Sentencia Penal 152/2022 del Audiencia Provincial Penal de Gipuzkoa nº 1, Rec. 1093/2022 de 30 de septiembre del 2022

PRIMERO: Concluye la Sentencia de Instancia, dictada con fecha 07 de abril de 2022:

QUE DEBO CONDENAR Y CONDENO A Juan Miguel como autor re ponsable de un delito en grado de tentativa de acoso sexual mediante medios telemáticos a menores de 16 años del artículo 183 ter del código penal en r lación con los artículos 16 y 62 del mismo cuerpo legal , no concurriendo ci cunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las siguientes penas y medidas de seguridad:

Nueve meses de prisión con inhabilitación especial para el derecho de sufr gio pasivo durante el tiempo de la condena.

Medida de seguridad vigilada durante un año a cumplir con posterioridad a la pena privativa de libertad.

Inhabilitación especial para cualquier profesión, oficio o actividades, sean o no retribuidos, que conlleve contacto regular y directo con personas men res de edad, por un tiempo de dos años y nueve meses.

Frente a la citada sentencia se interpone RECURSO DE APELACION.

Entiende el recurrente que el delito no se ha cometido contra un menor de 16 años sino contra un mayor de edad, su madre.

Y que, en consecuencia, es un delito provocado por un particular con lo que el requisito jurisprudencial para la admisión de esta figura está ausente.

Dice que es la madre del menor la que induce a su representado.

Añade que el condenado desconocía, en el momento de los hechos, los elementos del tipo razón por la cual estamos ante un delito imposible y no puede condenarse a su representado por un delito imposible.

A mayor abundamiento, entiende el recurrente, que el Juzgador incurre en una contradicción con la subsiguiente condena cuando dice que la exhibición de imágenes de carácter pornográfico fueron recibidas por la madre del menor y no por el menor.

Consiguientemente, si todo fue recibido por un adulto que fue quien "provocó" el delito y no por un menor de 16 años no puede condenarse la condena de su representado en un delito como aquel por el que ha sido condenado.

SEGUNDO: Como bien dice el MINISTERIO FISCAL parece que el primero de los motivos por los cuales el recurrente interpone RECURSO es por ERROR EN LA VALORACION DE LA PRUEBA.

Destacar que, ni mucho menos, este aspecto queda claro en la redacción del mismo pero desde que se destaca que no queda claro que el condenado tuviera conocimiento de la edad del menor perjudicado es a esta consideración a la que está atacando.

Ahora bien, también consideramos, que no cabe entender que el RECURSO DE APELACION presentado "se queda ahí".

Introduce otros aspectos puramente jurídicos tales como que el delito por el que su representado ha sido provocado; que se trata de un delito imposible porque se ha perpretrado contra un mayor de edad o que no resulta punible porque las imágenes pornográficas han sido enviadas a un mayor de edad.

Nos detendremos en todos estos aspectos.

TERCERO: Con respecto al pretendido ERROR EN LA VALORACION DE LA PRUEBA que (puede) estar planteando el recurrente en su RECURSO DE APELACION mencionar que, tal como hace la Sentencia de esta misma Audiencia Provincial (sección 3ª) n.º 201/2018 de 10 de septiembre de 2018 en un supuesto similar " se deban efectuar una serie de consideraciones de carácter general , ya que como se señala en sentencia de esta Sala de 19 de enero de 2.017 ? ? y de 22 de enero de 2.018 :" La presunción de inocencia como, los Tribunales Constitucional y Supremo, han declarado reiteradamente que el derecho constitucional, reconocido también en los más relevantes tratados internacionales, que asiste a todo acusado en un proceso penal ha ser tenido por inocente subsiste a menos que las acusaciones prueben lo contrario mediante pruebas de cargo practicadas en legal forma, como regla general en el acto del juicio oral, bajo la vigencia de los principios de igualdad, contradicción, inmediación y publicidad y la conclusión probatoria se motive expresamente en la sentencia, con arreglo a los criterios de la lógica y la experiencia.

Dicho de otro modo, el derecho fundamental a la presunción de inocencia significa el derecho de todo acusado a ser absuelto en un proceso penal si no se ha practicado en legal forma en el mismo una mínima prueba de cargo, racionalmente acreditativa de los hechos motivadores de la acusación y de la intervención en ellos del acusado.

Y la carga material de dicha prueba de cargo corresponde exclusivamente a la parte o partes acusadoras y no a la defensa, que puede también proponer medios de prueba , pero no se ve sometida a la probatio diabolica de tener que demostrar que no ha ocurrido el hecho del que se le acusa.

Dicho derecho constitucional a la presunción de inocencia se distingue del principio jurisprudencial "in dubio pro reo", que opera ya en el ámbito de la valoración de la prueba y que presupone la existencia de esa mínima actividad probatoria de cargo a la que nos hemos referido.

De acuerdo con este principio, no debe considerarse probada la existencia de un hecho constitutivo de ilícito penal, si subsiste en el juzgador la duda racional de si se cometió o no, una vez aplicadas al enjuiciamiento las pertinentes reglas de lógica, ciencia y experiencia. T.C. sentencias nº 44/1987, de 9-4 ; 44/89, de 20-2 ; 103/95, de 3-7 ; 23/2000, de 14-2 ).

En relación con la alegación en fase de recurso de vulneración del derecho a la presunción de inocencia , el T.S., establece persistentemente en sentencias 1418/2005, de 13-12-2005 , que el órgano competente para resolverlo debe realizar una triple comprobación:

.-En primer lugar, si la sentencia apelada apoya su relato fáctico en pruebas relativas a la existencia del hecho y a la participación del acusado en él.

.-En segundo lugar, si dicha prueba ha sido practicada en legal forma.

.-Y, en tercer lugar, si la conclusión probatoria se motiva expresamente en la sentencia impugnada, con arreglo a los criterios de la lógica y la experiencia.

Al ser el motivo fundamental del recurso la errónea valoración de la prueba lo anterior debe examinarse a la luz de la doctrina relativa a la errónea valoración de la prueba recogida en la Jurisprudencia del T. S. que ha establecido reiteradamente en interpretación del art. 741 de la L.E.Cr . que la valoración de la prueba en el juicio penal debe ser realizada por el Juez de Instancia y de acuerdo con el principio de la libre valoración y en conciencia, lo que no supone la admisión de arbitrariedad, sino que se deberán tener en cuenta en esa valoración pruebas de cargo existentes, y que las mismas sean suficientes, practicadas con sujeción y respeto a los principios de inmediación, oralidad, publicidad y concentración y en presencia de las partes.

La revisión de la valoración de la prueba que ha efectuado en la sentencia recurrida el Juez a quo, se debe concretar a la forma en que se han practicado o desarrollado en el plenario las pruebas , si existen pruebas de cargo, y si la valoración efectuada obedece a las reglas de la lógica, experiencia y de la sana crítica ( SS.T.C. 17-122-85, 23-6-86 , 13-5-87 , 2-7 - 0 , 4-12-92 , 3-10- 94 ), y únicamente debe ser rectificado, bien cuando no existe al imprescindible marco probatorio de cargo, vulnerándose entonces el principio de presunción de inocencia, o bien, cuando un detenido examen de las actuaciones revele un manifiesto y claro error del juzgador "a quo" a tal entidad que imponga la modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada, o más concretamente, sólo cabe revisar la apreciación hecha por el Juez de la prueba recibida en el acto del juicio oral en la medida en que aquella valoración haya sido llevada a cabo por el órgano judicial de forma arbitraria, irracional o absurda, es decir, si la valoración de la prueba ha sido hecha mediante un razonamiento que debe calificarse de incongruente o apoyado en fundamentos arbitrarios, como aquellos que aplican criterios contrarios a los preceptos constitucionales ( SS. T.C. 1-3-93 , S.T.S. 29- 1-90 )."

Al respecto de la cuestión planteada en el RECURSO DE APELACION con respecto a que no queda claro que el condenado tuviera conocimiento de la edad del menor perjudicado es a esta consideración a la que está atacando responde el Juez Sentenciador: "considera que de la prueba practicada se desprende la razonable conclusión de que el acusado era necesariamente conocedor de que Bartolomé era una persona con una edad notablemente inferior a los 16 años. Y ello, pese a que, como reconoce Bartolomé, el mismo no recuerde si le dijo su edad al acusado, y a que no se conociesen personalmente, sólo por redes sociales. Y ello por los siguientes indicios:

El propio acusado reconoce en el acto del plenario que Bienvenido aparentaba tener 10 años cuando le conoció.

Bartolomé se presentó como amigo de Bienvenido cuando entablaron contacto.

Durante sus conversaciones tanto con Bartolomé como posteriormente, cuando su interlocutora real ya había pasado a ser Sandra, el aquí acusado describía, crudamente, sus supuestos encuentros sexuales con Bienvenido, y, cuando Bartolomé fue sustituido por su madre al alertarla por lo que el acusado le decía sobre su hermano, el mismo dio un paso adelante y empezó a realizarle a quien creía que seguía siendo su interlocutor inicial, propuestas para prácticas de índole sexual (" hacerse pajas", "chuparle la polla",...), o le pedía que conta tase con otros amigos suyos que quisieran "chupar una buena polla" a cambio de móviles, consolas o fichas para las barracas.

Conforme a estos indicios, este juez considera probado que el acusado no podía representarse a Bartolomé como alguien mayor de 16 años."

Concluye el Magistrado-Juez de Instancia trayendo a colación la Sentencia del Tribunal Supremo de 24 de noviembre de 2021 para concluir, en HECHOS PROBADOS, que "Don Juan Miguel era conocedor o al menos hubo de representarse como muy probable que Bartolomé era una persona con una edad notablemente inferior a los 16 años" moviéndose, obviamente, en el plano del dolo eventual.

Es obvio que en las circunstancias en las que ocurren los hechos resulta complicado saber la edad exacta del menor perjudicado.

Lo que es indudable es la presencia de dolo eventual en la actuación del acusado, en relación al elemento del tipo en concreto.

Previamente a pronunciarnos al respecto, debemos recordar que tanto en los casos de dolo eventual, como en los casos de culpa consciente, el autor no desea la producción del delito, pero tal resultado se le aparece como posible. Para diferenciar una y otra figura y poder atribuir así las diversas consecuencias de dicha diferenciación se ha acudido a varias teorías en la doctrina, de las que las dos más extendidas -aunque con variantes internas- son la de la probabilidad y la del consentimiento o aceptación. Esta pone el acento en los elementos volitivos del dolo y exige para la concurrencia del dolo eventual que el agente, tras plantearse la posibilidad de la producción del resultado, lo apruebe, lo acepte o lo consienta, concurriendo sólo culpa consciente sin esta aceptación. Por el contrario, la teoría de la probabilidad pone el acento en el elemento cognitivo del dolo y exige para la concurrencia del dolo eventual que el agente no sólo se represente la posibilidad de lesión del bien jurídico, sino que contemple una gran probabilidad de que ésta se produzca y, pese a ello, actúe.

La jurisprudencia del Tribunal Supremo se inclinó en un primer momento por la teoría del consentimiento o aprobación, hasta la sentencia de 23-4-1994 -caso de la colza- y viene inclinándose en los últimos años, aunque remarcando el aspecto volitivo o del consentimiento, por una teoría ecléctica, próxima a las últimas posiciones de la dogmática, que conjuga, entrelazándolas, ambas teorías -seguramente insuficientes las dos por sí solas- de modo que viene a considerar que, desde el momento en que el agente se representa (conoce) que su conducta representa una alta probabilidad de peligro, un riesgo elevado de producción, un peligro concreto, o un peligro serio e inmediato para el bien jurídico tutelado -en distintas expresiones utilizadas por las diversas sentencias- y, pese a ello, actúa, está aceptando (queriendo) la posibilidad de que tal resultado se produzca, por lo que incurre en dolo eventual. Exige, por tanto, la consciencia o conocimiento por el autor del riesgo elevado de producción del resultado que su acción contiene. Y, para la valoración de la concurrencia o no de tal consciencia o conocimiento en cada caso concreto, expone que deben aplicarse parámetros de razonabilidad de tipo general que no puede haber omitido considerar el agente, sin que sean admisibles, por irrazonables, vanas e infundadas esperanzas de que el resultado no se producirá, sin peso frente al más lógico resultado de actualización de los riesgos por el agente generados.

Pues bien, como así ocurre casi siempre en casos similares al planteado, salvo que haya un expreso reconocimiento, por ejemplo, de que el acusado sabía cuál era la edad de la víctima, la prueba de que el acusado conocía dicha edad no es fácil.

Ignorando dicha víctima, como es el caso, si le comunicó expresamente al acusado cuál era su edad cuando empezaron a dialogar es evidente que sólo a través de una prueba indiciaria puede llegarse a la conclusión que, en definitiva, el Juez de Instancia, alcanza.

Y así las cosas no parece descabellado, prima facie , pensar, como expone el Juez de Instancia, que el hecho de que haya sido un niño de corta edad como lo es Bienvenido (que aparentaba 10 años, como el propio acusado reconoce) el que haya facilitado al acusado el contacto con un amigo que éste pudiera tener una edad similar a la de Bienvenido. Y no parece controvertido o, al menos, nadie ha alegado nada al respecto, que el acusado no hizo absolutamente nada para intentar determinar cuál era, en concreto, la edad de Bartolomé en el momento del contacto.

Parece evidente que el acusado, aún existiendo una posibilidad (ni mucho menos remota) de que Bartolomé tuviera una edad similar a la de su amigo Bienvenido (apenas 10 años, como hemos expuesto) no sólo lo asume sino que sin ningún tipo de freno o, siquiera, mínima averiguación empieza a conversar con él afrontando, abiertamente, el riesgo de que Bartolomé tuviera una edad inferior a la señalada por la Ley para consentir sexualmente.

En este sentido, entendemos, los argumentos dados por el Juez de Instancia para rechazar las alegaciones efectuadas por la defensa en torno al dolo (o a la falta de dolo) son perfectamente razonables, se asientan en elementos probatorios efectivamente valorados, suponen una consecuencia lógica de un discurrir apoyado en datos verificables y no parece contraria a las reglas de la lógica. No cabe, en definitiva, sino ratificar este extremos de los HECHOS PROBADOS rechazando, expresamente, las alegaciones de la defensa.

QUINTO: Detengámonos, a continuación, en las cuestiones jurídicas planteadas:

La primera de ellas, esto es, el hecho de que la defensa alegue que el delito fue "provocado" debe empezar destacándose que en los HECHOS PROBADOS, intangibles una vez descartado el ERROR VALORATIVO, se dice:

"En fechas no determinadas pero en todo caso posteriores, se entabló contacto a través de redes sociales entre don Juan Miguel y el hermano de Bienvenido, Bartolomé, que a la sazón tenía 13 años, siendo que don Juan Miguel hacía uso de la cuenta " DIRECCION000", y del teléfono NUM001.

Don Juan Miguel era conocedor, o al menos hubo de representarse como muy probable, que Bartolomé era una persona con una edad notablemente inferior a los 16 años.

Durante sus conversaciones con Bartolomé, don Juan Miguel empezó a relatarle supuestas prácticas de claro contenido sexual (coitos, sexo oral) que le decía que venía practicando con Bienvenido, lo que propició que Bartolomé, alarmado, alertase a su madre doña Sandra de lo que estaba pasando.

A partir de aquel momento, que cabe situar en torno a marzo de 2019, doña Sandra empezó a hacerse pasar por Bartolomé en estas conversaciones"

Así las cosas, ¿es posible defender que estamos ante un delito provocado?

No hace tiempo, en relación con la presunta "provocación" de un agente encubierto dijo el Tribunal Supremo (Sentencia nº 65/2019 de 19 de marzo de 2019 (Ponente: Magro Servet) ) "en el caso concreto, y desde el punto de vista funcional u operativo tampoco fue el agente quien tomó la iniciativa enviando una solicitud de amistad al acusado, sino que como aquél relató, fue el acusado quien tomó la iniciativa invitándole a compartir y conocer no sólo sus ideas en favor de la yihad violenta, sino su actividad distribuidora captando la atención de partidarios del Islam radical. Una vez que el acusado dio el primer paso de acercamiento hacia el agente y surgieron los primeros intercambios de mensajes, el agente pudo acceder al contenido de la cuenta de su interlocutor percatándose de los videos que tenía en su poder publicados por el Estado Islámico, de los discursos de líderes de perfil yihadista, de los cánticos a favor de los mártires por la causa de Dios y de su interés en viajar a Turquía, sin que pueda apreciarse que con la actuación desplegada por el agente éste provocara la actuación delictiva ya descrita y realizada antes del nacimiento de esa mutua relación a través de las redes sociales"

En el caso concreto no puede hablarse de provocación delictiva.

Conforme a los HECHOS PROBADOS de la Sentencia se entabla contacto entre el condenado y el menor siendo la intervención de la madre, a quien se atribuye dicha proposición, posterior a dicho contacto.

Tal como veremos posteriormente en ningún caso se ha condenado al acusado de consumar el delito sino de delito intentado.

Así las cosas, en absoluto, cabe hablar de delito provocado en el supuesto de autos.

Nadie induce al condenado a contactar con el menor. Libremente él, según los HECHOS PROBADOS de la Sentencia, contacta con Bartolomé y empieza a mantener conversaciones con él que, pronto, tornan de contenido sexual momento en que interviene la madre de Bartolomé.

El delito, según el Magistrado-Juez de Instancia y según esta Sala ya ha comenzado a cometerse en ese momento y, de hecho, se continúa cometiendo después sin que, a diferencia de lo pretendido por la defensa, se haya descrito en HECHOS PROBADOS provocación alguna, siquiera, por la madre del menor que retoma las conversaciones una vez alertada por su hijo.

En definitiva, ni puede hablarse de delito provocado ni siquiera de provocación delictiva una vez la madre de Bartolomé toma conocimiento de las conversaciones que entre Bartolomé y el acusado se han iniciado razón por la cual este planteamiento de la defensa ha de ser rechazado.

En cuanto al resto de las planteadas , necesariamente , están relacionada con la estructura del tipo por el cual se condena, su naturaleza y bien jurídico protegido.

Para ello hemos de partir del contenido de la Sentencia nº 97/2015 de 23 de febrero de 2015 (Ponente: Don Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre).

El Tribunal Supremo configura el tipo del art. 183.bis (actual art. 183 ter. 1) como un delito " de peligro por cuanto se configura no atendiendo a la lesión efectiva del bien jurídico protegido, sino a un comportamiento peligroso para dicho bien ". Dice, esta Sentencia, que " se trata de un supuesto en el que el derecho penal adelanta las barreras de protección, castigando la que, en realidad, es un acto preparatorio para la comisión de abusos sexuales a menores de 13 años (actualmente, 16 años)" siendo que el legislador " ha considerado que las conductas de ciberacoso sexual son un acto ejecutivo de un nuevo delito que trasciende al mero acto preparatorio, aunque participan de su naturaleza, por cuanto solo con el fin de cometer los delitos de abusos sexuales a menores de 13 años puede entenderse típica la conducta ".

Aunque parece evidente que estamos hablando de un peligro abstracto en tanto en cuanto el tipo representa un adelantamiento de la acción penal a estadios iniciales del ataque a la indemnidad sexual castigándose como delito de mera actividad es lo cierto que algunos autores consideran que el hecho de que el tipo exija " actos materiales de acercamiento " le dotan de un sentido de "peligro concreto" que la conducta, en abstracto considerada, no tiene.

En cuanto al bien jurídico protegido, sigue diciendo la Sentencia, lo sería " la indemnidad sexual de los menores de 13 años (hoy, los 16 años) más allá de la libertad sexual que no puede predicarse en ese límite de edad ".

La Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de febrero de 2017 defiende que el tipo " tutela, pues, la indemnidad sexual de los menores, entendida no sólo como el derecho a no verse involucrado en un contexto sexual sin un consentimiento válidamente prestado, sino también como la formación y desarrollo de la personalidad y sexualidad del menor (según se plasma en la propia exposición de motivos de la LO 5/2010)" aunque reconoce que no faltan sectores doctrinales que " han aportado criterios herméuticos en la línea de que el precepto tutela bienes colectivos o suprainviduales autónomos con respecto a los que puedan amparar el delito-?n que se busca perpetrar mediante los acercamientos que proporcionan las tecnologías de la información y comunicación".

Y en tal sentido se ha destacado como bien supraindividual o colectivo tutelado por el art. 183 bis del C. Penal (según redacción de LO 5/2010) la seguridad de la infancia y que dicha interpretación no sería descabellada si partimos de que, en tantas otras ocasiones, el legislador, acude "a la instrumentación de bienes supra-individuales o colectivos como bienes intermedios para anticipar la tutela de los que son realmente injustos materiales relativos a bienes jurídicos básicos de carácter individual, como sucede aquí con la indemnidad y la libertad sexual ".

En cuanto a los elementos del tipo debemos distinguir, como hace, igualmente, la Sentencia nº 97/2015 de 23 de febrero de 2015 entre los elementos subjetivos y los elementos objetivos sin olvidar que el delito puede ser cometido por cualquiera (mayor o menor de edad incluso personas incluidas dentro del entorno de la víctima) y que la víctima ha de tener menos de 16 años.

Respecto a los elementos objetivos, el primero de ellos ha de ser el contacto que " tiene que ser por medio tecnológico. La Ley se refiere a Internet, teléfono o cualquier otra tecnología de la información y la comunicación, se trata por tanto, de un listado abierto que da cabida a cualquiera otros mecanismos o sistema de transmisión de datos que no precisen conexión a Internet o a una línea telefónica, como por ejemplo, conexión en red mediante Wi-Fi o Ethernet, aplicaciones basadas en Bluetooth u otros sistemas que puedan desarrollarse ". Sigue diciendo la Sentencia nº 97/2015 de 23 de febrero de 2015 que " la relación se desarrolle por medios tecnológicos parece descartar la aplicación de supuestos en los que la relación se desarrolle en el sentido real, es decir, mediante el contacto físico entre el delincuente y la víctima. No obstante otros autores entienden por el contrario que puede darse un contacto directo personal inicial que se prolongue por medios tecnológicos, lo que permitiría la realización de la conducta típica, dado que el tipo penal no especifica si ese contacto es el inicial o derivado. Si se pretende castigar estas conductas por la facilidad que supone la utilización de medios tecnológicos para captar al menor, esa captación, en muchos casos, no se agota con los contactos iniciales, por lo que seria aplicable el tipo penal al que, tras unos contactos iniciales personales prosigue la captación del menor por medios tecnológicos ".

Como pone de manifiesto Elena Górriz Royo la acción de contactar se verificaría al entrar en comunicación con un menor lo que implica manifestarle o hacerle saber algo. Se plantea la duda de si exige o no una respuesta del menor. La doctrina mayoritaria entiende que el tipo exigiría la respuesta del menor porque si se envían mensajes "no correspondidos" no puede hablarse de contactar. De hecho, el envío de este tipo de mensajes, consideran, supone una lesión tan nimia al bien jurídico que ni siquiera pone en peligro el bien jurídico protegido.

Como esta misma autora destaca el contenido de los mensajes no tiene porqué ser, directamente, una proposición. Dichos mensajes pueden ser mensajes de contenido sexual, obscenos o dirigidos a conocer aspectos privados del menor con el fin de ganarse su confianza para garantizar, en su caso, el cumplimiento del resto de los elementos del tipo.

En segundo lugar, dice la Sentencia nº 97/2015 de 23 de febrero de 2015, es precisa la "exigencia de que el sujeto activo proponga concertar un encuentro con el menor" .

Continúa " parece que la consumación en caso de concurrir los restantes elementos del tipo se produciría por la mera concertación de la cita sin que sea necesaria la aceptación de la misma y menos aun su verificación. Interpretación esta que no es compartida por parte de la doctrina al considerar que la exigencia de actos materiales encaminados al acercamiento que deben acompañar a la propuesta no pueden desvincularse de la propia propuesta, de manera que la consumación se conseguirá cuando la cita propuesta por el delincuente fuese aceptada por el menor y se inician actos encaminados a que se ejercite la misma ".

El tercero de los elementos objetivos sería el de la existencia de actos materiales encaminados al acercamiento.

Ya la Sentencia nº 97/2015 se plantea la necesidad de realizar una delimitación de lo que debe entenderse por esos "actos". Empieza afirmando que los actos han de ser " materiales " con lo que parece discernir que los mismos deban necesariamente repercutir y reflejarse más allá del mundo digital.

Entiendo que, en este sentido, es rechazable la postura de aquellos que consideran que los actos materiales tendentes al acercamiento pueden llevarse a cabo en el entorno digital pues resultaría imposible distinguirlos de los antes mencionados tendentes a ganarse la confianza del menor o concertar una cita, ya integrantes del tipo antes de esta última referencia que, en todo caso, devendría superflua.

Por otro lado parece exigir, el tipo, como asimismo reconoce la Sentencia, que dichos actos determinen un estrechamiento de la relación de seducción, es decir, al acercamiento del delincuente al menor, afianzando mediante tales actos materiales el efecto y confianza a la víctima, aunque también cabe interpretar que el acercamiento es, en realidad, el propio "encuentro".

Lo que parece evidente es que se exige un propósito serio de encuentro y que ha de descartarse que dichos actos materiales sean los mismos que actos ejecutivos propios de la tentativa de alguno de los delitos del art. 183 o del art. 189 del Código Penal.

Y acudiendo a la casuística de nuestros Tribunales se han considerado como tales acudir a un lugar y hora de una cita, ir a un lugar donde normalmente acuda el menor y esperarle, entregar regalos al menor, encuentro en el lugar acordado...

Se habla de delito imposible (por el hecho de que el condenado mantiene contactos con la madre del menor) o de imposibilidad legal de atribuir la conducta denunciada al condenado por el hecho de que el material se envía, ya, a la madre del menor perjudicado .

Ahora bien, entendemos, confunde el Letrado director aspectos de doctrina general con el caso en concreto.

Para empezar, tal como hemos advertido previamente, ratificados los HECHOS PROBADOS los mismos han de ser respetados.

Y en dichos HECHOS PROBADOS consta que: "en fechas no determinadas pero en todo caso posteriores, se entabló contacto a través de redes sociales entre don Juan Miguel y el hermano de Bienvenido, Bartolomé, que a la sazón tenía 13 años, siendo que don Juan Miguel hacía uso de la cuenta " DIRECCION000", y del teléfono NUM001.

Don Juan Miguel era conocedor, o al menos hubo de representarse como muy probable, que Bartolomé era una persona con una edad notablemente inferior a los 16 años"

Y concluye el Juzgador que la conducta que se ha declarado en HECHOS PROBADOS que "es perfectamente posible castigar un delito del artículo 183 ter del código penal en grado de tentativa"

A estos efectos se apoya, el Magistrado-Juez en una reciente Sentencia de nuestro Tribunal Supremo que reza conforme a lo expuesto en la Instancia que, evidentemente, hemos de dar por reproducido.

Ahora bien, en el caso de referencia en la Sentencia mencionada, que es la Sentencia del Tribunal Supremo nº 916/2021 de 24 de noviembre (Ponente: Don Juan Ramón Berdugo) el supuesto de hecho no guardaba excesiva relación con el que aquí nos ocupa.

Acudiendo a los HECHOS PROBADOS de la Sentencia allí estudiada la menor respondió a un anuncio insertado por el acusado, tras lo cual mantuvieron ambos desde ese momento numerosas conversaciones.

En el transcurso de dichas conversaciones el acusado conoció que su interlocutora, era menor, constando que él mismo le preguntó por su edad contestando la citada que tenía 14-15 años, pese a lo cual el acusado, guiado por ánimo libidinoso conminó a la menor a que le remitiera archivos -fotografías y vídeos- en los que se mostrara en actitud explícitamente sexual, quitándose la ropa, apareciendo desnuda e incluso, masturbándose, manteniendo una relación de dominación sobre la menor en la que pretendía que esta adoptase una posición de sumisión, a modo de relación sadomasoquista, llegando la menor a accediera numerosos requerimientos del acusado.

Así la menor, conminada por el acusado, llegó a enviarle numerosas fotografías y algunos vídeos en los que se mostraba semidesnuda o desnuda y en las posiciones y acciones que le indicaba aquel

Consta que el acusado intentó en varias ocasiones convencer a Guillerma para tener un encuentro personal a fin de llevar a cabo las prácticas sexuales que habían sido objeto de sus contactos por DIRECCION001 y DIRECCION002 , bien en su propio domicilio, para lo que le indicó donde vivía, que medio de transporte público tenía que tomar y en qué parada tenía que apearse, bien en un parque, sin que la menor accediera a ello.Y pese a que ella intentó en ocasiones un distanciamiento del acusado, este trató de impedirlo, poniéndose reiteradamente en contacto con aquella con la finalidad de conseguir que Guillerma le remitiera nuevos archivos de fotografías y vídeos de índole sexual y accediera a mantener encuentros personales con él.

Y, ante dicha narración, "sostiene el recurrente que no hubo acto material de acercamiento, dado que no puede considerarse tal el mostrar la mera intención de quedar y facilitar datos tan abstractos como el barrio donde uno vive o el transporte público que llega hasta el mismo."

Y le contesta el Tribunal Supremo que "lo que ello implicaría es que el delito no quedó consumado, dado que para ello, hubiera sido necesario que la cita propuesta hubiese sido aceptada por la menor y se iniciaran los actos materiales -en el sentido antes expuesto- de acercamiento, pero no la atipicidad de la conducta" lo que genera el debate de si "la tentativa que la sentencia considera acabada y que el recurrente entiende mejor como un supuesto no punible de tentativa inidónea y/o delito imposible, dado que no puede ser condenado por proponer un encuentro con la menor de imposible cumplimiento".

Es verdad que en la argumentación posterior, que el Magistrado-Juez transcribe el Tribunal Supremo da ciertas pautas al respecto de la intrepretación del tipo, desde ese punto de vista. Pero parece evidente que no estamos ante el mismo caso.

De hecho, podría resulta interesante recordar lo que se dijo en la Sentencia de la Audiencia Provincial de A Coruña nº 386/2018 de 9 de julio de 2018 (ROJ: SAP C 1650/2018, Ponente: Don Alejandro Morán Llorden).

En este caso el acusado se puso en contacto, haciéndose pasar por mujer, con una menor de edad a través de su cuenta de la red social Instagram manteniendo con la menor diversas conversaciones mediante el chat de comunicación por mensajes de texto. En el transcurso de dichas conversaciones el acusado consiguió que la menor, en fecha no determinada, le enviase una fotografía en la que enseñaba los senos, intentando desde entonces que la menor le enviase más fotografías del mismo tenor y advirtiéndole de que si no lo hacía le enviaría esa foto a su madre, novio y amigos. El investigado, pese la negativa de la menor, continuó remitiéndole mensajes de texto a ésta, desde las cuentas de Instagram llegando a proponerle un encuentro con el objeto de mantener relaciones sexuales que implicasen " chupar y lo otro ".

En ese momento los padres de la menor ya estaban sobre la conversación y redactaron ellos mismos la respuesta.

La Audiencia Provincial de A Coruña absuelve al acusado de los delitos de los que era acusado, concretamente, y en lo que aquí concierne, de los dos delitos de abuso sexual previstos y penados en el Código Penal en el artículo 183 ter 1 y 2.

Entiende, la Sentencia, que ni han existido actos materiales de acercamiento ni siquiera una verdadera propuesta "dado que a la fecha de la propuesta de acercamiento las comunicaciones de la menor con el acusado estaban sometidas al control parental y cualquier acto de ejecución, de la naturaleza que fuere, devino imposible de acometer".

Los HECHOS PROBADOS de esa Sentencia dejan bien claro que el acusado llega " a proponerle a la menor en fecha 5 de abril de 2016 un encuentro con el objeto de mantener relaciones sexuales que implicasen "chupar y lo otro " siendo que autores como Don Fidel plantean la posibilidad de que, en el caso concreto, pudieran haberse apreciado formas imperfecta de ejecución.

Ese es, a nuestro juicio, el caso que nos ocupa lo que nos obliga, en definitiva, a echar un mirada a la Teoría General del Derecho en relación con la postura que parece asumir el Tribunal Supremo en la antes mencionada Sentencia

Y es que dicha Sentencia deja claro que "la tentativa inidónea, es punible en el Derecho vigente, pues la introducción del adverbio "objetivamente" en la definición de la tentativa en el artículo 16 del Código Penal vigente no limita los casos delas tentativas punibles a las idóneas. Por el contrario, "objetivamente" quiere significar que el plan o actuación del autor, "objetivamente" considerados, son racionalmente aptos para ocasionar el resultado.

Se trata de supuestos, se dice, en los que la intervención penal se justifica plenamente porque el autor ha decidido vulnerar el bien jurídico tutelado, a través de una acción que no resulta ajena a la órbita del tipo y utilizando medios generalmente idóneos, aún cuando no lo sean en el caso concreto. La concepción contraria equivaldría, prácticamente, a la opción, no aceptada por el legislador, de la despenalización de la tentativa,pues desde una perspectiva "ex post" toda tentativa implica, en cierto modo, un error de su autor sobre la idoneidad de la acción"

Dice Don Santiago Mir Puig en un interesante artículo publicado en web ( http://criminet.ugr.es/recpc/recpc_03-06.html#(24) ) que " el intento que resulta inidóneo a causa de un error o fallo circunstancial, habría tenido éxito en otras circunstancias. Muchas veces el error o fallo responderá a una casualidad difícilmente repetible. El arma del terrorista de comprobada eficacia letal se encasquilla cuando está a un palmo de la nuca de la víctima, que salva su vida de milagro; se comprueba que ello se debió a una circunstancia del arma ya concurrente desde el inicio de la tentativa. La policía ve desde un helicóptero cómo unos ladrones entran a robar con máscaras y armas una joyería, lo que permite esperarles a la salida sin dejarles ninguna posibilidad de disponer del botín (sin disponibilidad no hay consumación); ha sido una casualidad que la policía descubriera a tiempo el atraco (...) En ninguno de estos ejemplos se dirá que el intento no sea peligroso. Cualquier persona que conociera alguno de estos planes criminales momentos antes de su iniciación, cuando nada podía hacer pensar que había de fallar, vería en él un gran peligro"

Pues bien, hemos de partir de que en el caso de autos resulta absolutamente indudable que el condenado realiza parte de aquellos actos que, objetivamente, podrían producir el resultado perseguido.

Y es que, desde un primer momento, contacta con un menor a través de las redes sociales y, tal como rezan los HECHOS PROBADOS, "durante sus conversaciones con Bartolomé, don Juan Miguel empezó a relatarle supuestas prácticas de claro contenido sexual (coitos, sexo oral) que le decía que venía practicando con Bienvenido"

Ello "propició" dicen los HECHOS PROBADOS "que Bartolomé, alarmado, alertase a su madre doña Sandra de lo que estaba pasando".

Y es en ese momento cuando Don Juan Miguel, creyendo que su interlocutor seguía siendo Bartolomé, además de continuar describiéndole esos supuestos encuentros sexuales con Bienvenido, con expresiones tales como (" poco voy a dormir (...), porke voy a follar (...), Con Bienvenido, está desnudo en la cama me voy a meter en la cama con el, le voy a chupar la polla, le voy a follar (...)", comenzó a realizarle propuestas de índole sexual tales como las siguientes :(Kieres ver como la tengo (...), me apetece pajearme (...), video llamada y nos pajeamos", "kiero ver tu polla por foto"(...), a ver cuando quieres ke te chupe la p lla", o le pedía que le buscase algún amigo para poner en práctica actos de índole sexual: ("búscame algún amigo tuyo ke kiera, le compró un mobil, o la play, o le regaló fichas para fiestas de Donostia, kiere chupar una buena p lla, búscame ok".

¿Cabe hablar, aquí, de un delito imposible? No olvidemos que un delito es imposible si la acción, que tiende a la realización de un tipo penal, no puede, por razones objetivo-reales o jurídicas, alcanzar la consumación .

Pero, ¿no es cierto que en el caso concreto era la acción apta para cometer el delito "ex ante"?

Desde nuestro punto de vista lo era. Y es que, de hecho, se inicia la perpetración con el contacto con el menor. No sólo eso. Existen propuestas en los términos exigidos por el tipo. Recordemos que el condenado le refiere a la madre del menor " Kieres ver como la tengo (...), me apetece pajearme (...), video llamada y nos pajeamos", "kiero ver tu polla por foto"(...), a ver cuando quieres ke te chupe la polla"

Y si no se produce la consumación es, precisamente, porque dichas interpelaciones se dirigen a la madre del menor y no al menor mismo.

No puede obviarse que estamos ante un delito dividido en tres fases de aproximación (contacto-proposición-actos materiales encaminados al acercamiento) en las que el riesgo va en aumento siendo que, en el caso concreto, el primero se desarrolla, en el mundo virtual, con el menor perjudicado y el segundo, cuando menos, también en dicho mundo virtual (sea la propuesta destinada a un contacto en el mundo real o en el propio mundo virtual) aunque con la madre del menor.

Se genera el peligro para el bien jurídico mediante la puesta en marcha del plan malhechor.

Y dicha conducta, objetivamente, sería apta para conseguir el fin perseguido pues si el menor no hubiera alertado a su madre, dada la candidez que a su edad se le presupone, nada, fuera de la conducta del propio condenado, se hubiera interpuesto entre el condenado y su fin a través de los medios digitales que, con la madre del menor, siguió empleando.

Porque, también queda acreditado y así se expresa en HECHOS PROBADOS, que los contactos continuaron, que se realizaron concretas propuestas de un encuentro sexual y el elemento subjetivo (específica finalidad de abusar sexualmente de menor de 16 años o utilizarlos con fines exhibicionistas o pornográficos) que el tipo exige queda suficientemente acreditado con dicha perpetuación de la conducta lasciva (dirigida, en este caso, a la madre del menor y no al menor mismo)

Dicen, efectivamente, los HECHOS PROBADOS que el acusado "comenzó a realizarle propuestas de índole sexual tales como las siguientes :(Kieres ver como la tengo (...), me apetece pajearme (...), video llamada y nos pajeamos", "kiero ver tu polla por foto"(...), a ver cuando quieres ke te chupe la polla", o le pedía que le buscase algún amigo para poner en práctica actos de índole s xual: ("búscame algún amigo tuyo ke kiera, le compró un mobil, o la play, o le regaló fichas para fiestas de Donostia, kiere chupar una buena polla, búscame ok".

Es conocida la distinción, que nuestro Tribunal Supremo maneja, entre tentativa acabada o inacabada, que no inidónea o imposible.

Son varias las teorías que se emplean para distinguir ambas. Una subjetiva, que pone el acento en el plan del autor, o sea, en el signo interno del propósito del mismo, conforme a la cual, si lo que el sujeto quería llevar a cabo era la total consumación del hecho, estaremos en presencia ya de una tentativa acabada; y otra teoría, de características objetivas, que pone el punto de vista en la secuencia de actos verificada antes de la interrupción forzada del hecho, de modo que si se han practicado todos aquellos actos que debieran dar como resultado el delito, y éste no se produce en todas sus consecuencias por causas ajenas a la voluntad del culpable, estamos en presencia de la tentativa acabada. La inacabada, sin embargo, admite aún el desistimiento voluntario del autor, con los efectos dispuestos en el art. 16.2 del Código penal.

En realidad, lo correcto es seguir una teoría mixta, pues el plan del autor es necesario para distinguirlo de otros tipos delictivos y conocer las características internas de lo querido por el agente, y la objetivación de la actividad desplegada es necesaria para llegar a determinar el grado de ejecución alcanzado por el delito.

En el caso concreto ya hemos destacado, ut supra, que los HECHOS PROBADOS son suficientemente esclarecedores de la intención del autor y si bien éste no llega a realizar todos aquellos actos que debieran dar como resultado la consumación del delito es evidente que despliega gran parte de su plan. Contacta con el menor, conversa con él (y con su madre) en los términos declarados probados y propone hacer una video llamada, pajearse o invita al menor "a a ver cuando quieres ke te chupe la polla".

En definitiva, los hechos declarados probados encajan, a la perfección, en un delito de los ya definidos en grado de tentativa relativamente inidónea e inacabada.

Es indiferente que el material se enviara o no a la madre del menor pues eso, en su caso, sería otro delito o parte de la consumación (por la que no se condena).

Y todo ello lo explica, adecuadamente, el Magistrado-Juez en su Sentencia: "este juez considera que teniendo en cuenta la dinámica conforme a la cual se desarrollaron los presentes hechos, y que es perceptible del examen de los mensajes intercambiados, el plan del acusado era racionalmente apto para ocasionar el resultado penalmente proscrito, de no haber puesto Bartolomé a su madre en con cimiento de lo que el mismo le estaba diciendo respecto a su hermano pequeño" y que "don Juan Miguel estaba decidido, desde el principio, a vulnerar el bien juridico tutelado, la indemnidad sexual del menor con el que efectivamente se había comunicado hasta ese momento".

No podemos estar más de acuerdo con dicha apreciación con los matices antes referidos.

Parece evidente que, ex ante, el comportamiento del condenado hubiera sido apto para la consumación del delito perseguido si bien no lo fue por la oportuna intervención de la madre alertada por su hijo.

Se da inicio al propósito delictivo, se pone en riesgo concreto el bien jurídico protegido, se perpetra parte de la conducta que hubiera, objetivamente, llevado a la consumación del peligro inherente al intento sin que el condenado se percate del error cometido y se acaba condenando al autor por el delito contra la indemnidad sexual señalado en grado de tentativa .

La conclusión nos parece absolutamente correcta, ajustada a Derecho y proporcionada con la naturaleza del hecho cometido siendo que, aunque nada se discute en el RECURSO DE APELACION planteado la controversia podía haber surgido en cuanto a la individualización de la pena que, así las cosas, nos parece adecuada y proporcionada al hecho cometido y a su grado de ejecución.