Sentencia Penal 246/2022 Audiencia Provincial Penal de Gipuzkoa nº 3, Rec. 3058/2022 de 04 de noviembre del 2022

PRIMERO.- Se alza la representación procesal de Don Cosme en recurso de apelación frente a la Sentencia de instancia cuyo Fallo ha quedado transcrito en los antecedentes de la presente resolución, en solicitud de se dicte sentencia por la que absuelva al mismo de los delitos leves por los que ha sido condenado, o de forma subsidiaria, se dicte sentencia de conformidad con lo interesado respecto de las diferentes penas a imponer y la responsabilidad civil.

Se esgrimen como motivos de recurso:

1º.- Error en la apreciación de las pruebas:

a) Respecto de delito leve de daños: que si bien es cierto que el denunciado reconoció que efectivamente había dañado la mampara de protección frente al covid existente en el establecimiento, habría que tener en consideración que dicha mampara no había supuesto coste alguno para el denunciante, por lo que difícilmente pudo ocasionarle perjuicio alguno con su rotura, ya que como manifestó el denunciado, la habían obtenido de la basura y la había colocado el propio Sr. Cosme con un compañero; es decir, para que exista un delito leve de daños y proceda la indemnización, se supone que previamente el perjudicado ha debido realizar un desembolso, de lo contrario se estaría produciendo un enriquecimiento injusto. Respecto de la veracidad del testimonio del denunciado, en cuanto que la mampara la cogieron de la basura y la colocaron, entendemos que no hay ninguna duda; no fue negado por el denunciante, quien tampoco acreditó de forma documental que su adquisición le supusiera coste alguno, a pesar de que lógicamente, al tratarse de una mampara anti covid, su colocación debía ser reciente. Del mismo modo, habría que tener en cuenta la sinceridad del testimonio del Sr. Cosme, quien no niega aquello que le perjudica, debiendo valorarse su testimonio de forma íntegra, es decir, si se le cree en aquello que le perjudica, también debe creérsele en lo que le beneficia. Que incluso, en la denuncia, el denunciante manifiesta que no quiere ser indemnizado (folio 3 atestado), por lo que además de entender que no hay delito leve de daños, en ninguno de

los casos procedería establecer una indemnización en favor del denunciante por el coste de una mampara nueva, sino en todo caso por el de la vieja que resultó dañado.

b) Respecto del delito leve de amenazas: el hecho de que al calor de una discusión el Sr. Cosme insultara y le dirigiera determinadas expresiones al denunciante, por malsonantes que pudieran ser éstas, no significa que profiera amenazas en el sentido que éstas tienen en el ordenamiento jurídico-penal, en cuanto que el denunciado creyera que efectivamente algo malo en concreto le iba a pasar. De hecho, tanto de la denuncia, como de los hechos probados, no se infiere la amenaza de ocasionarle un mal en concreto, como podría ser el empleo de una expresión " te voy a ............. " o similar, sino que se emplea una expresión con un sentido metafórico y ambiguo, de forma que a riesgo de ser reiterativo, no se puede concluir que efectivamente el denunciante pensara de forma verosímil que ese mal se iba a concretar o materializar, por lo que en aplicación del principio de intervención mínima del derecho penal, no cabe tanto hablar de delito leve de amenazas, sino de insultos y/o expresiones malsonantes que carecen de relevancia penal.

c) Respecto del delito leve de hurto: en el caso que nos ocupa lo único que en su caso se ha acreditado es que hubo un descuadre de caja, que el denunciante atribuye al Sr. Cosme, pero no se ha acreditado de forma indubitada que éste se apropiara del dinero, únicamente en todo caso que dicho dinero, que supuestamente se correspondía pedidos del Sr. Cosme, no se hallaba en caja, pudiendo ser debido a otros factores, como puede ser el extravío, un descuido, etc.

El hecho de que aparentemente el denunciado retirara algún ticket no significa que se apropiara del dinero, sino en todo caso que para evitar problemas, quería que el dinero que él entregó cuadrara con los tickets que le constaban, pudiendo haber sucedido que efectivamente hubiera extraviado el dinero, se hubiera equivocada al dar el cambio, etc. Es decir, la prueba practicada no es suficiente para considerar acreditado que el Sr. Cosme se apropiara del dinero. El hecho de que hubiera un descuadre de caja sería más una cuestión de índole laboral, sancionable por ejemplo como quebranto de moneda, o incluso civil, pero ajena al ámbito del derecho penal. De hecho, el enfado del denunciado, provocando los daños y la discusión con el encargado, tuvo su origen en lo que el denunciado consideraba una acusación injusta; si efectivamente se sintiera culpable, negaría los hechos y/o trataría de eludir su responsabilidad, pero no se sentiría ofendido.

2º.- Error en los Fundamentos de Derecho.

Que lógicamente en tanto que no debe considerarse como acreditada la autoría por parte del Sr. Cosme de los delitos leves de daños, amenazas y/o hurto denunciados por el Sr. Epifanio, deben modificarse los fundamentos de derecho en cuanto a no considerar enervada la presunción de inocencia que asiste al denunciado, procediendo dictar sentencia absolutoria con los pronunciamientos inherentes.

No obstante, y de forma subsidiaria, supuesto no se estimara el presente recurso en cuanto al dictado de una sentencia absolutoria, respecto de las penas impuestas al Sr. Cosme, habría que hacer las siguientes consideraciones:

- en relación al delito leve de hurto: entendemos que éste no puede ser calificado como continuado, como establece la sentencia, sino que nos hallaríamos ante un único hecho, por lo que procedería imponer una pena inferior a la señalada en la sentencia.

- Respecto de la cuantía de las diferentes penas de multa: en algún supuesto se ha fijado a razón de 5.- €/día y en otro a razón de 4.- €; teniendo en cuenta que al Sr. Cosme se le ha reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita, para lo que ha tenido que acreditar insuficiencia de medios económicos, interesamos se fije para todos los delitos la cuantía de 3.- €/día, o de forma subsidiaria, 4.- €.

- En relación con la indemnización correspondiente al delito leve de daños, reiterar que aun cuando se le considerara a mi mandante autor del mismo, no procedería la indemnización por el valor de una mampara nueva, sino por el valor de la que mi representado daño, que en el caso que nos ocupa no se ha acreditado, reiterando que dicha mampara no supuso coste alguno para el perjudicado, por lo que no cabe establecer indemnización alguna.

- Finalmente, respecto de la totalidad de los delitos leves por lo que ha sido condenado el Sr. Cosme interesamos la imposición de la pena mínima.

La Defensa de D. Epifanio formula oposición al recurso, solicitando que con desestimación total del recurso de apelación se confirme íntegramente la resolución recurrida en todos sus extremos, con base a las siguientes alegaciones:

1º.- Sobre el error en la valoración de la prueba.

.- Sobre la valoración de la prueba practicada en torno al delito leve de daños.

Manifiesta la parte contraria en su escrito de recurso que muestra su disconformidad con la valoración de los hechos probados, dado que no ha quedado acreditado que el Sr. Cosme en fecha 7 de diciembre de 2021 causara los daños que se le atribuyen.

En primer lugar y en relación al delito leve de daños, manifiesta que a pesar de que el denunciado reconociese en el acto del juicio, que efectivamente fue él quién dañó la mampara de protección frente al COVID existente en el establecimiento de mi representado, se debe tener en consideración que dicha mampara no le había supuesto coste alguno a mi representado al proceder la misma de la basura.

En este sentido, cabe indicar que ese es el relato del Sr. Cosme, no estando dicho extremo acreditado por nadie más aparte de él que estuviera presente en el momento a que hace referencia.

Pero, es más, la parte contraria hace referencia en su escrito de recurso a que esta parte no aporta soporte documental que acredite el valor de la mampara dañada.

Nada más lejos de la realidad ya que tal y como deriva del minuto 02:36 de la grabación de la vista oral, se puede apreciar perfectamente como esta parte aporta factura que acredita el coste de dicha mampara, entregándole a SSª copia original de la misma tal y como consta en autos. De hecho y respecto de la factura, a preguntas de SSª, mi mandante ya respondió refiriéndose a que dicha factura aportada era la referente a la mampara.

Por tanto, y de la documental obrante en autos queda acreditado que el desembolso efectuado por mi representado para adquirir la mampara dañada fue real, a diferencia de la versión que propone el denunciado que no ha sido validada por nadie más.

En este sentido, se deberá desestimar el motivo del recurso planteado de contrario en torno a esta cuestión, puesto que constan acreditados los daños en la mampara realizados por parte del Sr. Cosme, tal y como él mismo reconoce en la grabación de la vista oral (reconoce de forma expresa haber dañado la mampara), y tal y como lo corroboran el resto de testigos que fueron interrogados en ese momento.

.- Sobre la valoración de la prueba practicada en torno al delito leve de amenazas.

En segundo lugar y con respecto al delito leve de amenazas, manifiesta el Sr. Cosme en su escrito de recurso que las referidas expresiones que le fueron proferidas a mi representado no se pueden considerar como amenazas al haber sido las mismas proferidas en sentido metafórico.

En este sentido y tal y como se desprende del acta de denuncia obrante en autos, el Sr. Cosme amenazó a mi representado diciéndole que "ya sabes lo que hacemos en Martutene con la gente que nos llamada ladrones."

A preguntas de SSª en torno a esta cuestión, el denunciado, en el minuto 17:00 de la vista explica a qué se refiere con dicha amenaza, a lo que contesta que "cuando a ti se te acusa por algo que no has hecho, pues lo pagas" y en este sentido, prosigue manifestando que le gustaría tomar represalias contra mi representado.

Todo ello lo corrobora el testimonio del Sr. Jose Ignacio, presente en el momento en el que sucedieron los hechos.

Así lo dispone SSª en la sentencia dictada en los presentes autos, haciendo referencia a que: "Todo lo anterior valorado de forma conjunta constituye prueba suficiente para tener por acreditado que Cosme amenazó el día de los hechos al denunciante, para fundamentar una sentencia condenatoria y quebrar el principio de presunción de inocencia que debe regir todos los procesos y con mayor intensidad el proceso penal."

Por tanto, se deberá desestimar el motivo del recurso alegado de contrario en torno a esta cuestión, por considerar al denunciado como autor de dicho delito y al haber razones suficientes para considerar que el mismo pudiera tomar ciertas represalias contra mi representado.

.- Sobre la valoración de la prueba practicada en torno al delito leve de hurto.

En último lugar y con respecto al delito de hurto, alega la parte contraria en su escrito de recurso que no ha quedado acreditado que fuera el Sr. Cosme quién se apropiara del dinero, sino que simplemente pudiera ser que el dinero no se hallase en caja aquel día debido a otros factores, como un extravío o un descuido.

Pues bien, esta parte considera que ha quedado debidamente acreditando tanto mediante el testimonio del testigo Sr. Jose Ignacio, como de las grabaciones de la cámara de seguridad del local que fueron visionadas en el momento de la vista oral, que precisamente fue el Sr. Cosme el autor de dicho delito.

Así lo dispone la sentencia dictada en los presentes autos: "Consta en el atestado como la denunciante el día de los hechos comprobó que existían anomalías en la caja con varios pedidos y tras visionar las cámaras observó cómo Cosme accede a la zona en la que se encuentran los tickets de los pedidos y se deshace de dos pedidos que ha realizado y no abonado en caja . Estas afirmaciones se ven corroboradas por la declaración testifical de Juan Miguel, trabajador, que afirmó que faltaban dos tickets de dos pedidos que había realizado Cosme , y que todo está informatizado constando tanto los tickets pagados y no pagados. Por su parte Cosme no reconoció los hechos, manifestando que él no realizó lo que dice el denunciante, si bien se pudo visionar como se acerca a la zona de caja y elimina tickets sin que introduzca el abono de los pedidos realizados además que él mismo llega a darle dinero a Epifanio, cuantía menor, un acto que hace entender un reconocimiento de haberse quedado el dinero de los pedidos ."

No obstante, deberá tenerse en consideración que si el Sr. Cosme no se considerase autor del citado delito, era su deber aportar las pruebas pertinentes de cara a salvaguardar la presunción de inocencia y nada aportó sobre ello, simplemente se limitó a negar los hechos.

Por tanto, se deberá desestimar el motivo del recurso de apelación alegado de contrario referente a este delito y, se deberá mantener la condena impuesta en virtud del mismo.

2º.- Sobre el error en los fundamentos de derecho alegado de contrario.

Manifiesta la parte contraria que al no estar acreditada la autoría de los delitos cometidos por parte del Sr. Cosme, deberán modificarse lo fundamentos de derecho en el sentido de preservar la presunción de inocencia del denunciado.

Asimismo, solicita de manera subsidiaria y para el caso en que no se estimase su recurso, que, respecto del delito leve de hurto, se le aplique una pena inferior a la impuesta; respecto de las cuantías de las multas, que se le rebaje la cuota diaria; respecto de la indemnización por el delito de daños, que se rebaje el valor del objeto dañado y, respecto de la totalidad de los delitos, que se impongan las penas mínimas al Sr. Cosme.

Todas las alegaciones de la parte apelante parten de la ausencia de prueba suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia y acerca de la errónea valoración de la prueba practicada.

En este sentido, la sentencia dictada en los presentes autos, que ha sido recurrida, razona de forma amplia los múltiples elementos probatorios en que se basa el relato de hechos probados de la sentencia, concordantes con el resultado de la prueba practicada en el acto del juicio, y de donde resulta claramente que el acusado cometió los tres delitos que se le imputan, todo ello en base a una actividad probatoria suficiente, producida con todas las garantías, enervadora de la presunción de inocencia.

En relación a dicha cuestión, debe tenerse en cuenta que, por una parte, ha declarado el Tribunal Supremo de forma reiterada, que se entiende salvaguardado el principio de presunción de inocencia cuando el Juzgador, en las apreciaciones llevadas a cabo en su resolución, ha dispuesto de una actividad probatoria mínima y suficiente, razonablemente de cargo, y revestida de todas las garantías constitucionales y procesales que la legitime; formando su íntima convicción, estimación en "conciencia" según el art. 741 de la LECrim, y obteniendo un grado de certidumbre que, al menos, supera la simple probabilidad o el mero juicio de verosimilitud.

Teniendo en consideración dicha doctrina Jurisprudencial del examen de la prueba practicada en el juicio oral no cabe sostener, como hace el apelante, que la apreciación del Juzgador no se ajusta aquélla, pues la sentencia recoge razonadamente una lógica apreciación de la prueba practicada en el acto del juicio. En este sentido, la prueba es suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia, y deriva de elementos probatorios de cargo de los que se deriva la participación del acusado en los hechos delictivos descritos en el relato de hechos probados de la sentencia.

Por todo ello y en definitiva, esta parte considera que no existe error en la apreciación de prueba en relación a los hechos por los que ha sido condenado el acusado, puesto que se ha practicado prueba suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia.

El Ministerio Fiscal impugna el recurso , sobre la base de las siguientes:

Como reiteradamente sostiene la Sala Segunda del Tribunal Supremo, el control sobre la vulneración del principio fundamental de presunción de inocencia ha de extenderse: a) a la existencia de prueba en sentido material (prueba personal o real); b) a si la misma es de contenido incriminatorio, a si ha sido constitucionalmente obtenida , si ha accedido lícitamente al juicio oral; c) a su práctica con regularidad procesal; d) a su suficiencia para enervar la presunción de inocencia; y e) a la valoración racional de la misma por el órgano sentenciador. Por lo que cualquier pretensión de valorar nuevamente la prueba al margen de la inmediación está abocada al fracaso.

Sentado lo anterior y en el presente caso, hemos de señalar, necesariamente, que la presunción de inocencia ha quedado incólume, por cuanto que todos los condicionantes señalados al efecto han sido escrupulosamente respetados.

En lo que respecta al motivo alegado, resulta imposible mantener la más mínima posibilidad de fundamentación al respecto. Y ello, por cuanto que, a pesar de lo que sostiene el recurrente existe bastante -y suficiente- prueba al efecto, siendo además que la misma ha sido razonable y adecuadamente valorada ex artículo 741 LECrim.

Por todo ello, consideramos que la sentencia recurrida es absolutamente acorde a derecho, además de lógica y razonable, siendo que, de la prueba practicada, no cabe colegirse otra consecuencia que la contenida en su fallo.

SEGUNDO.- Error en la valoración de la prueba.

Aunque bajo el motivo de error en la valoración de la prueba, la argumentación que se esgrime en el primero de los motivos de recurso respecto de los distintos ilícitos penales que han dado lugar a la condena del denunciado, únicamente la relativa al hurto suscita cuestiones de valoración probatoria, ya que a través de las alegaciones que se hacen valer en relación al delito leve de daños y delito leve de amenazas lo que se plantea son cuestiones atinentes a la tipicidad de los hechos declarados probados que no se combaten, lo que hubiera exigido un tratamiento diferenciado. Que no se haya procedido así no excede en todo caso sino de una irregularidad formal, pero por razones de orden y sistemática jurídica este Tribunal analizará en este fundamento la impugnación de la Sentencia apelada por error en la apreciación de la prueba respecto del hurto, y en el siguiente se abordarán las infracciones legales.

Pues bien, la Juez "a quo" expone de modo detallado en la Sentencia recurrida la resultancia probatoria obtenida de las declaraciones de denunciante, testifical del Sr. Juan Miguel, y la documental constituída por las imágenes grabadas por las cámaras del establecimiento, sin que en la valoración del precitado cuadro probatorio pueda apreciarse error alguno, limitándose la Defensa del recurrente a ofrecer posibles explicaciones alternativas a su apoderamiento por el denunciado al hecho que el dinero que se correspondía a pedidos del Sr. Cosme no se hallara en la caja y a que el mismo procediera a retirar los tickets correspondientes a dichos pedidos, tales como extravío, equivocación al dar el cambio, etc, que no sólo no desvirtúan la inequívoca prueba de cargo sino que ni siquiera el denunciado mantuvo en el plenario.

Es por ello que la valoración efectuada por el Juez a quo, que aprovechando las ventajas de la inmediación es quien puede apreciar la consistencia, fiabilidad y autenticidad de las distintas pruebas personales ante él practicadas, debe ser respetada por este Tribunal, que no aprecia en tales valoraciones elementos que demuestren error alguno.

TERCERO.- Infracción de preceptos legales.

i.- Delito leve de daños.

La respuesta a este motivo de recurso exige comenzar precisando que ha de distinguirse entre el daño causado en la cosa ajena, que es el que debe servir de base para la calificación jurídica, y el perjuicio ocasionado por el hecho punible, con relevancia tan solo para la fijación de la correspondiente responsabilidad civil, sobre lo que nos pronunciaremos más adelante.

En cuanto al objeto material de la acción típica del delito de daños lo constituye la cosa o propiedad ajena. Ajeneidad no quiere decir propiamente que la cosa dañada no sea propiedad del sujeto pasivo, sino que no sea propiedad, en su totalidad o en parte, del sujeto activo.

De esta manera, para saber si la cosa dañada es propiedad del sujeto activo o, por el contrario, pertenece a otra persona, habrá que acudir previamente a las normas de Derecho Civil que regulan el contenido y los modos de adquirir el dominio, sin que ello signifique atribuir al objeto procesal una naturaleza puramente civil, sino constatar la mera presencia de una cuestión prejudicial, no expresamente planteada por las partes pero susceptible de ser resuelta por la jurisdicción penal ( arts. 3 y ss. LECrim. ).

Desde lo anterior, en el presente caso en el recurso no se cuestiona que la mampara dañada no era propiedad del denunciado y tampoco estricto sensu que fuera propiedad del denunciante, lo que se alega conforme a la versión del mismo en el acto de juicio es que la mampara dañada había sido cogida de la basura de la farmacia de enfrente de la pizzeria y que por tanto no le ha supuesto coste alguno de adquisición al denunciante.

Pues bien, al respecto diremos que el título de adquisición de la propiedad no necesariamente ha de ser oneroso, y entre ellas se encuentra la ocupación de cosas muebles abandonadas tal y como previenen los arts. 609 y 610 CC, que sería el caso siguiendo la versión del denunciado.

Por tanto la acción llevada a cabo por el denunciado de romper la mampara, no discutiéndose su valor inferior a 400 euros, integra en todo caso la conducta típica del delito leve de años.

ii.-Delito leve de amenazas.

La parte recurrente cuestiona la subsunción jurídica de la expresión que se declara probada que el denunciado dirigió al denunciante "ya sabes lo que hacemos en Martutene con la gente que nos llama ladrones" en el delito leve de amenazas. Se alega que dicha frase no contiene amenaza de un mal concreto, que se emplea con un sentido metafórico y ambiguo y en el contexto que se produce no se puede concluir que efectivamente el denunciante creyera que efectivamente algo malo en concreto le iba a pasar, por lo que en aplicación del principio de intervención mínima del derecho penal, no cabe tanto hablar de delito leve de amenazas, sino de insultos y/o expresiones malsonantes que carecen de relevancia penal.

Para dar adecuada respuesta a unas tales alegaciones citaremos el Auto del Tribunal Supremo nº 139/2022, de 27 de enero que dice:

"los distintos delitos de amenazas contemplados en el art. 169 y siguientes del Código Penal obedecen en términos generales a unas características que ha venido fijando esta Sala y que poseen plena vigencia. Recordemos los condicionamientos del delito:

a) el bien jurídico protegido es la libertad de la persona y el derecho que todos tienen al sosiego y a la tranquilidad personal en el desarrollo normal y ordenado de su vida.

b) es un delito de simple actividad, de expresión o de peligro, y no de verdadera lesión, de tal suerte que si ésta se produce actuará como complemento del tipo.

c) el contenido o núcleo esencial del tipo es el anuncio en hechos o expresiones, de causar a otro un mal que constituya delito de los enumerados; anuncio de un mal que debe ser serio, real y perseverante, de tal forma que ocasione una repulsa social indudable.

d) el mal anunciado ha de ser futuro, injusto, determinado y posible que dependa exclusivamente de la voluntad del sujeto activo y produzca la natural intimidación en el amenazado.

e) este delito es eminentemente circunstancial, debiendo valorarse la ocasión en que se profiera, personas intervinientes, actos anteriores, simultáneos y sobre todo posteriores al hecho material de la amenaza.

f) el dolo específico consiste en ejercer presión sobre la víctima, atemorizándola y privándola de su tranquilidad y sosiego, dolo indubitado, en cuanto encierra un plan premeditado de actuar con tal fin.

El delito de amenazas, de mera actividad, se consuma con la llegada del anuncio a su destinatario, y su ejecución consiste en la conminación de un mal con apariencia de seriedad y firmeza, sin que sea necesario la producción de la perturbación anímica que el autor persigue, de manera que basta con que las expresiones utilizadas sean aptas para amedrentar a la víctima.

Son sus caracteres generales:

1º) una conducta del agente integrada por expresiones o actos idóneos para violentar el ánimo del sujeto pasivo, intimidándole con la comunicación de un mal injusto, determinado y posible, de realización más o menos inmediata, que depende exclusivamente de la voluntad del sujeto activo; 2º) es un delito de simple actividad, de expresión o de peligro, y no de verdadera lesión, de tal suerte que si ésta se produce actuará como complemento del tipo; 3º) que la expresión o acto de dicho propósito por parte del agente sea serio, firme y creíble, atendiendo a las circunstancias concurrentes; 4º) que estas mismas circunstancias, subjetivas y objetivas, doten a la conducta de la entidad suficiente como para merecer una contundente repulsa social, que fundamente razonablemente el juicio de la antijuridicidad de la acción y la calificación como delictiva ( STS 50/2015, de 2 de noviembre)".

Los anteriores elementos son comunes con las distintas modalidades de amenazas del art. 171 CP como tiene dicho el Tribunal Supremo en Sentencia de 08-06-2022, nº 567/2022, rec. 3376/2021:

"En este marco que el legislador ha diseñado, bien puede decirse que la relación que mantiene el artículo 169.2 (amenazas no condicionales), con las distintas modalidades previstas en el artículo 171, más tiene de cuantitativa que de cualitativa, en el sentido de que, compartiendo, en lo sustancial, los elementos, ya definidos, que configuran al delito de amenazas , unas y otras figuras se perfilan o distinguen en atención a la intensidad, más o menos grave, de la amenaza proferida. Al respecto, en la ya referida sentencia número 396/2008, de 1 de julio, dejábamos señalado también: < < Este delito es inminentemente circunstancial, debiendo valorarse la ocasión en que se profiera, personas intervinientes, actos anteriores, simultáneos y sobre todo posteriores al hecho material de la amenaza> > . Y añadíamos también: < < Se trata en definitiva, de un delito de los que mayor relativismo presenta, por lo que debería atenderse a las circunstancias concurrentes. El dolo del tipo de amenaza no condicional resulta del propio tenor de las frases utilizadas y de la forma y momento en que son proferidas en el ámbito de las relaciones entre autor y víctima, que los hechos probados reflejan ( SSTS. 57/2000 de 27.1, 359/2004 de 18.3).

Pues bien, las infracciones criminales tipificadas en los arts. 169 y 620 CP , tienen identidad, denominación y estructura jurídica y se diferencian tan solo por la gravedad de la amenaza , ésta ha de valorarse en función de la ocasión en que profiere, personas intervinientes, actos anteriores, simultáneos y posteriores. La diferencia es circunstancial y radica en la mayor o menor intensidad del mal con que se amenaza para el bien jurídico protegido. La jurisprudencia ha venido decantándose por la existencia del delito cuando nos encontramos ante una amenaza grave, seria y creíble por ser potencialmente esperado un comportamiento agresivo que lleve a efecto el mal amenazado. El criterio determinante de la distinción, tiene aspectos mayoritariamente cuantitativos, pero no debe descuidarse el perfil cualitativo de la amenaza que habrá que extraer de una serie de datos antecedentes y concurrentes en el caso ( SSTS. 1489/2001 de 23.7, 832/98 de 17.6)> > .

3.- Así las cosas, la gravedad de la amenaza, a los efectos de su correcta subsunción jurídica en uno u otro precepto, sin despreciar desde luego el significado material del mal con el que se advierte, no puede venir determinada de forma exclusiva o mecánica por éste. Precisamente, la naturaleza "esencialmente circunstancial" de estas figuras delictivas, en cierto modo estrecha el posible interés casacional, por contradicción con la doctrina de este mismo Tribunal Supremo o entre órganos de ámbito provincial, en la medida en que unas mismas palabras, la advertencia de unos mismos males, posibles, determinados y dependientes de la voluntad del sujeto activo, pueden, merecen, en unos casos, en atención a las circunstancias convergentes, la calificación de graves; y en otros, de leves".

En su proyección al caso, este Tribunal no puede sino compartir la tipificación jurídica efectuada por la Juzgadora de instancia, ya que la frase "ya sabes lo que hacemos en Martutene con la gente que nos llama ladrones" en el marco de la discusión generada por razón de que el denunciante reclama al denunciado la entrega del dinero de dos pedidos que no había abonado, tornándose el denunciado en tal actitud de alteración y agresividad que rompe la mampara de protección frente al Covid, difícilmente puede considerarse sea una expresión metafórica ó ambigua, la misma frase expresa que puede depararle una consecuencia negativa a modo de ajuste de cuentas ó de represalia y la intención intimidatoria se ve acrecentada por la mención a la circunstancia de haber estado el denunciado en prisión en cuanto denota voluntad de transmitir mayor peligrosidad y seriedad a dicho anuncio. Y en el contexto concreto en que se emite no puede cuestionarse su idoneidad para considerarse creíble, en el entendido que el denunciante perciba la amenaza como real, más allá de que se pudiera sentir ó más atemorizado, lo que no es requisito de las amenazas.

iii.- Delito leve continuado de hurto.

La parte apelante plantea su disconformidad con la apreciación de la continuidad delictiva, sosteniendo que nos hallaríamos ante un único hecho y, por ende, su comportamiento sería constitutivo de un delito leve de hurto.

Este motivo de recurso ha de ser estimado.

Desde el punto de vista jurídico "ex art. 74 CP" en el delito continuado estamos ante diferentes acciones aunque sean reagrupadas en un único delito.

En este sentido, la Sentencia del Tribunal Supremo nº 881/2021, de 17 de noviembre, determina:

"El delito continuado precisa de la concurrencia de una serie de requisitos que, en lo que aquí interesa y de un modo simplificado son:.. b) Un dolo unitario, con un planteamiento único que implica la unidad de resolución y de propósito criminal. Se trata de un dolo global o de conjunto como consecuencia de la unidad de designio. Igualmente, nuestra sentencia número 521/2021, de 16 de junio, trayendo a colación lo también establecido en la sentencia número 395/2021, de 6 de mayo, viene a destacar que: "El delito continuado aparece integrado por varias unidades típicas de acción que, al darse ciertos supuestos objetivos y subjetivos previstos en el art. 74 CP , se unifican en un solo comportamiento delictivo. De este modo, el delito continuado se constituye por varias actuaciones individuales típicamente relevantes pero que, por su unidad de dolo, son finalmente contempladas como una unidad jurídica a la que, ante la intensificación del injusto, se le aplica sin embargo una pena más grave que la que resultaría imponible a la unidad típica de acción". Sin ánimo exhaustivo ni necesidad de remontarnos más en el tiempo, pueden destacarse también las reflexiones que se contienen en nuestra sentencia número 654/2020, de 2 de diciembre, cuando señala: "La jurisprudencia ha exigido para su aplicación, (la aplicación del delito continuado ), un requisito fáctico consistente en una pluralidad de acciones u omisiones, de hechos típicos diferenciados que no precisan ser singularizados ni identificados en su exacta dimensión. Es precisamente esta pluralidad dentro de la unidad final lo que distingue al delito continuado del concurso ideal de delitos . También requiere una cierta conexión temporal, para cuya determinación no pueden establecerse estándares fijos, si bien quedarán excluidos aquellos casos en que un lapso temporal excesivamente dilatado pueda romper la perspectiva unitaria. Y desde el punto de vista subjetivo es necesario que el sujeto realice las acciones en ejecución de un plan preconcebido o aprovechando idéntica ocasión. Lo primero hace referencia al dolo conjunto o unitario que debe apreciarse en el sujeto al iniciarse las diversas acciones, y que se trata de una especie de culpabilidad homogénea, una trama preparada con carácter previo para la realización de varios actos muy parecidos; lo segundo no requiere que la intencionalidad plural de delinquir surja previamente, sino cuando el dolo se produce ante una situación semejante a la anterior que aprovecha al agente en su repetición delictiva".

Por su parte en cuanto a la "unidad de acción " la Sentencia del Tribunal Supremo de 25-11-2021, nº 925/2021, rec. 5746/2019, señala:

"La jurisprudencia de esta Sala nos indica que la denominada teoría de la "unidad natural de acción" supone varias acciones y omisiones que reiteran el tipo penal pero se encuentran en una estrecha conexión espacial y temporal que puede reconocerse objetivamente y con una vinculación de significado que permite una unidad de valoración jurídica y ser juzgadas como una sola acción ( SSTS 935/2006 de 2 de octubre y 707/2012 de 20 de septiembre ).

Es decir, aún sin perfiles nítidos, se parte de la existencia de una pluralidad de actos, de acciones, que son valorados como una unidad, constituyendo un objeto único de valoración jurídica. Será natural o jurídica, explica a jurisprudencia de esta Sala, en función del momento de la valoración, si desde la perspectiva de una reacción social que así lo percibe, o desde la propia norma. En todo caso se requiere una cierta continuidad y una vinculación interna entre los distintos actos entre sí, respondiendo todas a un designio común que aglutine los diversos actos realizados.

La STS 351/2021 de 28 de abril , indica que en la jurisprudencia se destaca como el concepto de unidad natural de acción no ha provocado en la doctrina un entendimiento unánime. La originaria perspectiva natural explicaba este concepto poniendo el acento en la necesidad de que los distintos actos apareciesen en su ejecución y fueran percibidos como una unidad por cualquier tercero. Las limitaciones de ese enfoque exclusivamente naturalístico llevaron a completar aquella idea con la de unidad de resolución del sujeto activo. Conforme a esta visión, la unidad de acción podía afirmarse en todos aquellos en los que existiera una unidad de propósito y una conexión espacio-temporal o, con otras palabras, habría unidad de acción si la base de la misma está constituida por un único acto de voluntad. Pese a todo, hoy es mayoritaria la idea de que el concepto de unidad de acción, a efectos jurídico penales, exige manejar consideraciones normativas, dependiendo su afirmación de la interpretación del tipo, más que de una valoración prejurídica, de modo que se atiende no sólo estrictamente a la naturalidad de las acciones, sino a sus componentes jurídicos ( SSTS. 213/2008 de 5 de mayo , 1349/2009 de 25 de enero de 2010).

Por tanto, para afirmar la unidad de acción al menos, se requiere: a) desde el punto de vista subjetivo, que concurra un único acto de voluntad encaminado a la realización de toda la dinámica delictiva; b) como elementos o condicionamientos objetivos de esta actividad, que todos los actos estén vinculados espacial y temporalmente, pues la disgregación de la dinámica delictiva en uno y otro sentido pueden romper la identidad que reclama la voluntad única; y c) desde la óptica normativa, que se dé la identificación en la tipología delictiva.

En cuya consecuencia, cuando se produce una repetición de acciones separadas por ocasiones temporales diferentes, más o menos distantes en su cronología no cabe hablar de un solo acto; en ese caso no hay unidad natural de la acción, sino diferentes actuaciones que pueden ser consideradas o bien como un concurso real de delitos o como un delito continuado . Tampoco cuando existe escisión espacial o cuando la voluntad dirigida a la dinámica delictiva contemplada, resulta cambiante".

Y, específicamente, las Sentencias del Tribunal Supremo de 12 de mayo de 2008 y 9 de mayo de 2006 señalan que "En el plano que afecta a los delitos patrimoniales, cada una de las sustracciones llevadas a cabo en lugares distintos (afectando a distintos bienes jurídicos y preceptos infringidos), encajan normativamente como continuidad delictiva, si existe una pluralidad de actos y unidad de plan preconcebido o aprovechando idéntica ocasión. Al revés, no ocurre lo propio: los distintos apoderamientos sucesivos en una misma casa o establecimiento mercantil, llevados a cabo en una unidad de tiempo, aunque se trate de múltiples actos en las distintas dependencias de aquéllos, no constituirán más que un solo delito de robo o hurto, no un delito continuado de dicha especie. En suma, la teoría acerca del concepto normativo de acción resuelve más adecuadamente los concursos delictivos que la simple apreciación de lo sucedido naturalísticamente. "

Aplicando tales postulados al caso de autos, partiendo de la intangibilidad del relato de hechos probados queda descartado que nos encontramos ante un supuesto de continuidad delictiva,.

Así se declara probado que día 7 de diciembre de 2021, el recurrente tras realizar varios repartos accedió a la zona de tickets de pedidos y se deshizo de dos que había realizado y no abonado en caja por importe de un total de 65 euros.

Es decir, no se contiene descripción de que el recurrente realiza dos acciones sustractivas separadas por ocasiones temporales diferentes. Es más no se describe siquiera dos acciones sustractivas.

Añadiremos recordando en todo caso el criterio del Tribunal Supremo respecto a la prohibición de integración de los fundamentos de derecho para subsanar deficiencias en los hechos probados en perjuicio del reo ( STS 20-06-2019, nº 324/2019, rec. 1036/2018), tampoco se contiene motivación alguna que justifique la aplicación del delito continuado.

CUARTO.- Individualización de las penas.

Combate asimismo la parte recurrente la duración de las penas de multa impuestas y la cuantía de la cuota diaria.

i.- La pena de multa impuestas por el delito leve de daños y por el delito leve de amenazas es el mínimo legal, por lo que la discrepancia ha de entenderse concretada a la pena de multa de 70 días impuesta por el delito leve continuado de hurto cuya estimación es consecuencia de haber descartado nos encontremos ante un supuesto de continuidad delictiva, y en la labor de individualización que compete a este Tribunal por mor de lo anterior, aplicando el criterio de proporcionalidad seguido en la instancia para el resto de los delitos, amén de tener en cuenta que la suma del total sustraído (65 euros) se aleja de los 400 euros que delimitan el delito leve del delito menos grave, estima procede imponer la pena mínima, multa de un mes.

ii.- En cuanto a lacuotadiaria de las penas de multa, el art. 50.5 C.P. dispone " los Jueces o Tribunales determinarán motivadamente la extensión de la pena dentro de los límites establecidos para cada delito y según las reglas del cap. II de este título. Igualmente, fijarán en la sentencia, el importe de estas cuotas, teniendo en cuenta para ello exclusivamente la situación económica del reo, deducida de su patrimonio, ingresos, obligaciones y cargas familiares y demás circunstancias personales del mismo ".

El precepto establece, pues, dos obligaciones para el Juzgador: a) una labor de investigación de la situación económica del reo y b) la motivación en su sentencia de los criterios y causas que le han llevado a la elección de la cantidad impuesta como cuota diaria de multa.

Ahora bien esta individualización tampoco implica, como señala reiteradamente el Tribunal Supremo, que los órganos sentenciadores deban efectuar una inquisición exhaustiva de todos los factores directos o indirectos que pueden afectar a las disponibilidades económicas del acusado, lo que resulta imposible y es, además, desproporcionado, sino únicamente que deben tomar en consideración aquellos datos esenciales que permitan efectuar una razonable ponderación de la cuantía proporcionada de la multa que haya de imponerse. Ello exige la necesidad de extremar la prudencia en aquellos supuestos donde no constan datos objetivos sobre la capacidad económica. Pero ello no supone negar con carácter absoluto la posibilidad de establecer cuotas por encima del mínimo cuando en términos de racionalidad, apoyada en máximas de experiencia social, puede afirmarse que el sujeto no se encuentra en umbrales de imposibilidad satisfactiva o de indigencia.

Así señala la Sentencia del Tribunal Supremo, nº. 996/07 de 27 de Noviembre, repitiendo un argumento reiteradamente seguido en numerosas resoluciones anteriores, que: "no podemos olvidar, en ese sentido, que si bien algunas resoluciones de este mismo Tribunal se muestran radicalmente exigentes con estos aspectos, aplicando, sin paliativos, la cuantía mínima legal de la cuota diaria, en ausencia de investigación sobre la capacidad económica del acusado ( sentencia del Tribunal Supremo de 3 de Octubre de 1.998, por ejemplo), otras más recientes en el tiempo, por el contrario, admiten que, dada la amplitud de los límites cuantitativos previstos en la Ley, de dos a cuatrocientos euros , la imposición de una cuota diaria en la "zona baja" de esa previsión, por ejemplo en seis euros , como en este caso, no requiere de expreso fundamento ( sentencia del Tribunal Supremo de 26 de Octubre de 2.001). Interpretación que no ofrece duda alguna en su admisión cuando el total de la multa a satisfacer, por la cuantía verdaderamente reducida de la cuota (seis euros ) o por los pocos días de sanción (al tratarse de la condena por una simple falta , por ejemplo), es verdaderamente nimia, hasta el punto de que su rebaja podría incurrir en la pérdida de toda eficacia preventiva de tal pena ."

La STS 72/2008, de 28 de julio, que confirma la cuota diaria de diez euros, teniendo en cuenta que el reducido nivel mínimo de la pena de multa en el Código Penal debe quedar reservado para casos extremos de indigencia o miseria, por lo que en casos ordinarios en que no concurren dichas circunstancias extremas resulta adecuada la imposición de una cuota prudencial situada en el tramo inferior próxima al mínimo.

En la STS de fecha 28 de abril de 2.009 se recoge que"se entiende que cantidades sobre los 6 euros e incluso 12 son usuales y módicas, ante los repetidos déficit probatorio, siempre que no se acredite la concurrencia de situaciones de indigencia, a las que estaría reservadas cifras inferiores a los 6 €".

En la STS 320/12 de 3 de mayo, también en relación con una pena de multa de diez euros , el Tribunal Supremo razona que "efectivamente, el artículo 50.5 dispone que en la determinación de la cuota diaria el tribunal tendrá en cuenta exclusivamente la situación económica del reo, deducida de su patrimonio, ingresos, obligaciones y cargas familiares y demás circunstancias personales del mismo. La jurisprudencia ha considerado ( sentencia del Tribunal Supremo nº. 87/11) que la cuota debería fijarse teniendo en cuenta los datos que resulten de las actuaciones, aunque, como señalan las sentencias nº. 175/01 de 12 de Febrero y nº. 1265/05, que la cita, "con ello no se quiere significar que los Tribunales deban efectuar una inquisición exhaustiva de todos los factores directos o indirectos que pueden afectar a las disponibilidades económicas del acusado, lo que resulta imposible y es, además, desproporcionado, sino únicamente que deben tomar en consideración aquellos datos esenciales que permitan efectuar una razonable ponderación de la cuantía proporcionada de la multa que haya de imponerse". De otro lado, no siempre es procedente la imposición de la cuantía mínima, que debe quedar para supuestos de indigencia, miseria o similares. Igualmente esta Sala ha señalado en alguna ocasión ( sentencia del Tribunal Supremo nº. 996/07), que la fijación de una cuota cercana a la cuantía mínima no precisa de una especial motivación . En el caso, no aparece en la sentencia motivación alguna relativa a la fijación de la cuota de la multa impuesta al recurrente, que se concreta en diez euros diarios. Tampoco aparece en la sentencia ningún dato relativo a su situación o capacidad económica. La cuota fijada en la sentencia se encuentra mucho más cercana al mínimo posible de dos euros diarios que al máximo, establecido en cuatrocientos euros , por lo que en realidad no precisaría de una motivación especial. Por otra parte, ni en la sentencia ni en el motivo se contienen elementos de hecho que permitan suponer que el recurrente se encuentra en una situación de indigencia o similar que pudiera justificar la imposición del mínimo absoluto previsto en la ley".

En Auto del Tribunal Supremo de fecha 30 de julio de 2015, con cita de la STS 17/2014, de 28 de enero , el Tribunal Supremo ha declarado que "...la insuficiencia de datos no debe llevar automáticamente y con carácter generalizado a la imposición de la pena de multa con una cuota diaria cifrada en su umbral mínimo absoluto, a no ser que lo que en realidad se pretenda es vaciar de contenido el sistema de penas establecido por el Poder Legislativo en el Código Penal convirtiendo la pena de multa por el sistema legal de días-multa en algo meramente simbólico ( STS 17/2014, de 28 de enero ). Ha de tenerse en cuenta que el reducido nivel mínimo de la pena de multa en el Código Penal, debe quedar reservado para casos extremos de indigencia o miseria, por lo que en casos ordinarios en que no concurren los dichas circunstancias extremas, resulta adecuada la imposición de una cuota prudencial situada en el tramo inferior, como sucede en el caso actual con la cuota diaria de 10 euros .".

En el mismo sentido que las anteriores, puede citarse, la Sentencia del Tribunal Supremo de 18-5-2016, nº 419/2016, rec. 2188/2015, y las que en ella se citan.

En Auto del mismo Tribunal de 19-01-2017, nº 243/2017, rec. 1607/2016:

"A) La parte recurrente aduce que debe imponerse una cuota diaria en la pena de multa de 3 euros, y no de 6 euros.

B) Respecto a la fijación de la cuota de la multa y como hemos mantenido en una reiterada Jurisprudencia, la insuficiencia de datos acerca de la situación patrimonial del acusado, que no resultan colmadas con una mera declaración de insolvencia, no debe llevar automáticamente y con carácter generalizado a la imposición de la pena de multa con una cuota diaria cifrada en su umbral mínimo absoluto, sino que el reducido nivel mínimo de la pena de multa debe quedar reservado para casos extremos de indigencia o miseria. Por lo que en casos ordinarios en que no concurren dichas circunstancias extremas resulta adecuada la imposición de una cuota prudencial situada en el tramo inferior, próxima al mínimo (cifr. STS 419/2016, de 18 de mayo , entre otras muchas). La STS la STS 553/2013, 19 de junio , por su parte reitera : "... hay que recordar que el art. 50.4 CP establece un abanico para la cuantificación de la cuota situado entre un mínimo de 2 euros y un máximo de 400 euros diario , debiéndose dentro de este ámbito fijar concretamente la cantidad en atención a los criterios a los que se refiere el párrafo 5º del mismo artículo. (...) Ciertamente la sentencia omite cualquier argumentación al respecto, pero es lo cierto que la jurisprudencia más reciente de la Sala viene afirmando que cuando la cuota señalada está muy próxima al mínimo legal no hace falta una especial motivación -- STS 624/2008 --. La sola referencia de que ambas han sido asistidas por Letrados de su elección patentiza la suficiente capacidad económica para atender al pago de la cuota fijada que, se insiste, es muy próxima al mínimo legal. En tal sentido, SSTS 1342/2001 ; 1536/2001 ; 2197/2002 ; 512/2006 ó 1255/2009 , entre otras. En el presente caso, verificamos que las cuotas fijadas han sido de 12 euros y 20 euros de cuota , respectivamente, por las faltas de lesiones y amenazas, en todo caso se trata de unas cantidades muy próximas al mínimo legal y por tanto, aunque no se haya hecho una investigación sobre la situación económica de la recurrente, en principio no habría porqué modificar tales cuantías con lo que habría que rechazar tanto el motivo como el apoyo del Fiscal". En igual sentido, la STS 667/2016, de 21 de julio , donde había sido impuesta una cuota de 20 euros: El artículo 50.5 CP ordena tener en cuenta a los efectos de establecer la cuota diaria de la multa exclusivamente la capacidad económica del condenado deducida de su patrimonio, ingresos , obligaciones y cargas familiares y demás circunstancias personales del mismo. La jurisprudencia ha señalado que no siempre es procedente la imposición de la cuantía mínima, que debe quedar para supuestos de indigencia, miseria o similares. Como señalan las sentencias núm. 175/2001, de 12 de febrero y STS nº 1265/2005 , que la cita, "con ello no se quiere significar que los Tribunales deban efectuar una inquisición exhaustiva de todos los factores directos o indirectos que pueden afectar a las disponibilidades económicas del acusado, lo que resulta imposible y es, además, desproporcionado, sino únicamente que deben tomar en consideración aquellos datos esenciales que permitan efectuar una razonable ponderación de la cuantía proporcionada de la multa que haya de imponerse".

La STS 199/2018, de 25 de abril , dice: "Respecto a la cuota diaria de la multa, no habiéndose indagado la situación económica del acusado a día de hoy pero no constando que sea próxima a la indigencia, se considera adecuado el importe de ocho euros solicitado por el Ministerio Fiscal".

Y la STS de 31-05-2018, nº 263/2018, rec. 10788/2017:

"la cuota, de diez euros, de conformidad con nuestra doctrina, es de cuantía tal, que basta el hecho de no ser indigente y poder consumir en un pub, para entenderla razonada".

En el presente caso, nos encontramos con que la Juzgadora de instancia siguiendo aparentemente los criterios legales y jurisprudenciales en la determinación de la cuota diaria (con cita de la STS de 7-6-2012 en todos los casos, se señala "se estima que la cantidad fijada de 5 euros puede ser asumida por su capacidad económica","se estima que la cantidad fijada de 5 euros es adecuada a las circunstancias pues se desconoce la capacidad económica del denunciado", "se estima que la cantidad fijada de 4 euros puede ser asumida por su capacidad económica") , por el contrario impone cuotas distintas cuando el denunciado es único y, por ende, su capacidad económica es la misma para cada uno de los delitos.

A falta de toda argumentación que explique el motivo de dicha distinción, debe concluirse nos encontramos ante falta motivación por motivación meramente aparente e incluso arbitraria, procediendo en los términos postulados en el recurso unificar el importe de las cuotas impuestas optando en beneficio del denunciado por la cuota menor de 4 euros. Cabe citar en un supuesto similar la Sentencia del Tribunal Supremo de 14-10-2020, nº 507/2020, rec. 10575/2018.

El elemento fáctico ó de hecho aducido en el recurso de haber sido reconocido al recurrente el beneficio de justicia gratuíta a efectos de interposición del recurso que nos ocupa, no justifica la necesidad de concretar la citada cuota a la pretendida de 3 euros, siendo que no puede equipararse el reconocimiento de tal derecho con la concurrencia de nula capacidad económica y/o situación de indigencia.

QUINTO.- Se impugna asimismo por la parte recurrente la cuantía establecida en concepto de responsabilidad civil derivada del delito leve de daños, sobre la base que indemnizar al denunciante por el importe de adquisición de una mampara nueva supone un enriquecimiento injusto dado que la mampara dañada había sido cogido de la basura y no le supuso desembolso económico, y que, en todo caso, la indemnización debería serlo por el de la mampara vieja que resultó dañada.

Este Tribunal no puede compartir tales argumentos.

Ya se ha señalado precedentemente que el hecho que el denunciante hubiera adquirido por ocupación la propiedad de la mampara que el denunciado rompió, no empece a la comisión por el denunciado recurrente del delito leve de daños por el que ha sido condenado, y en materia de responsabilidad civil lo que se pretende es la "restitutio in integrum". Así el art. 110 CP establece el alcance y contenido de tal responsabilidad que comprende la restitución de las cosas, la reparación del daño causado y la indemnización de los perjuicios, tanto materiales como morales.

En el presente caso la indemnización se ha cuantificado en el valor de compra de una mampara nueva en sustitución de la que rompió el denunciado, habiéndose aportado la factura de compra, pero ni siquiera partiendo de la tesis de la defensa que la mampara dañada era una mampara abandonada puede concluirse que ello sea motivo de enriquecimiento injusto que justifique una moderación en la cuantía indemnizatoria.

En algunas ocasiones la reparación del daño puede implicar una cierta mejora que puede considerarse tolerable y equitativo al no poder llevarse a efecto el resarcimiento de forma matemática. Y esto es lo que habría de concluirse en este caso, ya que la única forma de reparación es la sustitución de la mampara que quedó rota y por tanto inutilizable, y como viene a aducirse en el recurso como mampara de protección frente al Covid no puede estimarse tuviera excesiva antigüedad y en ningún caso el denunciado manifiesta que presentara deterioro alguno.

Por las razones expuestas, este motivo de recurso se desestima.

SEXTO.- Se declaran de oficio las costas devengadas en esta segunda instancia.