde posiciones subrogadas, de sustitución de un discurso racional por otro que se estima más convincente o más adecuado, sino mediante la aplicación de un estándar autorrestrictivo o de racionalidad sustancial mínima. Una determinada valoración probatoria solo puede ser tachada de irracional -como presupuesto de la nulidad de la sentencia- cuando se utilizan criterios de atribución de valor a los datos de prueba que respondan a fórmulas epistémicas absurdas, a máximas de experiencia inidentificables o al desnudo pensamiento mágico, ignoto o inexplicable. No cuando, insistimos, el tribunal encargado de la revisión identifica otras fórmulas de atribución de valor que arrojen un resultado probatorio más consistente o convincente.

V.- En aplicación de esta doctrina jurisprudencia, en el caso presente, debemos tomar en consideración que el pronunciamiento de índole absolutoria se articuló a partir de los siguientes razonamientos debidamente explicitados en la resolución:

Es necesario remarcar como la empresa ULACIA BIDEAK SL concurrió al concurso del Gobierno Vasco sobre el Servicio de Transporte Escolar (expediente nº NUM000), obteniendo finalmente la adjudicación respecto al itinerario denominado G9101 que cubría el trayecto correspondiente al centro escolar DIRECCION000 de DIRECCION001. Para la adjudicación de dicho contrato la empresa investigada concurrió ofreciendo el autobús ....RYQ que, en ese mismo momento, se encontraba arrendado por la empresa BUS OCASIÓN SL. ... se constata que la empresa ULACIA BIDEAK SL obtuvo la adjudicación de dicha licitación cumpliendo todos los requisitos exigidos en el pliego de cláusulas del expediente (folio 83 y ss) y presentando para ello el autobús ....RYQ que si bien estaba arrendado dicha circunstancia no era óbice para concurrir a la referida licitación -así se desprende de la cláusula 29.2, b), inciso segundo, del pliego de condiciones que dispone "Los licitadores deberán acreditar contar con un vehículo cuya primera matriculación sea posterior al 31 de diciembre del 2002"-.

A este fin la empresa ULACIA BIDEAK SL presentó el correspondiente contrato de arrendamiento con la empresa BUS OCASIÓN SL (F. 235). Esto fue afirmado no solo por los acusados sino el denunciante Luis Manuel quien afirmó que él presentó a dicha licitación los mismos documentos que los acusados y que eran requeridos por Educación y Transporte. Así una vez comenzó el curso escolar, la ruta G9101 fue regularmente cumplida por la empresa de los acusados utilizando para ello el citado vehículo ....RYQ (f. 725 y 763), cumpliendo plenamente tanto con el pliego de condiciones establecidos para la obtención de la licitación como la ruta que le fue adjudicada. Dicha actuación no exterioriza, ninguna maniobra fraudulenta realizada por la empresa ULACIA BIDEAK SL que tuviera por objeto ocasionar un perjuicio patrimonial a la Administración Publica a costar de obtener la adjudicación de un contrato de transporte ni tampoco, claro está, una deliberada intención de incumplir dicho contrato de transporte, ni tampoco perjudicar al resto de licitadores. En este sentido alega la acusación particular la existencia de un perjuicio al resto de empresas que licitaron pues se acredita que tras la renuncia efectuada por Calixto la administración contratante adjudica el lote a la siguiente empresa Autocares Aizpurua, por lo que debe destacarse lo establecido en la Sentencia TSJPV sala contencioso administrativa sentencia nº 314/16 ) no existe perjuicio alguno a la UTE.

Se constata que la empresa Ulacia Bidaiak adquirió el autocar ....RYQ para presentarlo al expediente NUM000 lote 2, sublote 93, itinerario NUM001 del Gobierno Vasco del día 4 de julio del 2014. Que acredito que disponía del citado vehículo por un plazo de 3 años. Si bien no se acredita como entiende la acusación particular que los acusados fueran conocedores que dicho vehículo no era propiedad de la empresa que lo alquilaba toda vez que desde el 8 de junio hasta el 8 de julio dicho vehículo era propiedad de la empresa Brightside Tours SL. Así lo demuestra la testifical del representante de Bus Ocasión y su comercial.

No es un hecho controvertido la circunstancia de que el autobús ....RYQ pertenecía, a fecha de la primera celebración del contrato de arrendamiento en julio del 2017, a la empresa Brightside Tours SL, y que, además, dicho autobús fue utilizado durante los meses de julio del 2014 a septiembre del 2014 por otros conductores diferentes a los pertenecientes a la propia ULACIA BIDEAK SLA (F726), así como que en septiembre del 2014 se celebrara un nuevo contrato de arrendamiento entre las mercantiles ULACIA BIDEAK SL y BUS OCASIÓN.

... resulta patente que no se ha desplegado prueba alguna en cuanto a que los acusados eran conocedores de dichas circunstancias, por parte de ULACIA BIDEAK SL, de que la mercantil BUS OCASIÓN no era propietaria del citado vehículo a fecha de celebración del contrato.

De la prueba no puede afirmarse como pretende la acusación particular que la empresa Ulacia Bidaiak era consciente de las actuaciones realizadas por la empresa Bus Ocasión en cuanto a que transmitía los papeles de los vehículos a diferentes empresas de transportes con el fin de que las mismas pudieran concurrir a diferentes concursos públicos, como bien declararon los testigos de Bus Ocasión corroborando las afirmaciones del acusado Calixto en este mismo sentido. Así los representantes de BUS OCASIÓN afirmaron el desconocimiento por parte de ULACIABIDIAK SL de que el autobús ....RYQ por problemas de papeleo en la época que firmaron el contrato de arrendamiento no era propiedad de BUS OCASIÓN SL, hecho que les supuso una sanción a ellos y no a Calixto. (f. 882).

Señala la acusación particular, que el conocimiento, por parte de ULACIA BIDEAL SL, de la falsedad del contrato realizado con BUS OCASIÓN se fundamentaría, principalmente, en los siguientes indicios:

- en el hecho de que contactaran con la empresa Bus Ocasión una vez visto el anuncio en internet donde se explicitaba que se alquilaba únicamente la documentación y nunca el vehículo correspondiente a la misma.

- en que del examen del tacógrafo del vehículo ....RYQ queda constancia que dicho vehículo fue utilizado durante los meses de julio y agosto del 2014 y por conductores ajenos a la mercantil ULACIA BIDIAK SL, hecho que estaría en contradicción con la circunstancia de que el contrato firmado entre ULACIA BIDIAK SL y BUS OCASIÓN fuera del mes de julio del 2014.

- En el hecho de que ULACIA BIDIAK SL firmara un segundo contrato de arrendamiento del vehículo en septiembre del 2018.

- y en el hecho de que la documental acredita que, a fecha de realizarse el primer contrato, la mercantil BUS OCASIÓN no era propietaria del vehículo arrendado ...

Pues bien, en relación con que el anuncio de Bus Ocasión , es cierto, que consta en las actuaciones un anunció en internet donde se oferta el alquiler de documentación de autobuses a fin de obtener la adjudicación de contratos de transporte si bien hay que tener en cuenta dos circunstancias: primero que según obra en las declaraciones prestadas por acusado, Calixto, el contacto con la mercantil BUS OCASIÓN SL se realizó de una manera personal y en base a la existencia de un contacto profesional previo desarrollado en la ciudad de Barcelona a través de Ambrosio. Desde el inicio de las negociaciones entre ambas mercantiles no tuvieron como punto de origen la visualización del citado anuncio en internet lo que debe suponer, el descarte de dicha circunstancia como indicio del conocimiento, por parte de ULACIA BIDIAK SL, y en segundo lugar, porque no existe ningún indicio aparente que vincule la publicación de dicho anuncio en internet con la misma mercantil BUS OCASIÓN SL no existiendo, prima facie, ninguna referencia en dicho anuncio a esta empresa.

En relación con el análisis del tácografo del autobús, si bien queda acreditado que el autobús ....RYQ fue utilizado durante los meses de julio a septiembre por conductores ajenos a la mercantil ULACIA BIDIAK SL (folios 725 en relación con los folios 763 y ss), siendo éstos el Sr Emiliano (conductor de ALMEDA TRAVEL SL), el Sr Eulogio (conductor de HISPABUS) y el Sr Evaristo (conductor de HISPABUS). Sin embargo, esta circunstancia, tampoco conlleva inexorablemente el conocimiento previo de que BUS OCASIÓN SL no ostentaba la propiedad de dicho autobús. En este sentido señalar que el contrato de arrendamiento había sido elaborado a fin de obtener la adjudicación de la ruta escolar NUM001

pero dicha ruta no comenzaba a ejecutarse hasta el mes de septiembre de ese mismo año, dicho autobús durante los meses de julio y agosto no estaba a su disposición y así como consta en la factura presentada que no recoge cargo alguno respecto de esos meses.

En relación con el segundo contrato, tampoco se entiende que conlleve necesariamente el conocimiento, por parte de ULACIA BIDIAK SL, de la situación fraudulenta generada como consecuencia del contrato suscrito con BUS OCASIÓN. Al respecto, ya manifestaron en este sentido en el juicio tanto los acusados como representantes de Bus Ocasión, que el nuevo contrato de arrendamiento -realizado en septiembre, tenía como objeto clarificar una serie de puntos en relación con el contrato de julio y que también supuso, claro está, la fijación de un nuevo plazo de 105 días de arrendamiento, pero que dicho nuevo plazo obedecía, única y exclusivamente a la intención de la empresa ULACIA BIDEAK SL de adquirir otro autobús en diciembre del 2014 para la realización de dicha ruta.

En relación, a la titularidad del autobús, una vez examinada la documentación, que ningún elemento se puede inferir del mismo que demuestre el conocimiento previo, por parte de los acusados, de la no titularidad del autobús ....RYQ por parte de BUS OCASIÓN SL. En este sentido el conocimiento el conocimiento de las posibles irregularidades derivadas del contrato de arrendamiento se produjo a raíz de la incoación del expediente administrativo sancionador lo que, excluye el conocimiento previo a fecha de celebración del contrato de arrendamiento. Y así se acredita dicho extremo con la declaración del Departamento de Transporte de diputación Carlos Daniel quien explicó que a raíz de la denuncia interpuesta por Luis Manuel se procede a comprobar la documentación existente en tráfico y se paró hasta en dos ocasiones el autobús, siendo en la segunda ocasión cuando se pusieron en contacto con Calixto explicando las irregularidades, acabando sancionándose a la empresa Bus Ocasión.

Así los indicios que la acusación sostiene para fundamentar el conocimiento de ULACIA BIDEAK SL de que BUS OCASIÓN no ostentaba la propiedad del autobús ....RYQ a fecha de celebración del primer contrato, lo que constituye en sí la esencia de la falsedad documental, son indicios de los que se pueden inferir otras conclusiones lógicas y a, nuestro juicio, mucho más prevalentes que la mantenida por esta parte.

... no existen indicios de la existencia de falsedad documental. Calixto recibe la documentación del bus mediante acta notarial con apariencia de legalidad, conforme explica Carlos Daniel. Calixto recibe el autobús y lo dedica a realizar el servicio, y no es sino hasta la segunda ocasión que la Ertzaintza interviene por orden de diputación, que se sanciona y se ponen en contacto con Calixto informándoles de las diferencias en cuanto a la titularidad del autobús, acabando sancionada la empresa Bus Ocasión y no Ulacia.

Ante tales anomalías Calixto para evitar problemas y en su derecho prefiere rescindir el contrato con Bus Ocasión, entregando el autobús y recibiendo el dinero, sin que como pretende la acusación particular debería haber denunciado a Bus Ocasión, pretendiendo inmiscuirse en cómo se debe actuar en un contrato ajeno al mismo. Tampoco puede acogerse la existencia de un perjuicio directo ni indirecto como pretende la acusación particular por lo ya antes expuesto que recoge la sentencia TSJPV en su sentencia de la sala contencioso administrativo.

Resulta absolutamente imposible la existencia de indicios suficientes de que los investigados tuvieran conocimiento de la existencia de falsedad documental. Entre todas las hipótesis imaginables que pueden fundarse en la prueba de esta causa, sin duda la mantenida por la acusación hacia los acusados sólo es una más, la más perjudicial para ellos, y no parece sostenida por ninguna razón que le otorgue preferencia sobre las demás hipótesis

VI.- De la simple lectura de dicha detallada y profusa argumentación naturalmente se infiere que no nos encontramos ante un supuesto de ausencia de racionalidad ni que se hayan hecho uso por parte de la magistrada a quo de criterios de atribución de valor a los datos de prueba que respondan a fórmulas epistémicas absurdas, a máximas de experiencia inidentificables o al desnudo pensamiento mágico, ignoto o inexplicable .

Es decir, a tenor del argumentario explicitado (y que a la postre determina el desenlace absolutorio) se patentiza nítidamente que no es posible identificar una irracionalidad ponderativa que pudiera legitimar la declaración de nulidad de la resolución combatida. Esto es, no se constata una anomalía estructural en la motivación que pudiera suponer una fuente de lesión del derecho de quien ejercita la acción penal a la tutela judicial efectiva ex artículo 24 CE

Por tales razones, desestimaremos este motivo de impugnación.

QUINTO.- Condena en costas a la Acusación particular.

I.- Por último, también aduce la parte recurrente que ha existido un error en la apreciación de temeridad y mala fe en la Acusación Particular. Señala que es incomprensible e inadmisible que se justifique la imposición de costas, recurriendo al criterio de la temeridad, en el que resultado del juicio no fue distinto de la instrucción y el Fiscal interesó el sobreseimiento y mantuvo esa petición en el juicio oral. Fue la Audiencia Provincial la que mediante Auto de 22 de junio de 2018 se pronunció sobre el peaje de 3.000 euros y estimó el recurso de la Acusación Particular para que su derecho pudiera seguir funcionando.

II.- La resolución, tras la consignación de los criterios hermenéuticos jurisprudenciales para la apreciación de la temeridad y mala fe, razona en el Fundamento de Derecho quinto la imposición de costas a la Acusación Particular de la siguiente manera:

... procede la condena de las costas a la acusación particular porque el resultado del juicio no fue distinto del de la instrucción y, mientras que el Ministerio Fiscal interesó el sobreseimiento y mantuvo esa petición en el juicio oral, la acusación particular interesó penas elevadas de prisión y mantuvo su petición al finalizar el juicio pese al resultado de las pruebas, lo que se califica como una actuación procesal temeraria que justifica el pronunciamiento condenatorio en materia de costas.

III.- Dichos argumentos se antojan palmariamente insuficiente e ineficaces para acordar la imposición de costas a la Acusación Particular, pues en puridad no se efectúa alusión alguna al motivo por el que el comportamiento procesal de la parte ahora recurrente pudiera reputarse de temerario o que se halle investido de mala fe. La referencia a que el Ministerio Fiscal interesó el sobreseimiento no colma ni mucho menos las exigencias jurisprudenciales para la condena en costas a la Acusación Particular.

Por tal motivo, estimaremos el recurso de apelación en este aspecto y en consecuencia dejaremos sin efecto el pronunciamiento relativo a la condena en costas a la Acusación Particular.

SEXTO.- Costas.

Al estimarse en parte el presente recurso de apelación, es procedente, conforme al artículo 239 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, declarar de oficio las costas devengadas en esta segunda instancia.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación