Sentencia Penal 115/2024 Audiencia Provincial Penal de Gipuzkoa nº 3, Rec. 324/2023 de 04 de abril del 2024

PRIMERO: Concluye la Sentencia de Instancia, dictada con fecha 27 de septiembre de 2023:

"Que debo condenar y condeno a Calixto y Borja como responsables en concepto de autores, de un delito contra los derechos de los trabajadores del artículo 317 en relación con el art. 318 CP en concurso de normas art. 8.3º CP , con el delito de lesiones por imprudencia grave del art. 152.1.2º CP , ya definido, sin circunstancias modificativas de la re ponsabilidad criminal, imponiendo a cada uno de ellos la pena UN AÑO Y TRES MESES DE PRISIÓN y accesoria de inhabilitación especial para ejercicio del derecho sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y la pena de la inhabilitación especial para dirección y gerencia de empresas cuyo objeto social sea la reparación de todo tipo de grúas durante el tiempo de la condena, así como inhabilitación especial para el ejercicio de actividades profesionales relacionadas con la gestión de riesgos laborales durante el tiempo de la condena.

Se condena al pago de las costas de 1/3 a cada uno de los condenados.

En concepto de responsabilidad civil 582.224,13 euros, que debiendo ser entregada a Cayetano, la cantidad depositada por Hirukei: 404.438,19 (folio 1392) y debiendo abonar dicha entidad, como responsable civil subsidiaria, la cantidad restante: 177.785,94 euros.

Que debo absolver y absuelvo a Sara del delito del que se le acusa, con todos los pronunciamientos favorables.

Se absuelve a AXA seguros, por entenderse que no es responsable civil y se procede a devolver a AXA la cantidad de 500.000 euros depositados en el Ju gado para cubrir la responsabilidad civil del presente procedimiento."

Frente a la citada sentencia se interpone RECURSO DE APELACION por las defensas de Calixto y Borja.

A dichos RECURSOS DE APELACION se han opuesto el MINISTERIO FISCAL y la acusación particular.

Asimismo, frente a la citada sentencia se interpone RECURSO DE APELACION por parte de la acusación particular al que se adhiere parcialmente el MINISTERIO FISCAL y se oponen las defensas de Calixto y Borja y otros.

RECURSO INTERPUESTO POR LA DEFENSA DE Borja

SEGUNDO: El primero de los motivos del RECURSO DE APELACION interpuesto por la defensa de Borja se basa en error en la apreciación de la prueba .

Decía la Sentencia de esta misma Audiencia Provincial (sección 3ª) n.º 201/2018 de 10 de septiembre de 2018 dice en un supuesto similar:

" La presunción de inocencia como, los Tribunales Constitucional y Supremo, han declarado reiteradamente que el derecho constitucional, reconocido también en los más relevantes tratados internacionales, que asiste a todo acusado en un proceso penal ha ser tenido por inocente subsiste a menos que las acusaciones prueben lo contrario mediante pruebas de cargo practicadas en legal forma, como regla general en el acto del juicio oral, bajo la vigencia de los principios de igualdad, contradicción, inmediación y publicidad y la conclusión probatoria se motive expresamente en la sentencia, con arreglo a los criterios de la lógica y la experiencia.

Dicho de otro modo, el derecho fundamental a la presunción de inocencia significa el derecho de todo acusado a ser absuelto en un proceso penal si no se ha practicado en legal forma en el mismo una mínima prueba de cargo, racionalmente acreditativa de los hechos motivadores de la acusación y de la intervención en ellos del acusado.

Y la carga material de dicha prueba de cargo corresponde exclusivamente a la parte o partes acusadoras y no a la defensa, que puede también proponer medios de prueba , pero no se ve sometida a la probatio diabolica de tener que demostrar que no ha ocurrido el hecho del que se le acusa.

Dicho derecho constitucional a la presunción de inocencia se distingue del principio jurisprudencial "in dubio pro reo", que opera ya en el ámbito de la valoración de la prueba y que presupone la existencia de esa mínima actividad probatoria de cargo a la que nos hemos referido.

De acuerdo con este principio, no debe considerarse probada la existencia de un hecho constitutivo de ilícito penal, si subsiste en el juzgador la duda racional de si se cometió o no, una vez aplicadas al enjuiciamiento las pertinentes reglas de lógica, ciencia y experiencia. T.C. sentencias nº 44/1987, de 9-4 ; 44/89, de 20-2 ; 103/95, de 3-7 ; 23/2000, de 14-2 ).

En relación con la alegación en fase de recurso de vulneración del derecho a la presunción de inocencia , el T.S., establece persistentemente en sentencias 1418/2005, de 13-12-2005 , que el órgano competente para resolverlo debe realizar una triple comprobación:.-En primer lugar, si la sentencia apelada apoya su relato fáctico en pruebas relativas a la existencia del hecho y a la participación del acusado en él..-En segundo lugar, si dicha prueba ha sido practicada en legal forma..-Y, en tercer lugar, si la conclusión probatoria se motiva expresamente en la sentencia impugnada, con arreglo a los criterios de la lógica y la experiencia.

Al ser el motivo fundamental del recurso la errónea valoración de la prueba lo anterior debe examinarse a la luz de la doctrina relativa a la errónea valoración de la prueba recogida en la Jurisprudencia del T. S. que ha establecido reiteradamente en interpretación del art. 741 de la L.E.Cr . que la valoración de la prueba en el juicio penal debe ser realizada por el Juez de Instancia y de acuerdo con el principio de la libre valoración y en conciencia, lo que no supone la admisión de arbitrariedad, sino que se deberán tener en cuenta en esa valoración pruebas de cargo existentes, y que las mismas sean suficientes, practicadas con sujeción y respeto a los principios de inmediación, oralidad, publicidad y concentración y en presencia de las partes.

La revisión de la valoración de la prueba que ha efectuado en la sentencia recurrida el Juez a quo, se debe concretar a la forma en que se han practicado o desarrollado en el plenario las pruebas , si existen pruebas de cargo, y si la valoración efectuada obedece a las reglas de la lógica, experiencia y de la sana crítica ( SS.T.C. 17-122-85, 23-6-86 , 13-5-87 , 2-7 - 0 , 4-12-92 , 3-10- 94 ), y únicamente debe ser rectificado, bien cuando no existe al imprescindible marco probatorio de cargo, vulnerándose entonces el principio de presunción de inocencia, o bien, cuando un detenido examen de las actuaciones revele un manifiesto y claro error del juzgador "a quo" a tal entidad que imponga la modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada, o más concretamente, sólo cabe revisar la apreciación hecha por el Juez de la prueba recibida en el acto del juicio oral en la medida en que aquella valoración haya sido llevada a cabo por el órgano judicial de forma arbitraria, irracional o absurda, es decir, si la valoración de la prueba ha sido hecha mediante un razonamiento que debe calificarse de incongruente o apoyado en fundamentos arbitrarios, como aquellos que aplican criterios contrarios a los preceptos constitucionales ( SS. T.C. 1-3-93 , S.T.S. 29- 1-90 )."

Dice el recurrente:

"La sentencia incurre en error de hecho en la apreciación de las pruebas, al amparo de lo dispuesto en el Art. 790 de la L.E.Cr , y subsiguiente vulneración del Derecho a la tutela judicial efectiva y el Derecho a la presunción de inocencia consagrados en el artículo 24.1 de la Constitución

(...)

i.- Sobre las " instrucciones precisas" y el "procedimiento de trabajo": al respecto, la sentencia afirma un hecho que, a tenor de la prueba practicada, se aleja de los parámetros racionales y a las máximas de experiencia."

Dice la Sentencia de Instancia:

" Calixto no da órdenes precisas sobre el modo de realizar el trabajo ni tampoco sobre las medidas de seguridad que obligatoriamente debían seguir: presupone que el trabajador realizará la reparación desde la escalera, porque para él, es el método más adecuado, pero Cayetano no tiene la misma formación ni experiencia que Calixto y realiza la reparación siguiendo el método lógico que halla como única posibilidad para desmontar el tubo que le había pedido el encargado, al no tener más indicaciones por parte de éste y no hallar una alternativa"

Y sobre la prueba practicada:

Dice el testigo Cayetano que " Calixto le da la orden del tubo que había que soltar, que se lo señala y que le dice que hay una fisura. Sobre si le dice cómo lo tiene que reparar, dice que no. Le pregunta el Ministerio Fiscal si está presente Abel y afirma Cayetano que sí, que está presente desde el primer momento. Que Calixto les acompaña a ambos y les señala el tubo en concreto.

Sobre si les hizo constar algo por escrito, lo niega. A la pregunta de si les informa de que no es necesario quitar los latiguillos para hacer la reparación, responde Cayetano que en ningún momento y sobre si les ofrece un procedimiento alternativo a quitar los latiguillos, dice que tampoco"

El testigo Abel dice:

"Afirma estar presente cuando le dieron la orden, que Calixto les dice que había que soltar un tubo. Que se trataba de una grúa con cabina. Que les dice que amarre la grúa para que no se caiga. Afirma que la cabina estaba elevada. Que Calixto les dice que para hacer la reparación suelten el tubo con la llave. Que no les explica cómo hacerlo concretamente, no les especifica nada, no les da ninguna indicación más para realizar la reparación, que les dice que sujeten la grúa"

El Perito Matías preguntado por el Ministerio Fiscal sobre quién es el responsable de que no se hiciese la consignación, responde:

"que, en principio, la figura que determina quién tiene que hacer el trabajo o recordárselo a la persona que va a hacer el trabajo para que lo haga. Afirma que, si se hubiera consignado el equipo, no se hubiera movido"

"Sobre si al oficial de primera le mandan a realizar una tarea fuera del taller a instalaciones de otro cliente para realizar el trabajo solo, se presume que debería adoptar las medidas preventivas necesarias, responde (...) que sí pero que se suele especificar en la orden"

El Perito Oscar dice que:

"En cuanto al ayudante, Abel, que no manifiesta que el encargado le dijera que había que asegurar la cabina"

"A la pregunta de si de haber existido un procedimiento por escrito o el manual de reparación podría haberse evitado el accidente, responde el técnico que habría ayudado a que no se produjera"

"Sobre por qué no hizo constar nada de lo que le dijo Abel, responde que no hubo nada significativo y por eso no pone nada de él. Que no le dijo que Calixto le había dicho a los trabajadores cómo tenían que hacerlo"

El Perito Segismundo defiende:

"Sostiene el inspector que se trataba de unas instrucciones vagas y genéricas y que el trabajador tenía formación para haber tenido más cuidado, pero se hubiese paliado si se le hubiera dado una medida más específica de seguridad para realizar el trabajo"

"Que, aunque no se hubiese asegurado la cabina por la anilla, si se hubiese hecho la tarea de informar de que no se tenían que quitar los latiguillos, podría haberse evitado. Señala el inspector que pone en duda que exista una imprudencia profesional por parte del trabajador porque si no sabía que se podía hacer de otra manera, el trabajador lo hizo como creía que era correcto, si no recibió la información correcta, Cayetano procedió correctamente."

Y no debemos olvidar que, al respecto de la testifical de Abel dice la Juez de Instancia:

"Con respecto a la orden verbal de consignar el equipo, Abel declara en instrucción, y así consta en el folio 335 reverso de las actuaciones, "que una vez que dijo qué tubo quitar, se marchó de allí el Sr. Calixto" y "que cuando Calixto dio la orden, el camión ya estaba dentro y la cabina arriba", en ningún caso hace ninguna referencia a que Calixto les dijo que aseguraran la cabina, sí lo afirma así en este acto, si bien también hace referencia a que entró en la empresa por un favor personal que le hizo Calixto, que luego estuvo trabajando hasta su jubilación y que le estaba agradecido, quizás así puede explicarse este cambio de versión por parte del testigo , que afirma ahora haber escuchado que el encargado dio una orden verbal a Cayetano para que consignara la cabina, bastante improbable que eso sucediera, como dice ahora Abel, porque en ese caso, no se entiende que él mismo se colocara tan cerca de la misma posición de Cayetano en varias ocasiones"

El testigo no explica en juicio la contradicción. Solo dice que "no lo recuerda."

Pues bien, a efectos de valorar la razonabilidad de la argumentación empleada en la Instancia se debe partir del HECHO PROBADO cuya plasmación en la Sentencia se discute:

" Calixto no da órdenes precisas sobre el modo de realizar el trabajo ni tampoco sobre las medidas de seguridad que obligatoriamente debían seguir"

Y, a este respecto, encontramos que Cayetano dice que " Calixto le da la orden del tubo que había que soltar, que se lo señala y que le dice que hay una fisura. Sobre si le dice cómo lo tiene que reparar, dice que no".

El Perito Oscar dice que el testigo Abel, no manifiesta que el encargado le dijera que había que asegurar la cabina y el Perito Segismundo afirma que las instrucciones que el accidentado recibe se trataba de unas instrucciones vagas y genéricas.

Abel dice "Que Calixto les dice que para hacer la reparación suelten el tubo con la llave. Que no les explica cómo hacerlo concretamente, no les especifica nada, no les da ninguna indicación más para realizar la reparación".

Con respecto a Abel (que a Oscar le dijo que Calixto no le había dicho a Cayetano que había que amarrar la cabina) se plantea la contradicción con lo declarado en Instrucción explicando, la Juez de Instancia, que dicha contradicción (y el hecho de que, ahora, declare a favor de Calixto) puede explicarse porque entró en la empresa por un favor personal que le hizo Calixto, que luego estuvo trabajando hasta su jubilación y que le estaba agradecido. El hecho de que preguntado al respecto de la contradicción no dé respuesta alguna puede servir para sustentar tal argumento.

En definitiva, si bien pueden existir declaraciones contradictorias al respecto la argumentación que emplea la Sentenciadora para llegar a la conclusión antes señalada es razonable, lógica y no hay motivo para entender, en esta alzada, que dicha valoración haya de ser corregida.

ii.-Sobre que el trabajador accidentado, Cayetano, no había recibido formación suficiente en prevención de riesgos laborales;

Dice la Sentencia de Instancia:

" Cayetano, que no tiene formación suficiente en materia de prevención de riesgos laborales y tampoco tiene formación en hidráulica"

Y dice el recurrente:

"Consta en el acerbo probatorio -doc nº 2 aportado al escrito de conclusiones provisionales de HIRUKEI-, la documentación relativa los cursillos de prevención de riesgos laborales realizados por D. Cayetano y documentación acreditativa de la entrega de EPIS y evaluación de riesgos al Sr. Cayetano.

(...)

La juzgadora entiende que esto no es suficiente, poniendo en duda todos y cada uno de los certificados aportados, dejando constancia que no se aportan el contenido íntegro de los cursos

(...)

se obvian manifestaciones como la del testigo D. Marcial, que afirmó -y así se recoge en la sentencia cuando se hace constar la declaración del citado testigo-, que "la formación que tienen que realizar es de prevención", y que "sobre si les informan de las normas de seguridad en el taller, dice que si, que Calixto informaba".

(...)

D. Cayetano estaba formado, y prueba de ello es que llevaba varios años trabajando, inclusivo efectuando trabajos fuera de las instalaciones de la empresa, habiendo adquirido la categoría de oficial de 1ª, que como ya se ha expuesto, debe velar por su seguridad y la de terceros.

(...)"

Dice la Magistrada-Juez, al respecto:

" su única formación fue de cinco horas y genérica, en 2015, curso del que solo se tiene un índice y en el que se hace referencia a consignar los equipos.

Se aporta un documento que obra en el folio 1326 de las actuaciones, para probar que el 3 de abril de 2017 Cayetano también recibió formación en prevención de riesgos laborales.

Se trata de un documento que el trabajador firma y en el que se afirma que la empresa le hace entrega y le explica una documentación relativa a prevención en riesgos laborales, se entiende que este documento tiene información genérica y el propio trabajador ha afirmado en este acto que firma ese documento y sigue trabajando, pero que no recibe ningún tipo de documentación, explicación ni curso. No puede considerarse que es suficiente formación para pretender que el trabajador debería saber cosas que están fuera de su alcance y para que tome la decisión de consignar equipos utilizando el puente grúa sin tener formación para ello ni tampoco autorización por parte de la empresa para llevar a cabo esta tarea.

Señala el Inspector de Trabajo que sobre el curso de prevención de riesgos laborales no se puede acceder a su contenido, que no dura más de cinco horas y que es muy genérico.

Afirman los técnicos Sergio y Victorio que al curso de prevención mencionado acuden más de diez tipos de empresas y que es muy general.

Señalan que, si hubiese utilizado el puente grúa, Cayetano hubiese actuado mal, ya que no tiene la formación específica para realizarlo y estarían incumpliendo las normas tanto él como la empresa. No puede pedirse, a criterio de esta juzgadora que haya de exigirse al trabajador que realice actuaciones a las que no está autorizadoy sobre las que no tiene formación para garantizar su seguridad en el trabajo, pues es obligación de los responsables de prevención de riesgos laborales y de la empresa, en este caso, Calixto y Borja, proporcionar a los trabajadores a su servicio las medidas de seguridad adecuadas."

Y sobre la falta de formación en hidráulica:

Dice el recurrente:

"debe dejarse constancia de que la sentencia, para afirmar que D. Cayetano no tenia formación en hidráulica, obvia totalmente -sin efectuar ningún tipo de valoración al respecto-, que este participó en más de 600 órdenes de trabajo desde su llegada a HIRUKEI.

Que de esas 600 órdenes de trabajo, en 249 prestó servicios en tareas relacionadas con los sistemas hidráulicos de las grúas; y que prestó servicios sólo o prácticamente solo, en 49 órdenes de trabajo, desde septiembre de 2016. De las mismas, en 34 realizó tareas relacionadas con los sistemas hidráulicos de las grúas

(...)

en sede de plenario, se le exhibió al perjudicado, la orden de trabajo de fecha 23.01.17 (3 meses antes del accidente), donde consta como trabajó precisamente en la grúa donde se accidentó, en una avería igual a la que se le encargó el día del accidente -por tanto, nos encontramos con la misma grúa, misma avería, mismo trabajador, misma categoría profesional, cero incidencias, escasos 3 meses antes de accidentarse.-

(...)

es evidente que D. Cayetano tenia formación en hidráulica, previamente a llegar a HIRUKEI, y la adquirida durante los años allí trabajados es incuestionable, conclusión que también expuso el perito D. Candido, al referirse a como la experiencia laboral es también formación, y que el trabajador ha demostrado tener experiencia profesional, destacando que "si no hubiese sabido, no hubiera podido realizar las reparaciones".

Y la juzgadora señala que " ha quedado acreditado que tenía formación en electricidad y no en hidráulica, que, en su currículum, sí que hace constar que realiza averías hidráulicas en una empresa anterior, pero que estas averías nada tenían que ver con el trabajo que se llevaba a cabo en la empresa Hirukei.

Se trataba de pequeñas reparaciones en máquinas infantiles. Han declarado los técnicos Sergio y Victorio en este acto que se trataba de comprobar que las máquinas infantiles conservaban el aceite para mantenerlas y reparaciones de este tipo, nada que ver con maquinaria pesada.

Pretende ampararse la defensa de Calixto en que por existir esa referencia en el currículum de Cayetano, tenía formación en hidráulica y que por ser oficial de primera tenía que conocer los riesgos.

Cayetano era electricista, y como tal, en las funciones relativas a su profesión, se le debe exigir lo que conlleva su categoría, si bien, no puede exigirse que Cayetano, siendo contratado como electricista con la categoría de oficial de tercera dos años antes, sin recibir ningún tipo de formación adicional, pueda ser oficial de primera en hidráulica y exigírsele que pueda realizar una reparación en esta materia, con un ayudante que ha empezado a trabajar en la empresa una hora y media antes y que tampoco tiene formación en hidráulica como si tuviese los conocimientos del propio Calixto".

En cuanto a la prueba practicada poner de manifiesto que:

Que el testigo Cayetano dice:

"Sobre su formación, manifiesta su formación en electrónica, acreditado con un título de Grado Superior y sobre hidráulica dice que no tiene nada de formación. Sobre si era la primera vez que realizaba esa tarea específica, manifiesta que sí que fue la primera vez, que trabajó anteriormente en ese camión, pero no realizando esa tarea. Preguntado por si recibió formación en Palfinger, niega haberla recibido y dice que sí lo hicieron otros compañeros, sobre si alguno estaba trabajando allí el día del accidente, responde que así es, estaba Calixto y Marcial"

"que es oficial de electricista. Que no tiene formación en hidráulica. Que en la empresa, tampoco recibe ninguna formación en hidráulica. Que su formación es en electrónica. Que a veces hacía trabajos en hidráulica, pero que lo hacía pidiendo ayuda y preguntando a Calixto o a otro compañero"

"A la letrada de la defensa de Calixto responde que su formación es de electricista. Le refiere que en su currículum aporta él mismo que en julio de 2002 trabajó en una empresa en la que atendía a averías hidráulicas, manifiesta Cayetano que maquilla su currículum, pero que no tiene formación específica en hidráulica."

"Sobre la formación en Prevención de Riesgos Laborales, sobre las consignaciones, afirma Cayetano que sabe utilizar el puente grúa, que a veces lo ha usado. La letrada le dice que quince días antesdel accidente vuelve a ser informado sobre la prevención, dice que ese papel lo firma para seguir trabajando. Sobre el parte del día 17 en el que se hace referencia a desmontar tubo y soldar, manifiesta Cayetano que él no soldaba."

El Testigo Marcial contesta:

"A la pregunta de si en algún curso de Palfinger era sobre hidráulica, dice que él no ha hecho ninguno con esa formación. Afirma que hace trabajos en hidráulica, pero no cursos"

El testigo Abilio niega tener formación en hidráulica a pesar de haber trabajado con Cayetano dos años.

El Perito Oscar aclara:

"Acerca de si valora lo mismo que su compañero, haciendo referencia la letrada en que su compañero aprecia imprudencia grave del trabajador por entender que tenía formación suficiente y en cambio, elconsidera que el trabajador no tenía formación suficiente; responde el técnico que el criterio técnico de cada uno es distinto. Sobre si se interesó por la categoría profesional del trabajador,afirma que sí, que era oficial de primera, pregunta la letrada si se le exige lo mismo que a un peón y responde el técnico que no. La letrada refiere que se han aportado más de 600 órdenes de trabajo, si solo tuvo en cuenta el curso de formación de 2015, señala el técnico que sí, que es lo que le aportaron y que el único testigo es el trabajador con el que habla"

Los Peritos Sergio y Victorio manifiestan:

" Cayetano no tenía formación hidráulica ni en riesgos laborales. Que el certificado de formación en riesgos laborales solo contiene el índice, que no se conoce el contenido y que se trata de un curso de 5 horas, al que acuden varias empresas y no se profundiza, que no hay tampoco constancia documental del contenido y que no se puede saber con detalle. En relación con el currículum, que consta que de 2002 en adelante trabajó con pequeña maquinaria, mantienen que la formación en hidráulica se refiere a chequear y supervisar, que se trata de comprobar que el equipo mantiene el aceite entre otras cuestiones y que no tiene nada que ver con el trabajo hidráulico que se realiza en la empresa Hirukei. Que no tiene formación en hidráulica, que son campos distintos la electricidad y la hidráulica y que debería tener formación específica en esta área"

Preguntados "si conocen las órdenes de trabajo de 2016 y enero de 2017 en la que hizo determinadas tareas similares solo y las completa correctamente, señalan los técnicos que lo están haciendo mal. Que está haciendo un trabajo que no corresponde con su formación en ese caso"

El Perito Segismundo manifiesta:

"Sobre que documentos consulta en relación con la formación en prevención, manifiesta que solicita la información a la empresa, y que le da el certificado de un curso de prevención el 11 de noviembre de 2015, sobre si se interesa por conocer el contenido, afirma que es genérico. Sobre la formación que recibe 15 días antes, señala que no se lo facilita la empresa, que no se aporta en ningún momento por la empresa esa formación"

El Perito Candido defiende:

"ha tenido en cuenta no solo la formación sino también la experiencia profesional. Pregunta el letrado la documental que ha podido examinar y afirma que la aportada en la causa. Manifiesta el letrado que Cayetano es oficial de primera pero que es electricista, responde el técnico que aunque esa formación académica no la tenga, sí ha demostrado tener experiencia profesional, que tiene experiencia laboral en diferentes tareas y que se basa en los partes de trabajo"

Pues bien, en este sentido lo cierto es que el HECHO PROBADO en cuestión apenas se discute.

Lo que la defensa trata es de sustituir la formación que el trabajador no tenía (algo que documentalmente queda constatado al folio 129 de las actuaciones cuando se dice que, en el informe de OSALAN, que el trabajador sólo contaba con un curso de 5 horas en materia de prevención de riesgos laborales) por su experiencia tanto en dicho Centro de trabajo como en Centros anteriores (dice el recurrente que el trabajador estaba formado, y prueba de ello es que llevaba varios años trabajando, inclusivo efectuando trabajos fuera de las instalaciones de la empresa, habiendo adquirido la categoría de oficial de 1ª, que como ya se ha expuesto, debe velar por su seguridad y la de terceros)

Pues bien, lo cierto es que los HECHOS PROBADOS recogen, literalmente, que Cayetano "no tiene formación suficiente en materia de prevención de riesgos laborales y tampoco tiene formación en hidráulica".

No se dice, por tanto, que no tenga formación en materia de prevención de riesgos laborales sino que la misma no es suficiente. Y, en este sentido, no sólo se parte del informe de OSALAN ya aludido sino de las testificales-periciales de el Inspector de Trabajo que sobre el curso de prevención de riesgos laborales no se puede acceder a su contenido, que no dura más de cinco horas y que es muy genérico y de los técnicos Sergio y Victorio que al curso de prevención mencionado acuden más de diez tipos de empresas y que es muy general

Por otro lado, en cuanto a la formación en hidráulica, nadie aporta ningún curso de formación en la materia y, de hecho, lo que el recurrente pretende es, de nuevo, argumentar que el hecho de que el accidentado hubiera intervenido, en supuestos análogos o similares (que tampoco sabemos si se trataba de lo mismo) sustituye a la carencia de formación en la materia.

Los HECHOS PROBADOS de la Sentencia, una vez más, se basan en una razonable interpretación de la prueba practicada y, en consecuencia, ha de ser ratificado en esta alzada.

TERCERO: Alega el recurrente, en segundo lugar, que se ha producido un error de derecho. Invoca la indebida aplicación de lo dispuesto en los artículos 317 y 318 del Código Penal , en relación con el artículo 152 . Defiende la doctrina de la "autopuesta en peligro".

Dice el recurrente:

"entiende la juzgadora que existe responsabilidad penal en mis defendidos, en grado de imprudencia, obviando totalmente la imprudencia manifiesta del trabajador accidentado, único responsable del fatídico accidente, escenario que nos sitúa en la doctrina de la " autopuesta en peligro del trabajador" y, por ende, en la ausencia de responsabilidad de mis representados.

Y es que, la cuestión que en el presente caso se suscita es la respuesta penal procedente cuando la víctima se ha colocado a sí misma en la situación de riesgo de la que deriva el resultado previsto por la norma, es decir, la autopuesta en peligro.

Esta autopuesta en peligro, evidentemente, tiene reflejo en la imputación objetiva, y por ende, en la tipicidad el conducta y su relevancia para el derecho penal, puesto que en el resultado se realiza exclusivamente el riesgo creado por el trabajador.

Por consiguiente, no puede haber responsabilidad penal del "empresario" porque no hay relación de riesgo entre su conducta y el resultado.

(...)

aplicando la teoría expuesta al caso que nos ocupa, puede afirmarse que D. Cayetano fue totalmente imprudente , teniendo no solo los medios a su alcance, sino también la formación idónea en prevención de riesgos laborales, contando además con experiencia profesional sobrada para la realización de la tarea encomendada, extremos que deben apreciar que el mismo se puso en una autopuesta en peligro que, sin duda, debe conllevar la exoneración de responsabilidad -tanto penal como civil- de mis representados, no pudiéndose señalar que existe una infracción del deber de cuidado en la conducta de ninguno de los acusados."

La cuestión planteada está lógicamente relacionada con el motivo anterior pues sólo partiendo de los HECHOS PROBADOS ratificados ut supra se pueden analizar las cuestiones que el recurrente plantea.

Pues si se declara que las instrucciones no fueron precisas y que el trabajador no tenía formación suficiente... ¿se puede decir que se auto pone en peligro?

Ya hemos dicho que son HECHOS PROBADOS:

" Calixto no da órdenes precisas sobre el modo de realizar el trabajo ni tampoco sobre las medidas de seguridad que obligatoriamente debían seguir: presupone que el trabajador realizará la reparación desde la escalera, porque para él, es el método más adecuado, pero Cayetano no tiene la misma formación ni experiencia que Calixto y realiza la reparación siguiendo el método lógico que halla como única posibilidad para desmontar el tubo que le había pedido el encargado, al no tener más indicaciones por parte de éste y no hallar una alternativa. Cayetano se coloca bajo la cabina de la grúa, ésta no ha sido previamente consignada como exigen las normas de prevención de riesgos laborales.

(...)

Cayetano, que no tiene formación suficiente en materia de prevención de riesgos laborales y tampoco tiene formación en hidráulica, procede a quitar dos latiguillos porque entiende que el tubo que tiene que reparar no puede retirarse de otra forma, al quitar el primer latiguillo, no ocurre nada y piensa que no tiene presión, al retirar el segundo latiguillo, el sistema hidráulico pierde presión y la cabina de la grúa cae sobre él atrapándole"

Y argumenta:

"Considera esta juzgadora que existe concurrencia de culpas al no haberse asegurado el trabajador, antes de colocarse bajo un equipo de tales características o antes de retirar los latiguillos del sistema hidráulico, de que la cabina había sido asegurada previamente o de consultar con el encargado si el sistema hidráulico perdía presión antes de retirar esos latiguillos, o si podía hacerlo sin retirarlos.

La falta de diligencia suficiente por parte de la empresa y del encargado, al no haber ejecutado las medidas previstas en el Plan de Prevención de Riesgos Laborales y la falta de diligencia suficiente por parte de Cayetano realizando un trabajo para el que no estaba suficientemente formado sin solicitar más información o pedir ayuda dieron lugar a que se produjera el accidente. Existe concurrencia de culpas y se procede a una compensación en la responsabilidad civil en un 30%."

Dice la Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona nº 658/2020 de 21 de diciembre:

"Al respecto de la alegada negligencia del propio trabajador, esto es la intervención de la propia víctima en la causación de sus lesiones, fue abordado por la jurisprudencia mediante la doctrina de la concurrencia o concurso de culpas o de conductas. Aunque se declaraba que en el ámbito penal la compensación de culpas no era aplicable, en la práctica se venía a valorar el comportamiento del ofendido para negarle la protección penal. Para ello, se proponía un juicio de ponderación en el plano causal para decidir si alguna de las conductas implicadas había tenido "eficacia preponderante, análoga o de inferioridad" considerando "principales o prevalentes en el campo penal las reputadas como originarias o propulsoras inicialmente de los sucesos, teniendo carácter secundario las que meramente sean favorecedoras de los mismos." ( STS 25.2.1991 (RJ 1991, 1412)). De acuerdo a esos parámetros, de difícil concreción, "la posible interferencia de culpa de la víctima al resultado común", permitiría la degradación de la imprudencia del autor, incluso su eliminación total.

Sin embargo, las normas que regulan la relación laboral y tratan de garantizar la seguridad en el trabajo, limitan la aplicabilidad del principio de autopuesta en peligro y modifican los términos del riesgo permitido y del funcionamiento del principio de confianza, por lo que los intentos de desplazamiento de la responsabilidad en el accidente al trabajador encuentran, en general, progresivas dificultades. En este sentido, la STS 1853/2001 (RJ 2002, 1200) señala que "la pretendida concurrencia de culpas, cuando existe, tiene su incidencia en el orden civil de la responsabilidad pero rara vez en el orden penal, ya que cada uno de los culpables concurrentes han de ser juzgados por separado según su participación en el hecho y su nivel de responsabilidad". De acuerdo con esta doctrina, aun no descartada por el Juzgador la total contribución del perjudicado en el resultado lesivo, no por ello deja de existir la conducta omisiva que se imputa, entre otros, al ahora apelante, ni es menos grave su falta de diligencia.

Y es que la infracción de las normas de seguridad no sólo tiene su origen en la imprudencia del propio trabajador sino en el deficiente control de las medidas de prevención que supuso la creación de un riesgo concreto para los trabajadores vinculado causalmente con el resultado finalmente producido"

Y el Tribunal Supremo en reciente Sentencia nº 886/2023 de 29 de noviembre:

"como criterio general, (...) debemos apuntar que la autopuesta en peligro del trabajador solo puede exonerar al empresario cuando haya sido asumido consciente y libremente por el primero y el resultado se presente exclusivamente como concreción de dicho riesgo, hasta el punto de que no pueda exigirse al empresario medidas para su evitación"

En el caso que nos ocupa difícilmente se puede asumir que el trabajador libremente ha actuado cuando ni tenia formación ni se le dieron las órdenes precisas, en los términos en que han quedado redactado los HECHOS PROBADOS tras la revisión de la valoración de la prueba.

Podemos asumir, como la propia Magistrada hace en su Sentencia, que el trabajador realiza un trabajo sin solicitar más información o pedir ayuda dieron lugar a que se produjera el accidente hecho que, curiosamente, da por acreditado en los FUNDAMENTOS JURIDICOS pero no incluye en HECHOS PROBADOS pero lo que no puede aceptarse es que se imponga al trabajador una "carga" de recabar información cuando se ha tenido por probado que no se le dio la información precisa y que, además, no contaba con la información suficiente para desarrollar la tarea que se le encomienda.

Resultaría, a nuestro juicio, paradójico que, por un lado, se reconozca en HECHOS PROBADOS, que al trabajador no se le dio la información necesaria para realizar la tarea y que además no tenía formación suficiente para llevarla a cabo y, sin embargo, es él el que se pone en peligro y debe asumir las consecuencias del siniestro.

Tal como afirma la Jurisprudencia aun cuando no se descarte por el Juzgador la contribución del perjudicado en el resultado lesivo (en este caso, según la Sentencia, por el hecho de no preguntar o pedir más información) no por ello deja de existir la conducta omisiva que se imputa, entre otros, al ahora apelante, ni es menos grave su falta de diligencia. Y tampoco se descarta, por ese hecho, el deficiente control de las medidas de prevención que supuso la creación de un riesgo concreto para los trabajadores vinculado causalmente con el resultado finalmente producido.

Y debe destacarse, a mayor abundamiento, que los HECHOS PROBADOS de la Sentencia dicen, además, que el trabajador operó siguiendo el método lógico que halla como única posibilidad para desmontar el tubo que le había pedido el encargado, al no tener más indicaciones por parte de éste y no hallar una alternativa. Cayetano se coloca bajo la cabina de la grúa, ésta no ha sido previamente consignada como exigen las normas de prevención de riesgos laborales

Cosa distinta es si ese hecho en concreto, esto es, que el accidentado no no preguntara o pidiera más información ha de afectar o no a la responsabilidad civil derivada del delito lo cual se analizará en fundamento posterior.

CUARTO: Defiende el recurrente, en tercer lugar, que su representado no se encarga en la empresa de la prevención de riesgos laborales. Invoca error en la aplicación del artículo 28 del Código Penal .

Dice el recurrente:

"la sentencia incurre en error manifiesto cuando sostiene que mi representado se encargaba de la prevención de riesgos laborales, siendo ello totalmente incierto; D. Borja puso, como administrador de hecho de la compañía HIRUKEI S.L., todos los medios necesarios para garantizar la seguridad de D. Cayetano, proporcionándole la formación en prevención y los medios idóneos para garantizar su seguridad, designando al encargado del taller la tarea de la llevanza de la prevención de riesgos laborales.

Este error apreciable en la sentencia dictada sitúa a mi representado en una especie de responsabilidad objetiva por el mero hecho de ser el administrador de hecho de la empresa.

En contraposición a dicho planteamiento, debe ponerse de relieve lo dispuesto en nuestro ordenamiento jurídico, y en concreto, las exigencias de un Derecho Penal asentado en las garantías del principio de culpabilidad, que obliga a avanzar en la individualización de la responsabilidad criminal y en desterrar de nuestro sistema punitivo la responsabilidad objetiva y todas sus manifestaciones.

Ahondando en lo anterior, es indudable que no puede construirse una responsabilidad objetiva contra reo derivada del solo hecho de ser el acusado un representante de una persona jurídica. Habrán de concurrir los elementos exigidos en los arts. 27 a 30 CP para las respectivas conductas como autor, inductor, cooperador necesario o cómplice.

Conforme lo dicho, es claro que no cabe condenar por el mero hecho de ostentar un determinado cargo en una sociedad utilizada para delinquir: ha de existir una actuación concreta del acusado que pueda considerarse suficiente para que encaje en alguna de las categorías de responsables antes referidas.

Como el código penal no prevé la culpabilidad de los administradores por el solo hecho de serlo, habrá que explicar y probar en el caso concreto, cuál es el dominio que en el hecho tenía el acusado, por lo que no podrá basarse una acusación - y menos aún una sentencia condenatoria-, en la simple afirmación de que el sujeto era administrador de la sociedad y aplicarle por ello una responsabilidad objetiva por el mero hecho de ostentar tal cualidad, lo que contraviene el principio de culpabilidad.

Sentado lo anterior, y descendiendo al caso que nos ocupa, D. Borja no puede ser considerado autor de los delitos objeto de condena, más allá de entender su responsabilidad desde un plano objetivo y alejada del principio de culpabilidad, extremo que debe conllevar su exoneración de responsabilidad penal y civil, y por ende, su libre absolución, con todos los pronunciamientos favorables"

Dicen los HECHOS PROBADOS:

"Que el encargado del taller y gerente, presente en el momento de los hechos, es Calixto y el dueño de la empresa y director general, el administrador de hecho Borja

(...)

En la empresa Hirukei, S.L, los corresponsables en materia de Prevención de Riesgos Laborales eran tanto Calixto como Borja"

Y argumenta la Magistrada-Juez, al respecto:

" Borja, Director General y administrador de hecho de la empresa Hirukei, era responsable de que las medidas de seguridad previstas en el Plan de Prevención firmado por la empresa se hubieran implantado, y como ha quedado acreditado en este acto, no había sido así a la fecha del accidente, por lo que Borja es responsable, junto con Calixto, del delito contra los derechos de los trabajadores, por habiendo conocido esta circunstancia y habiendo podido remediarlo, no haber adoptado las medidas necesarias para ello.

Las testificales de los trabajadores corroboran que daba órdenes en ocasiones, estaba presente en la empresa y era el dueño de la misma.

Las medidas de seguridad se disponen también para proteger a los trabajadores de decisiones equivocadas o no suficientemente prudentes, como es conocido y prevé la legislación laboral. Así las cosas, la posible imprudencia del trabajador al colocarse bajo la cabina no degrada la gravedad intrínseca de la entidad de las omisiones imputables a Calixto, como encargado del taller y a Borja, como dueño de la empresa, por lo que existe responsabilidad penal por la inobservancia del deber de cuidado exigible

(...)

No existía, en el momento del accidente, un procedimiento por escrito para llevar a cabo la reparación, obligación que tenían tanto Calixto como Borja de que existiese un procedimiento por escrito como señalan los técnicos en este acto"

Tal como pone de manifiesto la Sentencia de la Audiencia Provincial de Cuenca nº 78/2022 de 28 de julio de 2023:

"Partiendo de que el empresario en la relación laboral aquí enjuiciada era una persona jurídica (Aquared, S.L.), resulta de aplicación lo dispuesto en el artículo 318 del CP .

Sobre el alcance concreto de este precepto, y como no podía ser de otra manera, la jurisprudencia descarta una suerte de responsabilidad objetiva por el mero hecho de ostentar determinados cargos en la estructura orgánica de una empresa , siendo necesaria la acreditación de una conducta dolosa o imprudente del sujeto activo vinculada a la infracción de la normativa laboral .

Como explica la sentencia de la Audiencia Provincial de Málaga, secc. 1ª, nº 467/2022, de 11 de octubre , " el delito que atenta contra los derechos de los trabajadores es un delito especial propio, es decir, el sujeto activo del mismo sólo puede serlo quien esté legalmente obligado a facilitar al trabajador los medios necesarios para el desempeño de su actividad con las medidas de seguridad e higiene adecuadas.

A tenor del artículo 14 y siguientes de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales (LPRL ), las personas obligadas a facilitar los medios de seguridad adecuados son tanto el empresario como las personas con facultades directivas o de organización que dependan del mismo y gocen de competencia en materia de seguridad e higiene en el trabajo, a través del control funcional de las condiciones en las que se desarrolla la actividad laboral, teniendo, en definitiva, capacidad decisoria sobre la fuente de peligro y su concreta actuación, de tal modo que son los empresarios o titulares de la empresa los posibles sujetos activos del delito y además los administradores y encargados del servicio a los que se refiere el art. 318 del Código Penal .

El artículo 318 del Código Penal dispone:

"Cuando los hechos previstos en los artículos de este título se atribuyeran a personas jurídicas, se impondrá la pena señalada a los administradores o encargados del servicio que hayan sido responsables de los mismos y a quienes, conociéndolos y pudiendo remediarlo, no hubieran adoptado medidas para ello. En estos supuestos la autoridad judicial podrá decretar, además, alguna o algunas de las medidas previstas en el artículo 129 de este Código ".

La clave para saber qué sujetos pueden ser sujetos activos resulta entonces de saber quién tiene poderes decisorios en la empresa -lo que excluye con claridad a los trabajadores de tal posibilidad-.

La "condición de sujeto activo recae no sólo en el empresario que actúa directamente o por delegación" sino aquél que desarrolla "lo que denomina la jurisprudencia francesa para determinar a quien incumbe la obligación infringida "el ejercicio de poder dentro de la empresa" .

"La configuración del sujeto activo en cuanto se define por "quienes estén legalmente obligados" impone un cierto estudio del caso concreto que permitirá extender la responsabilidad del empresario a personas que trabajen a su servicio, o concretar esa responsabilidad (..) respecto a todas las que ostenten mando o dirección técnicos o de ejecución y tanto se trate de mandos superiores como de intermediarios o subalternos, incluso de hecho" ( Sentencia de la Audiencia Provicial de Guadalajara de 25 de junio de 1998 (ARP 1998/3418 ).

"En el Derecho penal del trabajo el destinatario natural de la norma suele serlo el empresario, en cuanto que el ejercicio de su actividad lo coloca en condiciones de garante directo, incluso exclusivo en ocasiones, de la salvaguarda de los bienes e intereses de los sujetos que forman parte de la estructura empresarial. Pero la empresa se configura como una estructura compleja y jerarquizada, donde son numerosos los supuesto en que las obligaciones propias del empresario son asumidas por éste (o por sus órganos) mediante la prestación de colaboradores. En este punto, como en tanto otros, y a la luz de los principios que informan el ordenamiento jurídico-penal (intervención mínima y subsidiariedad), es importante huir de interpretaciones extremas que conduzcan a resultados materiales contrarios a los pretendidos por la norma -quebraría el principio de legalidad-. En los casos de delegación de funciones en el seno de la empresa, debe evitarse la falsa concentración de responsabilidad penal en lo alto de la jerarquía, se produciría una contradicción con el principio de responsabilidad personal (..). Por tanto, en el artículo 316, sujeto activo no sólo es el empresario, sino también el que actúa directamente o por delegación. La normativa laboral impone diferentes obligaciones, a quienes toman parte en el proceso de trabajo, hasta el punto de que la posición de garante no se deriva de una relación jerarquizada entre sujeto, sino de la relación objetiva con los hechos" ( Sentencia de la Audiencia Provincial de Lleida de 23 de marzo de 1999 . El fundamento del deber de garante del encargado es por tanto "el mismo que en el caso de empresario, cual es la potestad de dirigir y organizar las condiciones en las que debe prestarse el trabajo" Sentencia de la Audiencia Provicial de Guadalajara de 27 de enero de 1998 ."".

Como señala la SAP Ciudad Real, secc. 2ª, nº 28/2020, de 17 de febrero , que: " resulta incontestable que los empresarios o titulares de la empresa son los posibles sujetos activos del delito, pero no sólo ellos, sino también, desde una perspectiva penal los administradores y encargados del servicio a los que se refiere el art. 318 del Código Penal que hayan sido responsables de los mismos y a quienes, conociéndolos y pudiendo remediarlo, no hayan adoptado medidas para ello. Lo relevante es la función que los sujetos desempeñen y no el cargo con el que este figure en el organigrama de la empresa, esto es, el deber de seguridad se imputa al que, de facto, ejerce el poder de dirección efectivo. En definitiva, "son todas aquellas (personas) que ostenten mando o dirección, técnicos de ejecución, y tanto se trate de mandos superiores como de intermedios o subalternos, incluso de hecho" (v. S de 10 de marzo de 1980); en definitiva, como dice un conocido autor: "el empresario y sus encargados". No obstante, de modo inmediato, ha de proclamarse que no puede hablarse de responsabilidad criminal sin dolo o culpa ( art. 10 del C. Penal vigente): no hay responsabilidad sin culpabilidad. De ahí que sea preciso examinar la conducta del acusado, su intervención en el hecho enjuiciado, pues no basta ser administrador o representante de una persona jurídica para ser de forma automática criminalmente responsable de las actividades de la misma típicamente previstas en la norma penal. Por ello, será preciso, en orden a concretar la eventual responsabilidad del acusado, delimitar su concreta actuación".

Pues bien, en el caso de autos, por un lado, el recurrente lo único que dice es que Borja puso, como administrador de hecho de la compañía HIRUKEI S.L., todos los medios necesarios para garantizar la seguridad de D. Cayetano

Dice el recurrente que las testificales de los trabajadores corroboran que daba órdenes en ocasiones, estaba presente en la empresa y era el dueño de la misma.

Ahora bien, más que en una cuestión jurídica propiamente dicha estamos en una cuestión vinculada a la valoración de la prueba que, previamente, ya se ha analizado.

En HECHOS PROBADOS consta que Borja era dueño de la empresa y administrador general de la misma.

Y en HECHOS PROBADOS consta que el trabajador accidentado no recibió las órdenes precisas y no tenía formación adecuada.

Por otro lado, dice el recurrente, que habrá que determinar "cuál es el dominio que en el hecho tenía el acusado, por lo que no podrá basarse una acusación -y menos aún una sentencia condenatoria-, en la simple afirmación de que el sujeto era administrador de la sociedad y aplicarle por ello una responsabilidad objetiva por el mero hecho de ostentar tal cualidad, lo que contraviene el principio de culpabilidad."

Aun cuando no se ha llevado a HECHOS PROBADOS la Sentencia señala que Borja era responsable de que las medidas de seguridad previstas en el Plan de Prevención firmado por la empresa se hubieran implantado

Tampoco se ha llevado a HECHOS PROBADOS el que no existía, en el momento del accidente, un procedimiento por escrito para llevar a cabo la reparación, obligación que, tal como señalan los técnicos en el acto del juicio, tenían tanto Calixto como Borja.

Tambien se dice en la Sentencia que Cayetano "que no tiene formación suficiente en materia de prevención de riesgos laborales y tampoco tiene formación en hidráulica"

En el arículo 14.2 de la LPRL se dice:

"En cumplimiento del deber de protección, el empresario deberá garantizar la seguridad y la salud de los trabajadores a su servicio en todos los aspectos relacionados con el trabajo. A estos efectos, en el marco de sus responsabilidades, el empresario realizará la prevención de los riesgos laborales mediante la integración de la actividad preventiva en la empresa y la adopción de cuantas medidas sean necesarias para la protección de la seguridad y la salud de los trabajadores, con las especialidades que se recogen en los artículos siguientes en materia de plan de prevención de riesgos laborales, evaluación de riesgos, información, consulta y participación y formación de los trabajadores , actuación en casos de emergencia y de riesgo grave e inminente, vigilancia de la salud, y mediante la constitución de una organización y de los medios necesarios en los términos establecidos en el capítulo IV de esta ley. El empresario desarrollará una acción permanente de seguimiento de la actividad preventiva con el fin de perfeccionar de manera continua las actividades de identificación, evaluación y control de los riesgos que no se hayan podido evitar y los niveles de protección existentes y dispondrá lo necesario para la adaptación de las medidas de prevención señaladas en el párrafo anterior a las modificaciones que puedan experimentar las circunstancias que incidan en la realización del trabajo"

Tal como expresa el informe de OSALAN en los folios 130 y 131 de las actuaciones el accidente ocurre porque el trabajador retira los dos latiguillos del sistema hidráulico para alcanzar y sustituir una tubería de la cabina.

Dicen los HECHOS PROBADOS que, ante la ausencia de instrucciones en concreto, sigue el método lógico que encuentra como única posibilidad para desmontar el tubo que le había pedido el encargado.

Obviamente con una formación adecuada en prevención de riesgos laborales y, más en concreto, en hidráulica, no hubiera desarrollado esa operación de esa manera.

El testigo Oscar dice:

"Preguntado por el procedimiento por escrito para establecer los pasos a seguir para realizar el trabajo, señala que no hay ningún tipo de orden en cuanto a la seguridad por escrito.

Sobre la referencia en el manual de instrucciones al manual de reparaciones, existe dicha referencia en el manual de instrucciones, pero el manual de reparaciones no se encontraba a disposición. A la pregunta de si de haber existido un procedimiento por escrito o el manual de reparación podría haberse evitado el accidente, responde el técnico que habría ayudado a que no se produjera, pero que es mucho asegurar que se hubiese evitado.

Sobre quién es el responsable de asegurarse de que se aplique la medida de seguridad de forma efectiva, manifiesta que todos, el encargado, el trabajador, todos"

En consecuencia, queda acreditado que Borja era el director general de la empresa y administrador de hecho; que, según la LPRL, entre las atribuciones del empresario está suministrar a sus trabajadores la formación necesaria y las instrucciones precisas para desarrollar sus tareas en condiciones de seguridad; que ni se suministraron dichas informaciones ni se había dado formación (HECHOS PROBADOS); que como consecuencia de esa falta de información e instrucciones, entre otros factores que no se han consignado, lamentablemente, en HECHOS PROBADOS se produce el siniestro.

En consecuencia, entiende la Sala, que la atribución de responsabilidad al director general en concepto de autor está justificada y ha de ser íntegramente ratificada en la alzada.

QUINTO: Invoca el recurrente infracción de normativa legal por la indebida aplicación de lo dispuesto en los artículos 114 , 116 y 120 del Código Penal .

Defiende la defensa del recurrente.

"Dispone el art. 114 de nuestro Código Penal , que "Si la víctima hubiere contribuido con su conducta a la producción del daño o perjuicio sufrido, los Jueces o Tribunales podrán moderar el importe de su reparación o indemnización".

Sobre dicho precepto, debe tenerse en cuenta que otorga a los Tribunales una facultad, como se ha encargado de señalar reiteradamente el Tribunal Supremo entre otras en la reciente Sentencia de la Sala 2ª 1739/2001, de 11 de octubre , de moderar el importe de la reparacioŽn cuando la viŽctima hubiera contribuido con su conducta a la produccioŽn del dan~o sufrido.

Ahora bien, como ha señalado también la jurisprudencia, cuando el artículo 114 del Código Penal otorga a los órganos judiciales la facultad de moderar la indemnización o reparación del daño por apreciación de la llamada "compensación de culpas", no está estableciendo una especie de régimen sancionatorio encubierto por la concurrencia de cualquier infracción de deberes de cuidado por parte del perjudicado, sino que trata simplemente de atribuir a la víctima las consecuencias dañosas que, en todo o en parte, se deriven de su propia conducta, como lo demuestra que el precepto limite la facultad moderadora al caso de que "la víctima hubiera contribuido con su conducta a la producción del daño o perjuicio sufrido".

La sentencia dictada, en su fundamentación jurídica, señala que "Considera esta juzgadora que existe concurrencia de culpas al no haberse asegurado el trabajador, antes de colocarse bajo un equipo de tales características o antes de retirar los latiguillos del sistema hidráulico, de que la cabina había sido asegurada previamente o de consultar con el encargado si el sistema hidráulico perdía presión antes de retirar esos latiguillos, o si podía hacerlo sin retirarlos . La falta de diligencia suficiente por parte de la empresa y del encargado, al no haber ejecutado las medidas previstas en el Plan de Prevención de Riesgos Laborales y la falta de diligencia suficiente por parte de Cayetano realizando un trabajo para el que no estaba suficientemente formado sin solicitar más información o pedir ayuda dieron lugar a que se produjera el accidente. Existe concurrencia de culpas y se procede a una compensación en la responsabilidad civil en un 30%.".

Al respecto, llama la atención que la juzgadora asevere que D. Cayetano:

i.- no se aseguró, antes de colocarse bajo un equipo de tales características o antes de retirar los latiguillos del sistema hidráulico, de que la cabina había sido asegurada previamente;

ii.- no consultó con el encargado si el sistema hidráulico perdía presión antes de retirar esos latiguillos;

iii.- no consultó con el encargado si podía hacerlo sin retirarlos;

iv.- no tuvo la diligencia suficiente al realizar un trabajo para el que no estaba suficientemente formado sin solicitar más información o pedir ayuda, dando lugar a que se produjera el accidente;

Para luego sentenciar que concurre, en la concurrencia de culpas apreciada, una compensación en la responsabilidad civil en un 30%.

De lo señalado por la propia juzgadora, lo que se desprende es la necesidad de efectuar una compensación en la responsabilidad civil en una cantidad mucho mayor a la fijada en sentencia.

Y es que, dadas las circunstancias concretas del caso, donde la influencia o incidencia de la conducta de D. Cayetano contribuyó poderosamente a la producción o desencadenamiento del resultado, debe llevar a determinar una disminución del "quantum" de la indemnización en un 70%, dada la influencia poderosa y decisiva que la referida culpa del trabajador tuvo en la génesis de la resultancia dañosa.

Por todo ello, y para el caso de no estimarse el resto de motivos de apelación (para el caso de D. Borja; y los motivos primero y segundo para el caso de HIRUKEI S.L.), se solicita modificar la responsabilidad civil a los que ha sido condenado D. Borja, así como la compañía HIRUKEI S.L., en su calidad de responsable civil subsidiario, en los términos solicitados, aplicando una disminución del "quantum" de la indemnización en un 70%."

Y la acusación particular defiende:

"Tiene por objeto el derecho aplicable en la sentencia recurrida al considerar que al reducirse en la sentencia recurrida en un 30% la indemnización que correspondía abonar al Sr. Cayetano por la Responsabilidad Civil derivada de los delitos por los que fueron objeto de condena los Sres. Calixto y Borja, infringió por violación los arts. 109 , 110 y 113 del Código Penal y por aplicación indebida el art. 114 del mismo Cuerpo Legal .

Esta parte Recurrente considera que no es ajustada a derecho la reducción en un 30% de la Indemnización reconocida al Sr. Cayetano, que en función de su Incapacidad Temporal y Secuelas ascendía, según el cálculo efectuado por la Juzgadora "a quo", a 1.044.320,18 €; al apreciar la sentencia recurrida concurrencia y compensación por culpa imputable al trabajador accidentado Sr. Cayetano en dicho porcentaje, reduce la indemnización a percibir por el Sr. Cayetano a 731.024,13 € (Pág. 49 de la sentencia).

La sentencia recurrida, tras evaluar los daños y perjuicios ocasionados al accidentado en 1.044.320,18 €, aplica, según entiende esta Parte Recurrente indebidamente, el art. 114 del C. Penal

(...)

Las razones por las que consideramos que no procede la aplicación de la compensación de culpas y consiguiente reducción de un 30% de la indemnización por culpa compartida del accidentado en el siniestro son las siguientes:

A) La sentencia recurrida concluye tajantemente (párrafo 1º, pág. 52) que:

"...resultando incuestionable que en este caso concurrió una omisión de toda diligenciaen los responsables, Calixto como Jefe de Taller y Borja comodueño y Director General de Hirukei. Omisión de diligencia que es elevada por la previsibilidad del resultado y se trata de una grave Infracción del Deber Objetivo de Cuidado por la potencialidad lesiva del riesgo, materializada en este caso en las graves lesiones producidas".

(...)

Siendo diáfano que dicha responsabilidad y competencia no correspondía al trabajador, lo que excluye toda opción de que el resultado, que, en el caso enjuiciado, constituyó una plasmación concreta del riesgo creado por la infracción plural y reiterada en el tiempo de las normas de cuidado, pueda imputarse objetivamente al ámbito de actuación dequien presta una actividad laboral en una organización productiva ajena.

Y en la misma sentencia de la AP de Gipuzkoa, Fund. se reitera que si el resultado lesivo padecido por el accidentado fue una plasmación del riesgo creado por el ilícito proceder de los responsables de la empresa, no procede la aplicación de lo dispuesto enel art. 114 del C. Penal que vincula la moderación judicial del importe de lareparación o indemnización a la contribución de la víctima a la producción del daño o perjuicio sufrido .

(...)

no cabe imputar al trabajador accidentado responsabilidad alguna por no haber preguntado o consultado al Encargado en relación a si podía hacer el trabajo de soltar la tubería dañada sin retirar los latiguillos o si había asegurado a la grúa la cabina que previamente aquél había elevado para diagnosticar la avería, etc... como argumenta la juzgadora a quo para justificar la reducción de la indemnización en un 30%"

Ya hemos anticipado que la Magistrada-Juez, en su Sentencia, señala que son HECHOS PROBADOS:

" Calixto no da órdenes precisas sobre el modo de realizar el trabajo ni tampoco sobre las medidas de seguridad que obligatoriamente debían seguir: presupone que el trabajador realizará la reparación desde la escalera, porque para él, es el método más adecuado, pero Cayetano no tiene la misma formación ni experiencia que Calixto y realiza la reparación siguiendo el método lógico que halla como única posibilidad para desmontar el tubo que le había pedido el encargado, al no tener más indicaciones por parte de éste y no hallar una alternativa. Cayetano se coloca bajo la cabina de la grúa, ésta no ha sido previamente consignada como exigen las normas de prevención de riesgos laborales.

(...)

Cayetano, que no tiene formación suficiente en materia de prevención de riesgos laborales y tampoco tiene formación en hidráulica, procede a quitar dos latiguillos porque entiende que el tubo que tiene que reparar no puede retirarse de otra forma, al quitar el primer latiguillo, no ocurre nada y piensa que no tiene presión, al retirar el segundo latiguillo, el sistema hidráulico pierde presión y la cabina de la grúa cae sobre él atrapándole"

Y argumenta:

"Considera esta juzgadora que existe concurrencia de culpas al no haberse asegurado el trabajador, antes de colocarse bajo un equipo de tales características o antes de retirar los latiguillos del sistema hidráulico, de que la cabina había sido asegurada previamente o de consultar con el encargado si el sistema hidráulico perdía presión antes de retirar esos latiguillos, o si podía hacerlo sin retirarlos.

La falta de diligencia suficiente por parte de la empresa y del encargado, al no haber ejecutado las medidas previstas en el Plan de Prevención de Riesgos Laborales y la falta de diligencia suficiente por parte de Cayetano realizando un trabajo para el que no estaba suficientemente formado sin solicitar más información o pedir ayuda dieron lugar a que se produjera el accidente. Existe concurrencia de culpas y se procede a una compensación en la responsabilidad civil en un 30%."

Tal y como señala el Tribunal Supremo en Sentencia de 18 de marzo de 2002

"En estos casos de alegación de concurrencia culposa de la propia víctima el Derecho Penal, en principio, no tiene en cuenta el comportamiento del ofendido, sino que mide la responsabilidad criminal del autor por la propia conducta de éste, es decir, por la antijuridicidad y por la culpabilidad de su propia acción u omisión. Tal concurrencia de comportamientos se ha venido teniendo en cuenta en materia civil para distribuir los daños producidos en proporción a la intensidad de la culpa de cada uno y a la consiguiente contribución causal de ambas al resultado dañoso. Pero no a efectos penales: en lo penal no había tal compensación de culpas. No obstante, a partir de 1970 se abrió camino una jurisprudencia de esta sala, muy insistente y razonada (Ss. 22.12.70 , 4.6.71 , 4.12.71 , 29.12.72 , 5.1.73 , 18.2.73 , 16.5.74 , 18.3.75 , 31.7.82 , 10.12.82 y otras muchas), construida fundamentalmente sobre la relación de causalidad, de modo que habría de medirse la incidencia de cada conducta en el resultado para atribuir éste al sobreviviente y a la víctima en proporción a la diferente contribución de cada una en la producción del daño. Si había mayor contribución en la conducta del acusado y se reputaba irrelevante a efectos penales la aportación causal de la víctima, o se podía rebajar aquélla, rebaja que habría de producirse cuando esas contribuciones fueran equiparables, o, incluso en casos extremos de desigualdad se llegaba a eliminar la responsabilidad criminal del imputado en el proceso cuando se podía considerar la de éste como irrelevante, con el criterio preponderante de medición de una y otra conducta en cuanto a su aportación causal. Esta tesis jurisprudencial ha venido manteniéndose (S. 29.2.92), si bien en los últimos años existen algunas sentencias que vuelven a la tesis tradicional de irrelevancia de la imprudencia de la víctima a efectos de fijar la responsabilidad penal del autor del delito, quedando en todo caso una eficacia compensatoria para la determinación de la cuantía de la indemnización civil ."

En el caso de autos el apelante pretende imputar la existencia de imprudencia en el trabajador.

Y, tal como hemos explicado ut supra, la Sentencia considera como acreditado que el trabajador realiza un trabajo sin solicitar más información o pedir ayuda dieron lugar a que se produjera el accidente .

Ahora bien, como anteriormente también hemos expuesto "no puede aceptarse es que se imponga al trabajador una "carga" de recabar información cuando se ha tenido por probado que no se le dio la información precisa y que, además, no contaba con la información suficiente para desarrollar la tarea que se le encomienda"

En definitiva, se está atribuyendo responsabilidad al trabajador en el accidente cuando a dicho trabajador no se le habían dado las instrucciones precisas y no estaba formado; se modera responsabilidad cuando, a la vista de tal precariedad, los HECHOS PROBADOS, asumen que el trabajador desarrollo la tarea que se le encomienda de la forma lógica; y se "sanciona" al trabajador en la Sentencia con esa "moderación" de la responsabilidad civil por el hecho de que no solicitó información o pidió ayuda, esto es, una "carga" que se le impone (sin demasiado fundamento) y que no asumió.

Esta Sala no puede pasar por semejante argumentario. Si se asume que el trabajador no estaba formado y no se le orientó en relación con la tarea en cuestión no puede atribuírsele responsabilidad por el hecho de no asumir, motu proprio, una iniciativa que no le corresponde. Si no sabe cómo se hace un trabajo y no sabe como hacerlo con seguridad (porque ni se le han dado las órdenes precisas ni se le ha dado formación), ¿Cómo es posible que se le exija responsabilidad por NO pedir ampliación de la información antes de acometer la tarea? Más aún cuando procedió a desarrollarlo del modo lógico, como dice la Sentencia, y no de una forma absurda o arbitraria.

Hizo lo que hizo porque, según HECHOS PROBADOS, ni sabía, ni se le había formado para desarrollar la tarea, ni se le indicó como hacerla...

Dice la sentencia del Tribunal Supremo de nº 1329/2001 de 5 de septiembre , que "es un principio definitivamente adquirido en el ámbito de las relaciones laborales el de la protección del trabajador frente a sus propias imprudencias profesionales, principio que inspira toda la legislación en materia de accidentes de trabajo ", y, de hecho, el artículo 15.4 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales , dispone que " la efectividad de las medidas preventivas deberá prever las distracciones o imprudencias no temerarias que pudiera cometer el trabajador ".

Tal como dice la SAP de Zaragoza nº 366/2020 de 9 de diciembre:

En relación con (...) compensación de culpas que constan en los recursos, tenemos que decir que ,La sentencia de la AP de Madrid de 21/9/2020 , establece que " la concurrencia de culpas puede valorarse para atemperar la responsabilidad, como establece el artículo 114 del Código Penal , que faculta a los tribunales para moderar el importe de las reparaciones e indemnizaciones en los casos en que la víctima contribuye con su conducta a la producción del daño o perjuicio, lo que no se puede interpretar como una forma de compensar las culpas , sino simplemente como una facultad moderadora del juzgador", y también que " La jurisprudencia más reciente del Tribunal Supremo ha abandonado la doctrina de la compensación de culpas y sitúa la cuestión en el ámbito de la doctrina de la imputación objetiva. Así, en la Sentencia 1611/2000, de 19 de octubre , se sustenta la atribución de la responsabilidad en el hecho de que el resultado producido es la realización o concreción del peligro creado por el acusado. La posible contribución del perjudicado al resultado deviene irrelevante cuando ha sido el acusado el que ha creado el riesgo que se concreta en el resultado lesivo".

Y la SAP Palencia nº 9/2017 de 15 de Febrero de 2017:

"no debemos olvidar que la intervención de la víctima en el resultado ilícito tiene unas singulares connotaciones en el sector de las negligencias laborales debido a la especial posición de garante que ostenta el empresario, al atribuírsele un especial deber de seguridad con respecto a la salud y la integridad de los trabajadores. En este sentido se ha afirmado por la doctrina que el trabajador no es deudor de seguridad frente a nadie, es el empresario quien adeuda y garantiza la seguridad y es a él a quien ha de exigírsele la diligencia debida. Esta posición de garantía del empresario y la intensidad de su deber de seguridad queda plasmado en el art. 15.4 LPRL cuando establece que "la efectividad de las medidas preventivas deberá prever las distracciones o imprudencias no temerarias que pudiera cometer el trabajador" . Esto supone que, en el ámbito laboral, el deber objetivo de cuidado exigible al empresario comprende también la previsión y la neutralización de los riesgos derivados de las negligencias en que pudieran incurrir los trabajadores debido a la propia propensión al riesgo del trabajo que prestan o, como señala la jurisprudencia, "la normativa específica obliga al empresario a proteger a los trabajadores incluso de su propia imprudencia" ( S. TS. 5 de septiembre de 2001 ). Si este elevado nivel de exigencia es apreciable ante los comportamientos negligentes de los propios trabajadores, mal podemos apreciar algún tipo de compensación o concurrencia de causas en supuestos, como el presente, en que ninguna actuación negligente es achacable a los trabajadores que desarrollaban el trabajo en cuyo seno tuvo lugar el accidente enjuiciado."

Pues bien, aun cuando optemos por integrar los HECHOS PROBADOS en hechos que benefician al reo en tanto en cuanto en los Fundamentos Jurídicos se plasma "al no haberse asegurado el trabajador, antes de colocarse bajo un equipo de tales características o antes de retirar los latiguillos del sistema hidráulico, de que la cabina había sido asegurada previamente o de consultar con el encargado si el sistema hidráulico perdía presión antes de retirar esos latiguillos, o si podía hacerlo sin retirarlos" lo que no podemos aceptar es que ese HECHO PROBADO suponga distribuir la responsabilidad entre los acusados y el perjudicado. Porque si el perjudicado TIENE que preguntar cómo hace una cosa es porque ni se le han dado las instrucciones adecuadas ni tiene formación. Por eso, según la Sentencia de Instancia, hace lo que hace.

En esas condiciones la moderación de responsabilidad que establece la Sentencia no puede ser compartida en esta alzada debiendo suprimirse, a nuestro juicio, la concurrencia de culpas que la Sentencia fija.

Tal como dice la acusación particular:

"Es claro que la situación en la que se colocó entrañaba un evidente riesgo, pero fueron los acusados quienes le colocaron en esa situación de peligro

(...)

su capacidad para eludir determinadas lesiones de sus derechos laborales, incluso de los más básicos, estaba notablemente disminuida por la precariedad laboral en que se encontraba."

RECURSO INTERPUESTO POR LA DEFENSA DE Calixto

SEXTO: Sin ánimo de ser reiterativos, el RECURSO DE APELACION de Calixto comparte tres de los argumentos empleados por el RECURSO DE APELACION de Borja, los cuales han sido tratados en los FUNDAMENTOS SEGUNDO, TERCERO y QUINTO, a los cuales nos remitimos.

RECURSO INTERPUESTO POR LA ACUSACION PARTICULAR

SEPTIMO: Invoca la acusación particular, en primer lugar, error de derecho porque los hechos deben incardinarse en el artículo 316 y no en los arts. 317 y 318.

A dicho MOTIVO del RECURSO DE APELACION se adhiere el MINISTERIO FISCAL.

Dice el recurrente:

" la sentencia recurrida infringió por Inaplicación Indebida el art. 316 del C. Penal , ya que la condena se tenía que haber impuesto por un Delito contra los Derechos de los Trabajadores tipificado en el art. 316 del C. Penal en concurso ideal con un Delito de Lesiones por Imprudencia grave tipificado en el art. 152.1.2º del mismo Cuerpo legal .

Hechos Declarados Probados en la sentencia recurrida que constituyen el

"Factum" o relato fáctico de la misma, que, según entiende esta parte Recurrente, encaja dentro de los Delitos contra los Derechos de los Trabajadores en el tipo penal doloso descrito en el art. 316 del C. Penal y no en la modalidad imprudente del art. 317 del C. Penal "

Lo primero que debe destacarse, al respecto, es que el recurrente no pide la NULIDAD de la Sentencia dictada (ni cabe integrar los HECHOS PROBADOS en perjuicio del reo) con lo que hemos de partir de los hechos declarados probados.

Y en esos HECHOS PROBADOS se dice:

" Calixto no da órdenes precisas sobre el modo de realizar el trabajo ni tampoco sobre las medidas de seguridad que obligatoriamente debían seguir: presupone que el trabajador realizará la reparación desde la escalera, porque para él, es el método más adecuado, pero Cayetano no tiene la misma formación ni experiencia que Calixto y realiza la reparación siguiendo el método lógico que halla como única posibilidad para desmontar el tubo que le había pedido el encargado, al no tener más indicaciones por parte de éste y no hallar una alternativa.

(...)

Cayetano, que no tiene formación suficiente en materia de prevención de riesgos laborales y tampoco tiene formación en hidráulica"

Dice el art. 316:

"Los que con infracción de las normas de prevención de riesgos laborales y estando legalmente obligados, no faciliten los medios necesarios para que los trabajadores desempeñen su actividad con las medidas de seguridad e higiene adecuadas, de forma que pongan así en peligro grave su vida, salud o integridad física, serán castigados con las penas de prisión de seis meses a tres años y multa de seis a doce meses"

Tal como dice la SAP Santa Cruz de Tenerife de 11 de abril de 2023:

"El delito contra los derechos de los trabajadores de seguridad en el trabajo que tipifica el art. 316 en relación con los 317 y 318 del Código Penal se integra, con cita de la doctrina que emana de la STS de 12 de noviembre de 1998 , y en relación con las más recientes de fecha 26 de julio y 19 de octubre del año 2000 y 26 de septiembrey 22 de noviembre del año 2001 por la concurrencia de dos elementos objetivos/normativos y otro subjetivo:1º No facilitar los medios necesarios materiales e inmateriales (de formación e instrucción) exigidos por la normativa reguladora de la materia para que los trabajadores realicen o desempeñen su actividad con las medidas de seguridad e higiene adecuadas.2º Que por tal circunstancia se ponga en peligro grave la vida de los trabajadores, su salud o integridad física.3º Concurrencia de un dolo específico y que se integra, como ya estableció el Tribunal Supremo en su Sentencia de 31 de enero del año 2000 , en otro caso semejante, por el elemento cognoscitivo o conciencia por parte del agente de que existe un deber de facilitar los medios necesarios para que los trabajadores desempeñen su actividad con las medidas de seguridad e higiene adecuadas y por el volitivo, consistente, no en la intención o ánimo de que se produzca resultado lesivo alguno, sino en que pese a saber debe facilitar esos medios y conocer que con ello se crea un riesgo para el trabajador, no actúa, omite o demora voluntariamente la adopción de esas medidas de Seguridad e higiene que la Ley le impone.

Estamos, pues, ante un delito tipificado por un precepto penal en blanco, de riesgo abstracto y de omisión, estableciendo en STS de 26 de julio del año 2000 , ya citada, que "reducidos los dispersos tipos anteriores relativos a la protección de los trabajadores [Decreto-ley 15-2-1952 , Ley de 15-11-1971 , que introduce en el CP el artículo 499 bis, vigente hasta la entrada en vigor del nuevo Código, LO 8/1983, de 25-6 , que añade el artículo 348 bis a), antecedente inmediato del 316...) a unidad sistemática bajo la rúbrica autónoma del actual Título XV del Libro II, "delitos contra los derechos de los trabajadores", ello pone de relieve la autonomía del bien jurídico protegido, debiendo subrayarse su dimensión de protección individual de los derechos fundamentales reconocidos a los trabajadores en la CE (artículos 35 y 40), frente a la tesis configuradora de protección del orden socioeconómico".

Pues bien, dentro de dicho marco general, el régimen penal de protección alcanza a distintos bienes específicos, entre ellos, la seguridad e higiene en el trabajo ( arts. 316 y 317 CP , en relación con el artículo 40.2 CE ), describiéndose dos tipos, doloso y por Imprudencia grave, en forma omisiva, constituyendo infracciones de peligro concreto, que debe ser grave para la vida, salud e integridad física de los trabajadores, que alcanza su consumación por la existencia del peligro en sí mismo, sin necesidad de resultados lesivos, que de producirse conllevarían el régimen del concurso ideal ( artículo 77 CP ).

También se trata de una norma penal en blanco que se remite genéricamente a "las normas de prevención de riesgos laborales", especialmente, pero no sólo, a la Ley 31/1995, de 8-11 , de Prevención de Riesgos Laborales, sino a todas las dictadas en la materia con independencia de su rango jerárquico. El contenido de la omisión se refiere a "no facilitar los medios necesarios para que los trabajadores desempeñen su actividad con las medidas de seguridad e higiene adecuadas", lo que equivale también a una norma penal incompleta e indeterminada que ha de llenarse según el caso y sus circunstancias, es decir, empíricamente, estableciéndose una suerte de relación de causalidad entre la falta de medios y el peligro grave para la vida, salud e integridad física.

Es cierto que el elemento normativo consistente en la infracción de las normas de prevención no exige legalmente dosis de gravedad alguna, a diferencia del peligro y de la omisión por imprudencia, y precisamente por ello una cosa es la falta de prevención del riesgo equivalente a la omisión de las medidas necesarias y adecuadas exigidas conforme a la legislación laboral y otra distinta su insuficiencia o defectuosidad, lo que debe dar lugar a los dos tipos de comisión previstos, radicando su diferencia en el elemento subjetivo: conciencia del peligro cuando se trata del tipo doloso, y a pesar de ello se omiten las medidas adecuadas y necesarias, e infracción del deber del cuidado por ausencia de todas las previsibles exigibles al garante de la seguridad y salud de los trabajadores ( artículo 14.2 Ley 31/1995 ).

Debe tenerse en cuenta, por último, que el ámbito ordinario e intenso de la protección corresponde sustancialmente al derecho laboral y que su trascendencia penal debe constituir remedio extremo.

El art. 316 se completa con las medidas de Seguridad e Higiene adecuadas para evitar los riesgos contra la vida, la salud o la integridad física de los trabajadores se recogen entre otras por la Ordenanza General de Seguridad e Higiene en el Trabajo, aprobada por Orden de 9 de marzo de 1971 , derogada parcialmente por RD 1215/1997, de 18 de julioque establecen las disposiciones mínimas de Seguridad y Salud para la utilización de equipos de Trabajo; la Ley 31/1995, de 8 de noviembre , ya citada, de Seguridad e Higiene en el Trabajo, que transpone al Derecho de España la Directiva 89/391/CEE ; el RD 4851/1997, de 14 de abril , regulador de las condiciones mínimas en materia de señalización de seguridad y salud en el trabajo; el RD 486/1997de la misma fecha que se refiere a dichas medidas mínimas en los lugares de trabajo; el RD 39/1997, de 17 de enerosobre Servicios de Prevención de Riesgos Laborales, modificado por el RD 750/1998, de 30 de abrily Estatuto de los Trabajadores, Texto Refundido que aprueba el RD 1/1995, de 3 de marzo .

En este sentido, el Tribunal Supremo, en Resoluciones ya lejanas como las de 9 de mayo de 1977 , 21 de febrero de 1979-el trabajador debe ser protegido hasta de su propia imprudencia profesional-, 12 de mayo de 1981 , y otras más recientes como las de 15 de julio de 1992 o 10 de mayo de 1994, de modo reiterado ha declarado que cuantos dirigen y se hallan al cuidado de una obra deben impartir diligentemente las instrucciones oportunas, de acuerdo con las ordenanzas, a fin de que el trabajo se realice con las adecuadas medidas de seguridad de cuantos trabajadores participen en la ejecución de los diversos trabajos sujetos a riesgos que es preciso evitar, poniendo a contribución cuantas precisiones y experiencias técnicas sean concurrentes a tal fin, sin que puedan bastar advertencias generales sino atendiendo a cada situación con el debido cuidado; obligaciones que competen a todas aquellas personas que desempeñan funciones de dirección o mando en una empresa y tanto sean superiores, intermedias o de mera ejecución, y tanto las ejerzan reglamentariamente como de hecho; teniendo la obligación de exigir a los obreros coactiva e imperativamente el cumplimiento cabal y exacto de las cautelas y prevenciones dispuestas en las normas de seguridad e higiene. Sujeto pasivo del delito lo es el trabajador, o más concretamente, el conjunto de los trabajadores como sujeto colectivo.

Incluso, puede hablarse como sujeto pasivo respecto de aquellos trabajadores unidos por subcontratos o contratos de puesta a disposición de otras empresas por las oficinas de trabajo temporal.

Por otro lado, conforme a un criterio que viene siendo constante dentro de la jurisprudencia, el art. 316 se configura como un delito de peligro.

Cuando la situación de peligro que a raíz de la infracción de las normas de prevención de riesgos laborales se genera, se produce el resultado que aquella pretendían evitar, en este caso las lesiones del trabajador, este delito de resultado absorbe al de peligro como manifestación de la progresión delictiva. (Entre otras, sentencia del Tribunal Supremo 1.036/2002 ). En consecuencia, la punición de la conducta enjuiciada como lesión por imprudencia grave vedaría el castigo por el delito contra la seguridad de los trabajadores a no ser que se demuestre la existencia de un plus de peligro por afectar la omisión o vulneración de las normas de seguridad a la integridad de trabajadores distintos al accidentado."

Dice nuestro TS en la Sentencia nº 886/2023 de 29 de noviembre:

"En efecto, el tipo doloso del artículo 316 CP exige no solo que el sujeto obligado conozca el incumplimiento del deber, precisado en la normativa de prevención de riesgos laborales, de suministrar los medios necesarios y adecuados para la protección de la vida, salud e integridad física de los trabajadores. Debe, también, abarcar la conexión, en términos de imputación, entre la concreta medida omitida y la gravedad del peligro generado para dichos intereses que se exige como resultado del tipo. Pero no solo. El elemento volitivo del dolo reclama que el sujeto conozca y acepte, al menos, que ha perdido el control sobre el riesgo real, potencialmente efectivo y próximo introducido. Que ya no dispone de mecanismos de evitación mediante la toma de decisiones situacional y racionalmente posibles para ello. En resumen, habrá dolo, aun en su forma eventual, cuando el sujeto no pueda confiar racionalmente en la no producción del resultado de peligro grave y concreto reclamado por el tipo .

En esa medida, y como lógico corolario, es posible identificar imprudencia en dos supuestos : uno, cuando el sujeto pese a conocer que está infringiendo las normas de cuidado confía sobre bases mínimamente racionales que no se producirá la situación de peligro grave para la vida, salud o integridad física del trabajador . Otro, cuando el sujeto ni tan siquiera tiene conciencia de que su conducta es peligrosa ."

Dice la Sentencia de Instancia:

"Los hechos son constitutivos de un delito de contra los derechos de los trabajadores del artículo 317 del código penal , en relación con el art. 318, en concurso con un delito de lesiones por imprudencia grave

previsto en el art. 152.1.2º del mismo texto legal .

317 CP: "Cuando el delito a que se refiere el artículo anterior se cometa por imprudencia grave, será castigado con la pena inferior en grado."

316 CP: "Los que con infracción de las normas de prevención de riesgos laborales y estando legalmente obligados, no faciliten los medios necesarios para que los trabajadores desempeñen su actividad con las medidas de seguridad e higiene adecuadas, de forma que pongan así en peligro grave su vida, salud o integridad física, serán castigados con las penas de prisión de seis meses a tres años y multa de seis a doce meses."

318 CP: "Cuando los hechos previstos en los artículos de este título se atribuyeran a personas jurídicas, se impondrá la pena señalada a los administradores o encargados del servicio que hayan sido responsables de los mismos y a quienes, conociéndolos y pudiendo remediarlo, no hubieran adoptado medidas para ello. En estos supuestos la autoridad judicial podrá decretar, además, alguna o algunas de las medidas

previstas en el artículo 129 de este Código"

152.1. CP: "El que por imprudencia grave causare alguna de las lesiones previstas en los artículos anteriores será castigado, en atención al riesgo creado y el resultado producido: 2°

Con la pena de prisión de uno a tres años, si se tratare de las lesiones del artículo 149."

Respecto del delito contra los derechos de los trabajadores, conforman los elementos integradores del tipo penal los siguientes:

El delito previsto en el art. 316 CP ( SSTS 1233/2002 de 29 de julio ( ROJ 5761/2002) y 1654/2001 de 26 de septiembre de 2001 ( ROJ: STS 7208/2001 )), se configura mediante los siguientes requisitos 1) Un elemento normativo -"infracción de las normas de prevención de riesgos laborales" que permite calificar el delito como tipo penal en blanco ( STS n° 1360/98 de 12 de Noviembre ) de suerte que es la infracción de la normativa laboral la que completa el tipo. 2) Conducta omisiva por el sujeto activo pese a estar "estar legalmente obligado a facilitar medios necesarios para que los trabajadores desempeñen su actividad en condiciones de seguridad e higiene adecuadas". Conducta que supone, en sí misma, el incumplimiento de las normas de cuidado expresamente establecidas en la legislación laboral. Y, 3) infracción de las

normas de cuidado con omisión de la normativa laboral, materializada en el incumplimiento del deber de facilitar los medios necesarios para el desempeño del trabajo en las debidas condiciones de seguridad e higiene, que conlleva un peligro grave para la vida, la salud o la integridad física de los trabajadores, sin que sea necesario que el peligro se concrete en una lesión efectiva, al tratarse de un delito de riesgo concreto, no de resultado.

(...)

Se han vulnerado las normas de prevención de riesgos laborales.

No obstante, en el caso examinado la insuficiencia de las medidas adoptadas, fruto de la falta de previsión y las singulares circunstancias en que se desarrolló el accidente que han quedado expuestas con anterioridad, configura más que el tipo de comisión dolosa del art. 316 CP , el de imprudencia grave del artículo 317 C.P , por no existir suficientes datos en la causa reveladores de que nos encontramos ante conductas omisivas de las medidas de seguridad adecuadas y necesarias pese a ser conscientes del peligro o riesgo concreto, sino ante infracciones del deber objetivo de cuidado por ausencia de las previsiones exigibles en situaciones en las que el menor grado de previsibilidad del accidente producido, y consiguiente resultado lesivo derivado de ello, desplaza el necesario reproche penal de la conducta del tipo doloso del art. 316 CP al del art. 317 CP por imprudencia grave."

Pues bien, aunque, es cierto, la argumentación de la Instancia al respecto de la distinción entre el tipo que es objeto de acusación y aquel por el que se acaba condenando no es, en absoluto, precisa, hemos de ratificar su conclusión.

Y ello porque, consideramos, que en el balance que ha de hacerse entre la gravedad del incumplimiento atribuido a los penalmente responsables (según los HECHOS PROBADOS) y el peligro generado la calificación de su conducta como gravemente imprudente es suficiente a los efectos de la tipificación.

En primer lugar, debe destacarse que las infracciones que en HECHOS PROBADOS se atribuyen a los presuntamente responsables son dos:

a) en primer lugar, porque se atribuye a Calixto el "no dar órdenes precisas " pero no por dejadez o desidia sino, porque como rezan los HECHOS PROBADOS, porque "presupone que el trabajador realizará la reparación desde la escalera, porque para él, es el método más adecuado"

No es ésta la descripción fáctica de quien actúa con una alta conciencia del peligro generado.

No es que no de órdenes, en absoluto, sino que las ordenes que dirige al trabajador no son lo suficientemente precisas.

Nada se dice en HECHOS PROBADOS sobre el tiempo que el trabajador llevaba trabajando en la empresa, lo cual hubiera sido útil a los efectos de valorar o no la conducta del encargado (lógicamente, no es lo mismo que el trabajador lleve en la empresa cuatro días o cuatro años) ni tampoco se ha dado por acreditado si el trabajador había atendido encargos similares a aquel que desarrollaba, en el momento de los hechos.

Lógicamente los HECHOS PROBADOS no se pueden integrar en este sentido y más si con ello perjudicáramos los intereses de los condenados pero lo que sí se deduce de dichos HECHOS PROBADOS es que si la orden que da el encargado no es más precisa es porque "presupone que el trabajador realizará la reparación desde la escalera, porque para él, es el método más adecuado", confía en que el trabajador (o su ayudante) va a consignar la cabina con anterioridad a realizar la tarea. Lamentablemente, no lo hace.

b) en segundo lugar, consta en HECHOS PROBADOS que el trabajador no contaba con formación suficiente en materia de prevención de riesgos laborales.

Esto es, no es que el empresario haya obviado, absolutamente, sus obligaciones de formación para con sus trabajadores sino que, exclusivamente, consta en HECHOS PROBADOS que el trabajador no tenía formación en hidráulica ni formación suficiente en riesgos laborales.

Tampoco parece la conducta de quien, intencionadamente, pretende generar un riesgo para sus trabajadores obviando sus obligaciones de formación con relación a ellos.

En definitiva, ni una ni otra de las infracciones que en HECHOS PROBADOS se señalan (y atribuyen a los condenados) son suficientes para calificar su conducta como dolosa y sí como meramente imprudente.

Reiteramos, de nuevo, se pueden haber obviado en HECHOS PROBADOS elementos que podrían servir para realizar una más adecuada valoración de la intencionalidad tales como infracciones que por testigos o peritos se señalaban y que parecen asumirse en la fundamentación jurídica e incluso aspectos vinculados a la experiencia del trabajador también relevantes a estos efectos.

Ahora bien, nada de eso se ha hecho y tampoco puede pretenderse, en la alzada, una integración de HECHOS PROBADOS que perjudique, ostensiblemente, al reo.

Partiendo de los HECHOS PROBADOS lo que encontramos, única y exclusivamente, es que Calixto no da órdenes precisas asumiendo que el trabajador va a actuar de una determinada manera (el relato fáctico silencia las razones por las que el encargado realiza esa asunción) y que no se facilita al trabajador formación suficiente en prevención de riesgos laborales (pero sí formación, al fin y al cabo)

Por un lado, en consecuencia, encontramos que la conducta realizada por Calixto no resulta lo suficientemente descuidada como para atribuirle "conciencia del peligro" que genera (pues confía en que el trabajador realice la tarea de forma segura). Parece actuar sin conciencia de la peligrosidad que la conducta a desarrollar por el trabajador puede generar, asume que ese peligro no se va a generar. Y es por ello por lo que "se descuida" a la hora de dar unas instrucciones a Cayetano cuando dicha tarea, teniendo en cuenta las circunstancias personales de Cayetano, quizá debieran haber sido más detalladas.

Por otro lado, el empresario no ha obviado, en absoluto, cuantas obligaciones le impone la LPRL a la hora de gestionar la relación con sus trabajadores. No es que los trabajadores no tuvieran formación, en absoluto, sino que dicha formación no era suficiente o no existía en un ámbito en concreto (en que, a la vista de los argumentos empleados por la defensa, es posible que se confiara en que el trabajador iría cogiendo la experiencia necesaria...)

Ni en uno ni en otro caso, en definitiva, tenemos esa desidia, esa conciencia del peligro generado, esa alta previsibilidad del riesgo que, desde nuestro punto de vista, exigiría el dolo que caracteriza al tipo por el cual, la acusación particular, pide la condena.

En definitiva, a este respecto, la Sentencia ha de ser confirmada.

OCTAVO: Invoca el recurrente error de derecho en relación con la absolución de Sara.

Dice el recurrente:

"Es un hecho conforme e incontrovertido, documentalmente acreditado al F. 456 vuelto, que, según declara probado el Hecho Probado Primero, Sara era administradora de derecho única de la Sociedad Hirukei SL, por decisión de su cónyuge ( Borja) y ella misma, sociedad en la que aquella consta también como socia Única (F. 456 vuelto). Designándosele como Administradora Única, porque así le interesaba a dicha sociedad conyugal, pues, según explicó la Sra. Sara, su marido Sr. Borja estaba disolviendo otra empresa anterior con otro socio.

Hechos que se ponen también de manifiesto, a mayor abundamiento, en su propia Declaración en el Plenario, transcrita en las págs. 13 y 14 de la sentencia recurrida, en la que se declaró que:

- Que sabía que en la empresa Hirukei de la que era administradora de derecho tenía

que haber implementado las medidas de prevención de riesgos laborales.

- Que no sabía si fueron ejecutadas.

- Que sabía que como era administradora debería de haberse asegurado de su

cumplimiento.

- Que su marido se encargaba de todo.

- Que sí estuvo en la empresa y que era consciente de que era administradora.

- Que le aconsejaron a su marido que se ponga ella como administradora.

B) Sin embargo, partiendo de los Hechos Probados de su propia sentencia, la Juzgadora "a quo" concluye (pág. 37) que "sin perjuicio de las responsabilidades que hubiere asumido como administradora de la empresa y otras consecuencias que pudiera tener, a efectos penales, no puede ser considerada autora que requiere, no era responsabilidaddel servicio, no tenía conocimiento del funcionamiento de la empresa y no puede atribuírsele la infracción de las normas de prevención de riesgos laborales ni el conocimiento de los riesgos de la empresa y tampoco de las medidas de seguridad a aplicar".

Sin embargo, sobre la base de que la autoría de los delitos de los arts. 316 y 317 del C. Penal se establece en el art. 318 y art. concordante 31 del C. Penal , consideramos que la interpretación efectuada por parte de la sentencia recurrida en relación a las obligacionesque le correspodían a la Sra. Sara como Administradora Legal Única de Hirukei SL infringe por inaplicación indebida ambos preceptos.

Como ya se pronunció la Audiencia Provincial en su Auto de 8 de marzo de 2021, F. 647y siguientes, la corresponsabilidad de la Sra. Sara, a la vista de los hechos declarados probados, resulta inconcusa.

Sara era la cónyuge de Borja, siendo así que, como ambos reconocieron en sus respectivas declaraciones y se declara probado en la sentencia recurrida, de común acuerdo entre ambos, asumió la condición de socia única y administradora legal de Hirukei SL, con perfecto conocimiento de los derechos y obligaciones derivados muy en especial de su condición de administradora de dicha mercantil.

El hecho de que la Sra. Sara no formase parte de la plantilla de la empresa Hirukei SA, es decir de que no prestase sus servicios como empleada de dicha mercantil, pues, segúnmanifestó trabajaba en una farmacia, en modo alguno le exoneraba de las responsabilidades derivadas de su cargo de administradora de derecho libremente aceptada de una sociedad de la que además era socia única, de tal suerte que, una vez asumida en derecho dicha responsabilidad, no puede pretender desentenderse en su condición de administrador legal de las obligaciones que le correspondían para garantizar e implementar junto con el administrador de hecho, su marido Borja y el Jefe de Taller-Gerente Calixto, las medidas de prevención de riesgos laborales imperativamente exigidas por la legislación vigente en materia de seguridad laboral.

Escudarse en que apenas acudía al centro de trabajo, lejos de exonerarle de responsabilidad, acrecienta o, cuando menos, convierte en incuestionable dicha

responsabilidad por cuanto que en su condición de socia única era directamente

beneficiaria de la actividad mercantil de la sociedad y, en su condición de administradora legal era la corresponsable legal del cumplimiento inexcusable de la normativa deprevención de riesgos laborales, obligación de la que se desentendió por completo,convirtiéndose, conforme a los arts. 318 y 31 del C. Penal en clara corresponsable de lainfracción de dichos preceptos penales en relación al accidente laboral por su empleado Sr. Cayetano.

El hecho que su marido Borja fuese el administrador de hecho no le exonera de responsabilidad, puesto que su cargo de administradora legal fue libremente asumido por la misma en concierto con su marido, administrando entre ambos conjuntamente en la práctica dicha mercantil.

La Sra. Sara no fue engañada, conocía perfectamente el alcance y obligaciones asumidas como Administradora.

De hecho, cuando el 18.4.17 ocurrió el accidente Hirukei tenía 2 centros de trabajo, en Astigarraga y Galdakano, y con posterioridad, según se acredita con la Información del Registro Mercantil obrante a los F. 458 a 460, ambos decidieron constituir el 16.3.18 una nueva mercantil en el centro de trabajo de Galdakano desdoblando la actividad de la matriz Hirukei a la que pertenecía el trabajador accidentado, siendo así que la nueva mercantil denominada Hirukei Maquinaria Bizkaia SL, fue constituida como socio único por Borja, asumiendo este el cargo de Administrador Único.

Ello acredita que ambos cónyuges compartían el pleno dominio y administración de Hirukei SL, siendo corresponsables de las graves omisiones en materia de seguridad laboral, de las que derivó el grave siniestro laboral. Hirukei es una pequeña empresa, y de haberse observado en la misma una mínima diligencia en el cumplimiento de las normas de prevención de riesgos laborales por parte de los administradores y encargado de la empresa, el siniestro no se hubiese producido.

-La doctrina jurisprudencial aplicable al caso es pacífica en relación a aquellos supuestos en que el/los administradores de una mercantil deleguen sus obligaciones legales en materia de prevención de riesgos laborales en recursos materiales y personales, sin que, en ningún caso, tal delegación exonere de responsabilidad al Administrador delegante si, como ocurre en nuestro caso, se incumplen flagrantemente en la empresa las Medidas Preventivas y Obligaciones legales de Formación e Información exigibles, produciéndose un muy grave accidente laboral como el que afectó al Sr. Cayetano.

(...)

Pues bien, la Sra. Sara reconoció que sabía que en Hirukei tendrían que haberse implementado las Medidas de Prevención de Riesgos Laborales pero que desconocía si se habían ejecutado, es decir pese a asumir y ostentar la condición de Administradora Única en derecho de Hirukei SL, conscientemente, en connivencia con su cónyuge Sr. Borja, sin embargo, se desentendió totalmente de su Implementación, Integración y

Cumplimiento de aquellas, por lo que consideramos que debería de ser condenada como coautora de los delitos del art. 316, o, subsidiariamente del art. 317, en concurso ideal con art. 152.1.2º del C. Penal junto con los dos condenados en la sentencia recurrida, Sres. Borja e Calixto."

En el SUPLICO dice:

"se revoque la sentencia recurrida, dictando nueva sentencia con los siguientes pronunciamientos:

-Condenar a Calixto, Borja y Sara como responsables en concepto de autores de un Delito contra los Derechos de los Trababajadores del art. 316 en relación con el art. 318 del C. Penal , ysubsidiariamente del art. 317 del C. Penal , en concurso ideal con un Delito de Lesiones por Imprudencia Grave del art. 152.1.2º del mismo Cuerpo Legal , sin circunstancias modificativas de la Responsabilidad Criminal.

-Imponer a cada uno de ellos la pena de 1 año y 3 meses de prisión por el Delito del art. 152.1.2º del C. Penal y 9 meses de prisión por el Delito del art. 316 del C. Penal , así como a la accesoria de Inhabilitación Especial para el ejercicio del Derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena.

-Imponer a cada uno de los tres condenados la pena de Inhabilitación Especial por el período de 2 años para el ejercicio de la profesión, cargo y funciones inherentes a la Gerencia, Dirección y Administración de empresas cuyo objeto social fuere el de montaje, reparación y mantenimiento de maquinaria y equipamientos hidráulicos de camiones, grúas, y equipos industriales"

Lo primero que debe destacarse, al respecto, es que el recurrente no pide la NULIDAD de la Sentencia dictada (ni cabe integrar los HECHOS PROBADOS en perjuicio del reo) con lo que hemos de partir de los hechos declarados probados.

Y los HECHOS PROBADOS dicen:

"Que Sara, pese a ser administradora de derecho de la sociedad Hirukei, S.L., no estaba nunca presente en la empresa ni hacía ninguna gestión ni conocía el funcionamiento de la misma,no se dedica al sector, sino que es farmacéutica y pusieron la empresa a su nombre puesto que su marido estaba disolviendo una empresa anterior con otro socio, por lo que, aunque formalmente era administradora de derecho de la empresa, no era responsable en materia de Prevención de Riesgos Laborales.

En la empresa Hirukei, S.L, los corresponsables en materia de Prevención de Riesgos Laborales eran tanto Calixto como Borja."

Tal como hemos dicho anteriormente:

"ha de proclamarse que no puede hablarse de responsabilidad criminal sin dolo o culpa ( art. 10 del C. Penal vigente): no hay responsabilidad sin culpabilidad. De ahí que sea preciso examinar la conducta del acusado, su intervención en el hecho enjuiciado, pues no basta ser administrador o representante de una persona jurídica para ser de forma automática criminalmente responsable de las actividades de la misma típicamente previstas en la norma penal. Por ello, será preciso, en orden a concretar la eventual responsabilidad del acusado, delimitar su concreta actuación".

Pues bien, en dichos HECHOS PROBADOS no cabe identificar elemento alguno por el que Sara pueda ser condenada pues no estaba nunca presente en la empresa ni hacía ninguna gestión ni conocía el funcionamiento de la misma,no se dedica al sector, sino que es farmacéutica y pusieron la empresa a su nombre puesto que su marido estaba disolviendo una empresa anterior con otro socio.

En consecuencia, pretendiendo el RECURSO DE APELACION un pronunciamiento que en esta alzada no puede hacerse no podemos sino rechazar, íntegramente, el RECURSO DE APELACION a este respecto.

NOVENO: Invoca el recurrente error de derecho pues entiende que cuando el resultado producido constituye solo uno de los posibles resultados de las conductas omisivas de los responsables existe un concurso ideal entre un Delito contra los derechos de los trabajadores y el delito de lesiones y no un concurso real.

Dice el recurrente:

" Tiene por objeto el derecho aplicado en la sentencia recurrida por infringir el art. 8.3º por aplicación indebida y el art. 77 del C. Penal por inaplicación indebida en relación con la doctrina jurisprudencial sentada desde la Sentencia del T. Supremo 1188/99 de 14 de julio .

Penalidad procedente en el presente caso en aplicación del art. 316 y 152.1.2º del C. Penal en relación con el art. 77 .

En el caso que nos ocupa está acreditado, según hemos pormenorizado en el Motivo Primero, que:

-A la fecha del accidente de Trabajo ocurrido el 18.4.17, el Plan de Prevención elaboradopor Fremap no estaba implantado, ni integrado en el funcionamiento de la empresa Hirukei SL.

Así se declara expresamente probado en el párrafo segundo de la pág. 39 de la sentencia recurrida .

Siendo así que en el vídeo presentado por Hirukei de 3.2.22 (casi 5 años después del siniestro) se observa que en Hirukei se siguen sin implementar las medidas de seguridadprevistas en el Plan de Prevención (F. 91), tal y como exponemos y acreditamos en el aptdo. 2.3 del primer Motivo del presente Recurso de Apelación.

Está asimismo declarado probado, pág. 40 de la sentencia, párrafo segundo, que "no existía en el momento del accidente, un procedimiento por escrito para llevar a cabo la reparación... ", refiriéndose a la reparación encomendada al Sr. Cayetano y al operario Abel en la que el primero resultó gravemente accidentado.

Por tanto, independientemente de las diversas infracciones cometidas por falta de cumplimiento de las obligaciones en materia de Formación e Información y Medidas de Seguridad en el desarrollo de los trabajos encomendados concretamente en relación al Sr. Cayetano ya anteriormente expuestos que afectaban directamente a este último, lo cierto es que el hecho de haberse declarado probado en la sentencia recurrida que en Hirukei no se habían implementado las Medidas Preventivas del Plan dePrevención y que no existían consignados por Escrito los protocolos yprocedimientos por escrito que se tenían que aplicar a las reparaciones,mantenimiento y montaje de maquinaria hidráulica pesada a las que se dedicaba ydedica Hirukei, puso sin lugar a dudas en riesgo concreto, además de al Operario accidentado el 18.4.17, al resto de trabajadores de la empresa, como por ejemplo el día del accidente el Sr. Abel que acompañaba por orden de la empresa al Sr. Cayetano y pudo haberse visto afectado por dicho siniestro de 18.4.17 al encontrarse junto a él, habiendo colocado varias veces junto al accidentado debajo de la cabina suspendida,como declara probado la sentencia recurrida en el párrafo segundo de la pág.

Pues bien, en dichos supuestos, cuando el resultado producido (las graves lesiones del Sr. Cayetano) constituye solamente uno de los posibles resultados de las conductas omisivas de los responsables de las medidas de seguridad, ya que también lageneralidad del resto de trabajadores se encontraban realizando sus funciones sinhaberse implementado el Plan de Prevención de la Empresa, sin protocolos niprocedimientos de mantenimiento, montaje y reparación, la doctrina jurisprudencial desde la conocida sentencia del TS 1188/1999 de 14 de julio considera que existe una

concurso ideal entre el Delito contra los Derechos de los Trabajadores y el Delito de Lesiones, no encontrándonos en un supuesto de un Concurso Real en el que el delito de resultado absorbería el de peligro en virtud del art. 8.3 del C. Penal .

En consecuencia, consideramos que, conforme a dicha sentencia del Alto Tribunal, laCircular de la Fiscalía 4/2011 de 2 de noviembre y la sentencia de la AP de Jaén 175/22de 27.9.22 que cita la sentencia recurrida, se tenía que haber apreciado el concurso ideal entre ambos delitos, según establece el art. 77 del C. Penal .

Así, la penalidad quedaría determinada con las siguientes condenas alternativas:

-Por un lado, la infracción más grave (art. 152.1.2º) tiene prevista una pena de 1 a 3 años.

De aplicarse en su mitad superior conforme al art. 77, la pena a imponer ascendería de 2 años y un día a 3 años.

-Por otro lado, como la pena a aplicar por separado sería de 1 a 2 años por el delito del art. 152.1.2º (mitad inferior) y 6 meses a 21 meses (mitad inferior) por el delito del art 316 del C. Penal , les resulta a los condenados más favorable la aplicación de las penas por separado, por lo que consideramos que se les ha de imponer a cada uno 1 años y 3 meses por el Delito del art. 152.1.2 º y 9 meses por el Delito del art. 316 del C. Penal .

-Asimismo, procede, conforme al párrafo último del art. 152.1 del C. Penal , la imposición de la condena de Inhabilitación Especial para el ejercicio de la profesión, cargo y funciones inherentes a la Gerencia, Dirección y Administración de empresas cuyo objeto social fuere el de Hirukei SL, es decir, el de montaje, reparación y mantenimiento de la maquinaria y equipamientos hidráulicos de camiones, grúas y Equipos hidráulicos."

Dice la Sentencia de Instancia:

"Del delito contra los derechos de los trabajadores del artículo 317 del código penal, en relación con el 318 mencionado más arriba en concurso con el delito de lesiones por imprudencia grave del art. 152.1.2º, resultan autores, en virtud del artículo 28 del código penal, Calixto y Borja."

Y

"Se aplica el concurso de normas y no el concurso de delitos solicitado por la acusación particular, en aplicación de la Sentencia del TS de 14 de julio de 1999 y la Circular de la Fiscalía 4/2011, de 2 de noviembre"

En cuanto a la solución jurídica que deba darse a los supuestos concursales que se producen al concurrir el delito de peligro ( art. 316 CP) con el delito de resultado lesivo, en este caso un delito de lesiones por imprudencia del artículo 152.1.2º CP la Circular de la Fiscalía 4/2011, sobre criterios para la unidad de actuación especializada en materia de siniestralidad laboral establece una serie de criterios y soluciones bien trabajadas (...) al señalar que:

"La problemática concursal entre los delitos de riesgo ( arts. 316 y 317 CP ) y los de resultado lesivo (homicidio y lesiones imprudentes de los arts. 142 , 152 CP ) viene determinada básicamente por la naturaleza del bien jurídico protegido en unos y otros preceptos. En efecto, la posición mayoritaria entiende que en los delitos de riesgo de los arts. 316 y 317 CP , el bien jurídico protegido es de naturaleza colectiva o supraindividual que se concreta en la vida y salud de los trabajadores como colectivo social, en tanto que en los delitos de homicidio y lesiones imprudentes, el bien jurídico protegido es de naturaleza individual y se materializa en la vida y salud de cada trabajador en su estricta condición personal, y, por ende, recibe una protección penal equivalente a la de cualquier otro ciudadano. A partir de esta premisa, será frecuente y aun habitual en la práctica que, cuando por incumplimiento de la normativa preventivo-laboral, uno o varios trabajadores resulten afectados en su vida, salud o integridad corporal, la conducta causante de estos resultados lesivos también contenga o haya realizado los elementos típicos del delito de riesgo que se ha concretado en todo, o sólo en parte, en esos determinados resultados lesivos. Los problemas concursales, por tanto, se plantearán cuando por atentar la conducta contemplada a ambos bienes jurídicos, el colectivo y el individual, hayan de tenerse en cuenta para valorar su total contenido de injusto, la aplicación de unos y otros preceptos, los que sancionan los delitos de riesgo y los que califican los de resultado lesivo, concurrencia de infracciones penales, que podría derivar en concurso de normas o en concurso de delitos, en función de los diferentes supuestos que se pueden dar en cada caso concreto"

De nuevo, en este caso, guarda silencio la Sentencia dictada al respecto de la cuestión planteada.

No obstante, en los términos en los cuales ha quedado configurada esta cuestión conforme a la Jurisprudencia aplicada debe destacarse, en primer lugar, que en los HECHOS PROBADOS no se establece como probado que las infracciones de las normas de seguridad que considera probadas afectaran a otros trabajadores , pese a la generalidad de alguna de ellas.

Nada se dice en HECHOS PROBADOS sobre la falta de implantación del Plan de Seguridad o de las Instrucciones escritas a las que el recurrente se refiere en su RECURSO DE APELACION (reiteramos que la integración de HECHOS PROBADOS en perjuicio del reo exigiría de una vía que no se implementa) con lo que se debe partir de lo aseverado por la Sentenciadora en su relato fáctico.

Y, en este sentido, se considera probada la omisión de la debida formación al trabajador para la realización de las labores encomendadas y específicamente para conjurar el peligro que generaba la utilización de las máquinas.

Esta medida de prevención es específica para el trabajador accidentado.

Nada se dice sobre una política sistemática de privación a los trabajadores de una debida formación y, de hecho, lo que se dice en HECHOS PROBADOS, única y exclusivamente, es que la formación en prevención de riesgos laborales no era suficiente.

De la misma forma, la defectuosa canalización de una orden o instrucción afectó, lastimosamente, a un trabajador, al accidentado, y no al resto.

Desconocemos (y los HECHOS PROBADOS no suministran dicha información) si el hecho de suministrar órdenes de esta manera es algo general o puntual del supuesto que aquí nos ocupa.

Y, en segundo lugar, asimimos que cuando la situación de peligro que a raíz de la infracción de las normas de prevención de riesgos laborales se genera, se produce el resultado que aquella pretendían evitar, en este caso las lesiones del trabajador, este delito de resultado absorbe al de peligro como manifestación de la progresión delictiva . ( Sentencia del Tribunal Supremo nº 1.036/2002 ).

En consecuencia, rechazando en esta alzada, como también hace la Sentencia de Instancia, el concurso pretendido por la acusación particular, se va a ratificar íntegramente la Sentencia de Instancia entendiendo, por un lado, que no se ha considerado probado (y tampoco lo consideramos así) que las infracciones apreciadas sean susceptibles de perjudicar (y poner en riesgo) a una generalidad de trabajadores y, por otro lado, que la pena a imponer por el delito de resultado absorbe al de peligro.

DECIMO: El error de derecho invocado, en cuarto lugar, por el recurrente (acusación particular) se encuentra estrechamente relacionado con el error invocado por las defensas y que ha sido tratado en el FUNDAMENTO JURIDICO QUINTO de la presente Sentencia a cuyo contenido nos remitimos.

DECIMOPRIMERO: Invoca el recurrente error de derecho al declarar que la Póliza de AXA SEGUROS RC DIRECTIVOS carece de cobertura en relación al pago de las indemnizaciones a que fueron condenados Calixto y Borja.

Dice el recurrente:

" revisión del derecho aplicado en la sentencia recurrida que, al declarar en supág. 55 que la Póliza de Axa Seguros RC Directivos carece de cobertura en relación al pago de las indemnizaciones a las que fueron condenados los directivos Calixto y Borja en virtud de la Cláusula 3.21 Exclusiones 10, consideramos que infringe los arts. 3 , 76 y 20 de la Ley de Contrato de Seguro 50/80 de 8 de octubre en relación con los arts. 1 y 5.1 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación 7/98 de 13 de abril .

A) La empresa Hirukei SL presentó un Escrito el 4.10.19 haciendo constar que, independientemente de la Póliza de RC que tenía suscrita Hirukei SL con Axa, en virtudde la cual dicha Cía. había abonado 148.800 €, los Investigados en el procedimiento, en

su calidad de Administradores/Directivos de Hirukei SL, tenían cubierta su R. Civil con otra adicional Póliza RC Pyme Directivos con efectos del 6.11.2015, por tanto vigenteen la fecha del siniestro, 18.4.17, aportando copia de dicha específica Póliza, tal y como obra en la Causa a los F. 418 y 419 a 427.

Como se constata al F. 419 el producto aseguraticio contratado era "RC Pyme Directivos" y al F. 420 vuelto, consta que dicha Póliza cubría la RC de los Directivos de Hirukei por faltas, errores o negligencias cometidas en la gestión empresarial con un límite por siniestro y año de seguro de 500.000 €.

(...)

La sentencia recurrida asumió dicha tesis, pág. 55, y rechazó la responsabilidad solicitada por el Mº Fiscal y esta Acusación Particular que entendíamos que la Póliza resultaba plenamente aplicable al caso que nos ocupa por el importe del capital asegurado, 500.000 €, por las razones que a continuación se expondrán, y absolvió a la Cía. Axa como responsable civil directa en virtud de dicha póliza hasta la suma asegurada de 500.000 € más los intereses del art. 20 de la Ley de Contrato de Seguro con efectos de la fecha del siniestro, es decir desde el 18.4.17.

Pues bien, consideramos que tal absolución de Axa en relación a la Póliza RC Pyme Directivos que tenía suscrita con Hirukei SL no es conforme a derecho al infringir los arts. 3 , 76 y 20 de la LC Seguro 5/80 y arts. 1 y 5.1 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación .

La argumentación jurídico-fáctica por la que las Exclusiones propugnadas por Axa, cláusula 3.21, aptdos. 10 y 11, no resultan aplicables en el presente caso consisten en que, como conoce perfectamente Axa, para que cualquier cláusula de exclusión, sea limitativa del riesgo, sea delimitadora del riesgo, tuviere validez y eficacia jurídica, requiereineludiblemente haber sido consentida por el asegurado, es decir haber sido dichasexclusiones aceptadas y suscritas estampando su firma en el documento pergeñadoa tal fin por la Cía.

En nuestro caso, la Cía. Axa, conocedora de que no recabó la firma del Tomador yasegurado en la póliza contratada, requisito inexcusable para hacer valer las Exclusiones de su Cláusula 3.21 en las que pretende fundarse para negar su cobertura frente al tercero perjudicado, afirma enfáticamente en su Escrito de Conclusiones que "Huelga decir que la Póliza se encuentra firmada por las dos partes", cuando es obvio que no fue así. Y no es así, ya que basta repasar con detalle los ejemplares de póliza obrantes en la Causa ( F.419 a 427 la aportada por Hirukei SL y F. 797 a 805 la aportada por la propia Axa) para comprobar que carecen de firma, ni aceptación alguna de dichas Exclusionespor parte de la asegurada y tomadora del Producto Hirukei SL, ni de losbeneficiarios de la misma, los Administradores/Directivos de dicha mercantil, como Calixto, Borja y Sara.

Siendo así, resulta evidente que Axa tenía que haber sido condenada al abono de la Indemnización a cuyo pago fueron condenados los Sres. Calixto y Borja con el límite del capital asegurado por la póliza de 500.000 €, así como al abono del Recargo de demora del art. 20 de la LC Seguro con efectos del 18.4.17, fecha del siniestro.

En ese sentido, tanto si las exclusiones de la Cláusula 3.21 fueren consideradas limitativas de la cobertura pactada, como incluso si lo fueren como delimitadoras de la misma, en cualquiera de los dos casos su eficacia requeriría siempre y en todo caso que el documento que las contemplare y estableciere se encontrare suscrito y firmado por el Asegurado y Tomador de la referida póliza, requisito que no concurre en nuestro caso porque la Cía. se abstuvo de recabar la aceptación de dichas exclusiones por el asegurado mediante la firma del mismo estampada en la póliza, cuya copia fue aportada a la causa tanto por Hirukei SL como por la Cía. Axa.

(...)

antes de determinar si una cláusula es delimitadora o limitativa del riesgo es preciso, para su aplicabilidad, comprobar si fue aceptada y por ello incorporada al contrato, es decir se habrá de determinar si el que se adhiere al contrato de seguro ha conocido y consentido las cláusulas que no ha tenido ocasión de negociar individualmente, y eso solo se logra mediante la redacción clara y precisa y la aceptación específica que requiere el art. 3 de la LCS que, en nuestro caso, a pesar de la rotundidad en tal sentido de la exigencia del tenor literal de la normativa aplicable arriba citada y de la doctrina jurisprudencial que pacíficamente la interpreta, no fue recabada por la Cía. Axa; lo que le impide a la misma, pretender prevalerse de las exclusiones de la cláusula 3.21 de la póliza, para denegar la cobertura de la póliza ante la reclamación del Tercero perjudicado por la responsabilidad en que incurrió su asegurado Hirukei S.L.

(...)

aun no encontrándonos ante una obligación fiscal de los Administradores/Directores de Hirukei, sí que estaríamos ante una obligación de naturaleza laboral en materia de Prevención de Riesgos Laborales que también es básica y fundamental para cualquier Administrador o Directivo (al igual que las obligaciones de naturaleza fiscal a las que se refiere la citada sentencia del Alto Tribunal) hasta el punto de que las empresas tienen unas obligaciones inexcusables yrígidas en dicha materia establecidas en diversos cuerpos normativos especialmentela Ley del Estatuto de los Trabajadores y la Ley de Prevención de Riesgos Laborales,y si se incumplen son responsables los Administradores de hecho y de Derecho yDirectivos de la empresa, incluso con sanción penal ( arts. 318 y 31 del C. Penal ).

En consecuencia, siendo dicha obligación en materia de prevención de riesgos laborales absolutamente insalvable para los administradores y directivos, es decir una responsabilidad común e infranqueable para los mismos, cuando un administrativo/directivo concierta una póliza para cubrir la RC que se pueda derivar del incumplimiento de las obligaciones dimanantes de dicho cargo, las responsabilidades derivadas de la infracción de la normativa en el ámbito de las relaciones laborales por lógica (como dice el TS) tienen que estar objetivamente previstas en dicha póliza, de talsuerte que su exclusión en un aptdo. de las condiciones generales de la póliza comopretende Axa en nuestro caso, sin una aceptación expresa del Tomador y elAsegurado, debe considerarse sorpresiva y por ello limitativa de derechos; y bajo dicha caracterización, para su eficacia, hubiera sido necesaria la aceptación expresa del tomador del seguro, por lo que, en su ausencia, conforme resalta la citada sentencia del Alto Tribunal, deben de aplicarse los efectos previstos en el art. 3 de la LC Seguro y tener las Exclusiones del aptdo. 3.21 (entre las que se incluyen las de sus subptos. 10 y 11) por no puestas.

(...)

Conclusión: Las exclusiones de los suptdos. 10 y 11 del aptdo. 3.21 de la póliza

carecen de validez y eficacia y se tienen que considerar como no puestas, tanto si se consideran como delimitadoras del riesgo, como si se consideran como limitativas del riesgo, y ello porque la póliza en cuestión, según obra en autos, no acredita su firma y aceptación por el Tomador de la Póliza, por lo que no cabe tenerlas por incorporadas al referido contrato aseguratorio en virtud de los arts. 3 del Contrato de Seguro y 1 y 5 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación , y la doctrina jurisprudencial arriba citada.

En consecuencia, procede declarar la condena de Axa Cía. de Seguros al abono de la indemnización reconocida a Cayetano con el límite de 500.000 € del capital asegurado en la póliza.

Asimismo, al haber incurrido la Cía. en mora en el cumplimiento de la prestación, es decir, en el abono de la referida cantidad de 500.000 € al Sr. Cayetano, en virtud de lo dispuesto en el art. 20 de la LCS, procede imponer a dicha Cía. Axa la condena al abono de los intereses en concepto de indemnización por Mora establecidos en el apartado 4 de dicho precepto con efectos desde la fecha del siniestro, 18.4.17 hasta su total pago efectivo al Sr. Cayetano (interés legal + 50% en los dos primeros años de demora y el 20% transcurridos dos años sin procederse al pago, hasta hacerse efectiva la totalidad de dicho importe al Sr. Cayetano)."

Dice la Sentencia recurrida:

" La Póliza AXA seguros RC Pyme Directivos recoge en la cláusula 3.21 Exclusiones.

Las reclamaciones derivadas de daños corporales y materiales. La responsabilidad civil derivada del accidente no está dentro del ámbito de cobertura de la póliza aportada, excluyéndose expresamente las responsabilidades que pudieran derivarse de daños corporales y materiales . No se considera responsable civil a AXA, más allá de la cantidad de 148.800 euros ya abonados"

La jurisprudencia de la Sala Primera ha distinguido las cláusulas delimitadoras del riesgo de las cláusulas limitativas de derechos, a partir de lasentencia de Pleno de 11 de septiembre de 2006 , reiterada en otras posteriores.

La sentencia del TS nº 402/2015, de 14 de julio , resume así esa jurisprudencia:

"Entre las primeras, las delimitadoras del riesgo, se encuentran aquellas que determinan qué riesgo se cubre, en qué cuantía, durante qué plazo y en qué ámbito espacial, incluyendo en estas categorías la cobertura de un riesgo, los límites indemnizatorios y la cuantía asegurada o contratada. Responden a un propósito de eliminar ambigüedades y concretar la naturaleza del riesgo en coherencia con el objeto del contrato o en coherencia con el uso establecido, evitando delimitarlo en forma contradictoria con el objeto del contrato o con las condiciones particulares de la póliza ( SSTS de 25 de octubre de 2011 , 20 de abril de 2011 , 18 de mayo de 2009 , 26 de septiembre de 2008 y 17 de octubre de 2007 ).

"Son limitativas de los derechos del asegurado las que restringen, condicionan o modifican el derecho del asegurado a la indemnización, una vez que se ha producido el riesgo ( SSTS de 14 de junio de 2007 , 30 de diciembre de 2005 y, 26 de febrero de 1997 , entre otras) No siempre las diferencias entre unas y otras aparecen en las cláusulas con la claridad suficiente, calificándose de limitativas de derechos las que limitan sorprendentemente el riesgo ( STS de 25 de noviembre de 2013, RC 2187/2011 ). El principio de transparencia que opera con especial intensidad en las cláusulas limitativas de derechos, debe ponerse de manifiesto en las cláusulas particulares ( STS de 15 de octubre de 2014, RC 2341/2012 )".

Según la STS de 21 de Octubre de 2022:

"La distinción entre las cláusulas delimitadoras del riesgo y las limitativas de derechos, y los especiales requisitos de transparencia de éstas.

2.1. La jurisprudencia de esta sala ha distinguido las cláusulas delimitadoras del riesgo de las cláusulas limitativas de derechos, a partir de la sentencia de Pleno de 11 de septiembre de 2006 , reiterada en otras posteriores. Lasentencia 402/2015, de 14 de julio , resume así esa jurisprudencia:"Entre las primeras, las delimitadoras del riesgo, se encuentran aquellas que determinan qué riesgo se cubre, en qué cuantía, durante qué plazo y en qué ámbito espacial, incluyendo en estas categorías la cobertura de un riesgo, los límites indemnizatorios y la cuantía asegurada o contratada. Responden a un propósito de eliminar ambigüedades y concretar la naturaleza del riesgo en coherencia con el objeto del contrato o en coherencia con el uso establecido, evitando delimitarlo en forma contradictoria con el objeto del contrato o con las condiciones particulares de la póliza ( SSTS de 25 de octubre de 2011 , 20 de abril de 2011 , 18 de mayo de 2009 , 26 de septiembre de 2008 y 17 de octubre de 2007 )."Son limitativas de los derechos del asegurado las que restringen, condicionan o modifican el derecho del asegurado a la indemnización, una vez que se ha producido el riesgo ( SSTS de 14 de junio de 2007 , 30 de diciembre de 2005 y, 26 de febrero de 1997 , entre otras) No siempre las diferencias entre unas y otras aparecen en las cláusulas con la claridad suficiente, calificándose de limitativas de derechos las que limitan sorprendentemente el riesgo ( STS de 25 de noviembre de 2013, RC 2187/2011 ). El principio de transparencia que opera con especial intensidad en las cláusulas limitativas de derechos, debe ponerse de manifiesto en las cláusulas particulares ( STS de 15 de octubre de 2014, RC 2341/2012 )".

Y la Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona (Civil sección 4) del 24 de julio de 2023 :

" la ausencia de firma no comporta la inexistencia del contrato de seguro, que por ello puede surtir plenos efectos a excepción de las cláusulas limitativas que restringen las coberturas.

Ello hace que en este caso se deba determinar si las cláusulas que son invocadas por la parte demandada como determinantes de exclusiones de cobertura pueden tener la consideración de cláusulas delimitadoras del riesgo (que no requieren de firma) de las que son limitativas (para las que la firma siempre es necesaria).

Las cláusulas delimitadoras (como se ha reflejado por el Tribunal Supremo) son las que definen qué riesgos constituyen el objeto del contrato de seguro, las cantidades que cubrirá la aseguradora, el plazo de vigencia del contrato o su ámbito temporal o espacial.

Por el contrario, las cláusulas limitativas restringen, condicionan o modifican el derecho del asegurado a la indemnización o a la prestación garantizada en el contrato, una vez que el riesgo objeto del seguro se ha producido. Las cláusulas limitativas actúan a posteriori, una vez delimitado el objeto del contrato de seguro y sirven para empeorar los derechos del asegurado, limitando o restringiendo aquellas condiciones en base a las que, de no existir la cláusula, tendría derecho a reclamar."

Pues bien, a este respecto, varias cuestiones:

a.- la primera de ellas, AXA SEGUROS, S.A. resulta absuelta en la Sentencia.

En los HECHOS PROBADOS no se hace referencia alguna a la Poliza de Seguros RC Directivos en base a la cual se quiere responsabilizar a AXA SEGUROS S.A. de la responsabilidad civil derivada de los hechos que han sido objeto de condena.

Lo primero que tenía que haber planteado el recurrente es la integración de los HECHOS PROBADOS a este respecto algo que, aún asumido por los FUNDAMENTOS JURIDICOS y derivado (y no discutido) de la documental aportada, no se ha hecho constar en las actuaciones.

Al no ser cuestión discutida se integrarán, no obstante.

En segundo lugar, hubiera sido aconsejable que el recurrente hubiera planteado la nulidad de la Sentencia de Instancia (cuyos argumentos, además, son parcos en la cuestión que plantea y, apenas, nada explican) para que los HECHOS PROBADOS fueran integrados y AXA SEGUROS, S.A. pudiera ser condenada como responsable civil directo por los hechos declarados probados.

Se está pretendiendo un pronunciamiento que es ciertamente dudoso que esta Sala pueda realizar, conforme a la Jurisprudencia constitucional y supranacional antes señalada.

Ahora bien, tratándose de una cuestión derivada de pura interpretación del clausulado de un documento reconocido e incorporado a autos y un pronunciamiento pura y exclusivamente civil no obviaremos los intereses en juego analizando el fondo.

b.- obviando la cuestión señalada, tal como hemos mencionado dice la Sentencia de Instancia, a este respecto, que "l a responsabilidad civil derivada del accidente no está dentro del ámbito de cobertura de la póliza aportada, excluyéndose expresamente las responsabilidades que pudieran derivarse de daños corporales y materiales . No se considera responsable civil a AXA, más allá de la cantidad de 148.800 euros ya abonados"

Nada se dice en dicha Sentencia sobre las cuestiones, ahora, planteadas en la alzada

Nada se analiza sobre la condición de limitativas o delimitadoras de la cláusula en cuestión y tampoco sobre la firma o no (o su necesidad) de las cláusulas en cuestión.

Desarrolla, el recurrente, en su RECURSO DE APELACION una cuestión que menciona, por vez primera, en sus conclusiones sin que, en absoluto, se haya hecho prueba durante la vista ni de la firma de la póliza ni sobre la prestación o no de consentimiento para la inclusión en la Póliza de la cláusula en cuestión.

Lo que parece evidente, entrando en el fondo del asunto, es que estamos ante una Poliza RC de Directivos que, por su propia esencia, y analizando su clausulado lo que parece es brindar una protección para la empresa al respecto de la culpa, negligencia o error en la gestión empresarial por parte de su administrador.

Al folio 799 nos encontramos con la Descripcion de las coberturas contratadas refiriéndose, en primer lugar, a la RC por errores en la gestión empresarial y se refiere a Perjuicios financieros directos .

Asumismos que la gestión empresarial consiste en la supervisión de las operaciones, los procesos y los recursos de una empresa para alcanzar las metas y los objetivos de la organización.

Implica planificar, organizar, dirigir y controlar los recursos, incluidas las personas, las finanzas, los materiales y la tecnología, para lograr con eficiencia y eficacia los resultados deseados.

La gestión de una empresa abarca varios aspectos de la administración empresarial, como las finanzas, la contabilidad, los recursos humanos, el marketing, las operaciones y la logística.

Y dentro de los "recursos humanos" podríamos referirnos a la gestión de los empleados de la empresa, incluida la selección, contratación, formación, desarrollo, evaluación del rendimiento y retribución.

Por riesgo financiero puede entenderse la posibilidad que tiene una empresa de que se produzca un evento o contratiempo con consecuencias negativas para el rendimiento de sus inversiones y, por tanto, para el conjunto de la organización.

En consecuencia, prima facie, si partimos de la consideración del accidente sufrido por Cayetano como un evento con consecuencias negativas para el conjunto de la organización una de cuyas concausas es la falta de formación (propia de la gestión de Recursos Humanos) atribuible al gerente pudiera, como dice la acusación particular, ser objeto de cobertura en la póliza.

Ahora bien, a diferencia de lo pretendido por la acusación (y en línea con lo defendido, aún lacónicamente, en la Sentencia) el apartado 3.21 de la Póliza (que sigue refiriéndose a la Descripción de las coberturas contratadas) excluye expresamente las reclamaciones derivadas de daños corporales y materiales.

Para que esa exclusión, tal como defiende la recurrente, fuera limitativa, tal como exige la Jurisprudencia, deberían limitar sorprendentemente el riesgo .

Contrario sensu, entiende la Sala, lo que está haciendo la póliza es definir qué riesgos constituyen el objeto del contrato de seguro, las cantidades que cubrirá la aseguradora, el plazo de vigencia del contrato o su ámbito temporal o espacial (lo propio de las clausulas delimitadoras) y como dice el Tribunal Supremo es una cláusula que contribuye a eliminar ambigüedades y concretar la naturaleza del riesgo en coherencia con el objeto del contrato o en coherencia con el uso establecido.

Y tiene su sentido que así sea cuando la empresa ya tiene contratada una Póliza de responsabilidad civil (obrante a los folios 220 y siguientes de las actuaciones) donde se refiere, expresamente, como cobertura específica aquella que derive del Riesgo de RC por accidente laboral .

Esto es, entendemos que la exclusión es delimitadora porque

a.- en principio, esa póliza no parece estar contratada por la empresa para responder ante eventos como el que nos ocupa (para ello la empresa ya tiene contratada una póliza de RC por accidente laboral);

b.- parece que es una póliza orientada, de forma general, a cubrir perjuicios que para la empresa pudieran provenir de negligencias o errores en la administración y por parte de los gestores; y de ese eventual perjuicio se excluyen las reclamaciones por daños personales y materiales (que si tienen su origen, entre otros, de accidente laboral están cubiertos por la Póliza obrante a los folios 220 y siguientes).

c.- no aparece en pliego de condiciones aparte sino que es parte de la Descripción de las coberturas contratadas como Exclusiones.

d.- ninguna prueba se ha hecho (siquiera se ha preguntado por parte de la acusación al tomador del seguro) al respecto del alcance de esa exclusión a fin de poder concluir si la misma fue o no negociada individualmente o si, subjetivamente, para el tomador, el hecho de que esa póliza, según la Compañía aseguradora, garantizara o no dicho riesgo fue o no sorprendente.

En definitiva, más allá de las más que evidentes dificultades con las que, procesalmente, hemos de lidiar para estimar la pretensión del recurrente, de la parca explicación que en la Instancia se dio al respecto (también derivada de la nula trascendencia que se dio en los interrogatorios a cuestiones ahora planteadas como el consentimiento y la firma por parte de la acusación particular) y de la consideración, compartida con la Instancia, y por los motivos expuestos, de que la cláusula en cuestión es una cláusula meramente delimitadora del riesgo asegurado hemos de concluir rechazando la petición del recurrente y confirmando, íntegramente, la Sentencia de la Instancia a este respecto.

Por todo lo antedicho,