Sentencia Penal 143/2023 Audiencia Provincial Penal de Gipuzkoa nº 1, Rec. 1024/2021 de 05 de julio del 2023

PRIMERO.- Debate jurídico

El Ministerio Fiscal solicita la condena de D. Alejo como autor de un delito de abuso sexual, tipificado y penado en el artículo 181.1, 2 y 4 del Código penal, no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad penal.

La defensa técnica de D. Alejo estima que el acusado no ha realizado hecho alguno constitutivo de delito.

SEGUNDO.- Juicio de hecho

I. La exigencia de motivación de las sentencias ( art. 120.3 CE) se integra en el derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 CE), en su vertiente de derecho a obtener una resolución razonablemente razonada y fundada en Derecho.

Desde una perspectiva meramente formal, la tutela judicial efectiva requiere identificar todo el cuadro probatorio, de manera que resulte ponderada tanto la prueba de cargo como de descargo. En su vertiente material, el derecho a la tutela judicial efectiva exige que la valoración del cuadro probatorio sea respetuosa con el derecho a la presunción de inocencia ofreciendo razones plausibles y suficientes para fundamentar un juicio de culpabilidad dotado de certidumbre. El Tribunal Supremo, se pronuncia a este respecto en los siguientes términos: " En relación a la tutela efectiva como precipitado del juicio de justicia efectuado por el Tribunal tras la valoración de las pruebas, la resolución debe ser fundada, y en tal sentido el artículo 120-3º de la Constitución es tajante cuando así lo manifiesta, tal motivación es consecuencia de la naturaleza de la Justicia como actividad individualizada, no mecanicista ni burocrática al tratarse de una labor intelectual y por tanto racional que tiende a resolver los conflictos intersubjetivos produciendo, o al menos, teniendo una evidente vocación pacificadora, que le hace incompatible con un sistema puro decisionismo judicial. El fallo judicial debe ser la expresión lógica de la valoración concreta e individualizada de los elementos que integran el conflicto y de las pruebas practicadas -motivación fáctica- y de la interpretación operativa de la norma efectuada -motivación jurídica- por ello, si todo Juez debe ser fundamentalmente un razonador, toda sentencia, como fruto de la labor intelectual y valorativa del Juez debe estar precedida del oportuno razonamiento" ( STS 567/2011, de 2 junio).

Por consiguiente, la fundamentación fáctica, es decir, las pruebas sobre las que se sustenta el relato, constituye el soporte que permitirá alcanzar un discurso razonable, o iter argumental, que una la actividad probatoria y el propio relato de lo hechos.

II. Consecuentemente con lo anterior, en el presente caso deberán valorarse en primer lugar las declaraciones del acusado y de la denunciante, para, posteriormente, examinar los testimonios que conforman la prueba testifical desplegada durante el proceso, así como los informes ofrecidos por el Instituto Vasco de Medicina Legal en relación con D. Alejo y con Dª. Florinda, y el informe pericial emitido por la Sección de nuevas tecnologías de la Unidad de Policía Científica de la Ertzaintza, junto con la prueba documental obrante en la causa.

II.1.- Por lo que se refiere al testimonio del acusado, D. Alejo en el acto del juicio negó los hechos que se le imputan.

A preguntas del Ministerio Fiscal respecto de los hechos -haber mantenido relaciones sexuales con penetración-, D. Alejo afirma que conoce los hechos. Que en esas fechas él estaba durmiendo en la cárcel, desde el día 4 de julio o así dormía todas las noches en la cárcel. Las relaciones sexuales con penetración que dice Florinda que ocurrieron, ella dice que ocurrieron el día 11, y él lo niega porque afirma que en esa fecha él estaba en la cárcel durmiendo. Él mantuvo relaciones sexuales con Florinda en alguna ocasión, el 28 de junio, y podría ser a las 5 o 6 de la tarde. La excusa para llamarle era comprar cocaína. Quedan con Calixto porque era el que tenía el contacto de la compra de cocaína. Le da el dinero a Calixto, se va Calixto a comprar. Y él [D. Alejo] y ella se van a pasear haciendo tiempo, bebiendo de la botella, haciendo tiempo para que se fueran los educadores del piso. Calcularon para que no estuvieran los educadores. Antes de llegar al domicilio iban de la mano. Acuden al domicilio, antes se besaron en la calle. Luego van a la casa y tuvieron sexo. Se dirigen directamente a la habitación. Mantienen relaciones sexuales con penetración. Ella no le dijo "quiero fornicar", esas cosas van surgiendo. Se acostaron en la misma cama. Era la primera vez que entre ellos mantenían relaciones sexuales. Tuvieron relaciones según llegaron. Cree que lo que bebían era pastis, un licor francés de 50 grados. La botella duró, pero le dieron buenos lingotazos de camino a casa, los dos. Florinda hace hincapié en que le dio una lyrica [pregabalin], pero eso no es cierto. Ella dice que tomó Trankimazin, y morfina, que llevaba dos días sin dormir por meterse speed, anfetamina. Ella lo que dice que se tomó es un antiepiléptico. Sulfato de morfina, prescrita por el médico, muy fuerte. También le dan estimulantes. Mantuvieron dos relaciones sexuales, una nada más llegar, y otra al rato. Él estaba piripi, estaba embriagado. El la veía a ella algo puesta, pero estaba despierta. Calixto entró en la habitación y les pilló las dos veces, el 28 de junio y el 13 de julio. Calixto les pilló "en plena faena". Y salió de la habitación. Eran la habitación compartida con él y por eso entraba. Él [D. Alejo] no durmió. El salió de la habitación, después de mantener la segunda relación sexual, salió para preguntar por la cocaína. Y le contó lo de la relación porque llevaba 5 años "sin mojar" y tampoco tiene muchas facilidades para relacionarse normalmente. Al final tuvieron mucha bronca los dos [ Calixto y Alejo]. Desde que ella fue al piso la relación cambió entre ellos [entre Calixto y Alejo]. Hasta el punto de retarse a bajar a pegarse, pero esto fue por una movida de drogas. Cree que Calixto estaba fastidiado por lo que paso entre ellos. Él [D. Alejo] desde el primer momento, desde que Calixto le dijo que ella iba a denunciar, él fue a la policía para entregar su móvil para que vieran. Facilitó a la policía su móvil, las claves, para que vieran todo. Hay unos mensajes el día 14, porque los hechos fueron el 13, y en ese mensaje Florinda le decía como que Calixto le había dicho que le había penetrado dormida. Y ella lo negó. Le dije "si ayer mismo te habías acostado conmigo, ¿qué me estás contando?". Recuerda los mensajes que ella le envió diciendo que estaba inconsciente. No recuerda qué le respondió. Tuvieron unos más y unos menos, y ahí quedó. Las fechas en las que se acostaron: la noche del 28 al 29 de junio, y el 13 de julio. En esa época, hasta el 3, o 4 o 5 de julio iba con la pulsera telemática. Estaba en Arrats, fuera de prisión. A partir de ahí los de Arrats decían que le veían mal y le mandaron a dormir a Martutene. Él vio las fechas de la denuncia, y él estaba durmiendo en prisión. El 28 de junio ella tomó varias pastillas, Trankimacin... Las relaciones sexuales siempre fueron consentidas. Los dos estaban intoxicados de alcohol.

A preguntas de la defensa, D. Alejo manifiesta que el día 28 de junio antes de llegar al piso habían empezado a besarse. Calixto no subió al piso porque estaba intentando comprar cocaína. Subieron directos a la habitación. Iban besándose. En la habitación ella se levantó la camiseta no llevaba sujetador y dijo que "para la edad que tengo no las tengo mal". Tuvieron una relación sexual consentida. Calixto ha metido mierda. Ella ha querido librarse de la ira de Demetrio, su novio. Y él [D. Alejo] es el idiota de turno. Cuando él se fue de la habitación le dijo que se iba a echar que estaba reventada que llevaba dos días sin dormir, que había tomado el pastis, la morfina, no sé si tomó la lyrica o se la tomó después, porque no es para dormir. El salió de la habitación. Calixto estaba en la sala, él [D. Alejo] entraba de vez en cuando en la habitación para ver si estaba bien, porque estaba muy dormida. Calixto luego ya había contactado con el de la cocaína, y se fue y compró la cocaína. La cocaína la había pagado ella, y es cara. Se quedaron ella y él [D. Alejo] en la habitación, consumiendo, calculando el tiempo hasta llegar los educadores. Los dos salieron juntos de la habitación. El día 29 estuvieron todo el día juntos. Paseando por Irún, en actitud cariñosa, besándose de la mano. Las 24 horas estuvo ella envenenándole contra Demetrio, su novio. Decía que le había cogido asco hasta de su cojera. Demetrio y ella vivían juntos. Le dijo que Demetrio le ninguneaba a ella en casa. Ellos se separan a la noche. Cuando se fueron los educadores, cenaron en casa, porque él tenía la pulsera telemática. Habían estado 24 horas. La volvió a verle el día 13, que según ella es el día 11. Se mandaron mensaje de whatsapp. Los primeros mensajes que se mandaron ella le dice que se escriban por correo electrónico. El contenido de los mensajes, ella dice que "lo qué pasó...qué bueno", para él es evidente que se refiere a las relaciones sexuales. Me estoy aplicando lo "malo conocido y bueno por conocer", él interpreta que lo malo es Demetrio y lo bueno él. Demetrio le mandó un mensaje, hiriente. Demetrio está puesto de morfina siempre hasta arriba. Tiene facilidad de palabra. Se mensajeó con Demetrio, Demetrio le envió un mensaje que le podía algo malo. El acusado le recriminó. No le tenía que haber dicho nada de lo de Florinda. El 13 de julio Florinda le llama para pillar cocaína. Le dijo a ella que Calixto tenía un punto de cocaína. Quedan en la estación del topo de paseo de Colón para pillar. Calixto había comprado y se metieron heroína y cocaína. En el piso mantuvieron relación, pero él no tiene erecciones con la heroína y no hubo penetración. Luego fue a dormir a Martutene. Las relaciones fueron por la tarde. Luego cuando él se fue, Calixto fue al piso y durmieron juntos. En un correo a ella le dice que a mí no me acuses de barbaridades y luego volver a acostarte conmigo como si nada. Después de eso no ha vuelto a estar con ella. A partir de que ella estuviera en el piso Calixto y él se llevan muy mal. Se retaron a bajar un día a pegarse. Su mala relación con Calixto es lo que hizo que Florinda interpusiera la denuncia. La hora en la que entra en prisión para dormir es más o menos las 22:00 hs.

II.2.- En cuanto al testimonio de la denunciante, en el acto del juicio Dª. Florinda afirmó que el acusado había mantenido relaciones sexuales con ella mientras estaba dormida y bajo los efectos de alcohol y diferentes drogas.

Preguntada por la Sala por su estado de salud, Dª. Florinda explica que padece de Fibromialgia, fatiga crónica, muchos días se encuentra incapacitada para salir a la calle. Presenta degeneración de la memoria, y dificultad para expresarse.

A preguntas del Ministerio Fiscal, Dª. Florinda se ratifica en su denuncia. Es toxicómana. En julio de 2021 estaba en tratamiento con morfina. Buscaba anfetamina. Quedó con el acusado y con un amigo de él, Calixto, para comprar anfetaminas. Cuando quedó con ellos le dijeron que no habían encontrado y que iban a comprar cocaína. Ella llevaba dinero encima y dijo que sí. También llevaban alcohol. El que se encargaba de buscar la cocaína era Calixto, y el acusado y ella fueron a un piso, que no sabía exactamente cómo funcionaba, luego supo que era un piso para la gente que sale de prisión. Llegaron al piso a eso de las 8 de la tarde o así. Era un día que había dormido bastante mal. Bebieron un poco. Tomó una lyrica. Recuerda que estaban esperando que llegara Calixto con la cocaína, y se durmió, por el tiempo que llevaba sin dormir, el alcohol, la lyrica, todo lo que había tomado y se había metido. Se despertó a eso de las 5 o 6 de la mañana con el niqui subido, sin sujetador, con los pantalones bajados. En ese momento preguntó qué ha pasado, y empezaron a consumir. Ese día el acusado le dijo que habían mantenido sexo mientras dormían. Como era un piso de Arrats, había que irse antes de que llegaran los trabajadores, antes de las 7 o las 8 de la mañana. En esos momentos fue como que, bueno, te perdono. Ese día fueron a comprar de nuevo cocaína, que tomaron, y estuvieron ese día hablando. Al día siguiente se encontró con Calixto, y lo otro lo tenía medio..., y le comentó que el acusado había entrado en la habitación donde estaban los demás y dijo "hoy he triunfado: 1 consentido y 2 dormida". Consentido, bueno... ella tiene un sueño súper profundo. Le llego a decir Calixto que Alejo pidió ayuda para vestirle, que le llevaban a la sillita de la reina. Dice que Calixto le dijo que entró en un momento a la habitación y que les vio, pero que no sabía si estaba ella dormida o no. Se había visto con él [D. Alejo] en algunas ocasiones para intercambio de drogas. Su pareja le conocía a Alejo de Martutene, y ella pensó que no tenía por qué preocuparse. El día 11 al 12 antes de salir de casa consumió Rubifen y algo de anfeta que le quedaba y, bueno, su medicación. Había dormido pocas horas para su necesidad, si solía dormir 10 horas, había dormido unas 2 horas. Salió hacia las 4 de la tarde. La botella de alcohol se la encontró ella, estaba sin abrir. Se reunieron los tres, el acusado, ella y Calixto, en la Iglesia del Juncal. Ya habían conseguido la cocaína. A partir de ahí, Calixto se va a buscar los estupefacientes. De mientras el acusado y ella esperaban en el piso. En el trayecto van consumiendo el alcohol, en el domicilio van directamente a la habitación. En la habitación había dos camas de 90 separadas. Estaban esperando a Calixto. Llegó Calixto y dijo que se tenía que ir otra vez y volvía enseguida. A partir de ahí ya no recuerda más. La lyrica la consumió entre que llega al piso, consumiendo alcohol. Ella pensaba que era una benzodiazepina, pero no. Le daba sensación de estar mareada, pero como de borrachera. Consumieron de alcohol un cuarto o un quinto de la botella. El acusado también consumió. Se toma la pastilla y se queda dormida. Cuando se despierta el acusado estaba a su lado, como agarrándole, de manera cariñosa. En ese momento ella se viste. Consumen la droga después. No recuerda bien. No sabe si en el piso o fuera, el acusado le dice que mientras que estaba dormida habían tenido relaciones sexuales, y ella se quedó como no asumiendo lo que en realidad suponía eso. Calixto le dice que vio que ella estaba desnuda y que mantenían relaciones. Alejo le pidió ayuda a Calixto para llevarle a ella al baño, a la sillita de la reina y para vestirle. Su gmail es DIRECCION002. Ella recuerda que su pareja le dijo que recibió un mensaje llamándole cornudo. Ella todavía no había hablado con Calixto. Ella tenía todo confuso. Entonces es cuando ella habla con Calixto. Después se escribe mensajes con el acusado. Recuerda haber escrito un mensaje que decía que aunque era una gilipollas no le daba derecho a follar con ella. Ese día que paso eso ella tenía molestias. Al día siguiente no podía estar con su pareja. Tenía irritación en la zona vaginal. No desgarros. Ocurrió del 11 al 12 de julio. Llamó con los del piso de Arrats para contar todo, y le dijeron que ya se iban a encargar. Tardaron una semana o 5 días en quedar con ella. Habló con la directora, la subdirectora. Después de contar lo ocurrido le dijo que mejor no denunciar, que había pasado ya tiempo. Eso fue unos días después de los hechos. Ella denunció varios días después.

A preguntas de la defensa, Dª Florinda manifestó que el día que estuvo con el acusado, al día siguiente estuvo también con él, que estuvieron hablando. Estuvieron paseando todo el día por Irún. A la noche cenaron algo en el piso. Todo el tiempo estuvieron hablando animadamente. No le comentó a Alejo que su pareja hubiera hablado mal de él, porque no le habló mal de él. Porque si hubiera sido así no habría estado con él. Sí le recomendó su pareja que no se acercara por ese piso, pero no por el acusado. Ella le contó algunas cosas de su pareja porque pensaba que se conocían bastante más de lo que en realidad se conocían. Quizá habló de cosas de las que en realidad no debería haber hablado. No llegó a cogerle de la mano. No tuvo una actitud cariñosa con él. Querían ir rápido a casa por la droga. Niega rotundamente que se levantara la camiseta diciendo mira lo bien que estoy para la edad que tengo. A principios de julio, el día 3 en concreto, no recuerda si le dijo que me da vergüenza como me he comportado. No recuerda si en un menaje dijo o escrito que más vale lo malo conocido que lo bueno por conocer, pero es muy refranera. Estarían hablando de drogas, o de alguna pequeña confidencia que podría haberle dicho de Demetrio... No recuerda haber escrito... en realidad se grababa y se escribía en el móvil. La siguiente vez que estuve con Alejo puede ser a los 14 días. Fui a pillar, y como tenía que dormir en prisión ya, entonces se molestó, y se fue de mala ostia para allá. Preguntada si tuvieron relaciones, pero sin penetración porque el no tuvo una erección, ella niega en rotundo. Preguntada por la defensa si después de eso es cuando habla con Calixto, y se pone en contacto con Arrats, y si denunció para que su pareja no se mosqueara porque hubiera tenido una relación sexual con el acusado, Dª Florinda dice que jamás, jamás denunciaría una violación si no hubiera pasado. Cuando le pregunta sobre en que consiste su degeneración de memoria, si se acuerda de todo, Dª Florinda explica que no recuerda las palabras, se despista mucho más (se olvida de llaves, del móvil...), pero no afecta a que recuerde o no lo que pasó.

A preguntas de la Sala Dª. Florinda explica que ella no viva en el piso de la asociación Arrats. Que conocía al acusado a través de su pareja, Demetrio, que lo conoció en Martutene. De vez en cuando quedaban, y que por el COVID andaban justos de dinero, los del piso les conseguían algo de comida, ellos les pagaban con dinero o con morfina. Ella llevaba con Demetrio desde el 10 de marzo del 2019. Respecto de los mensajes de whatsapp que ella podía haber escrito explica que el acusado estuvo con una chica, ellos hablaron de ella, y quizá esos diálogos podían referirse a ella. La fecha en la que sucedieron estos hechos fue el día que quedó con el acusado y con Calixto para comprar droga. Los hechos fueron la noche del 11 al 12 de julio. En cuanto a la medicación, explica que la lyrica no la tenía pautada porque le sentaba mal. Cuando fueron al piso fueron a la habitación y no se quedaron en el salón porque iban a consumir droga por vía parenteral.

Había que dejar la casa antes de las 8, y se fue con el acusado. Calixto le dijo lo que había pasado ese día después, y que Calixto flipó porque ella no se despertaba.

III. La primera reflexión a realizar conecta con la diferencia entre lo narrado por el acusado y la denunciante, encontrándonos ante dos testimonios contrapuestos -uno que niega que los hechos puedan ser calificados como delito de abusos al tratarse de una relación consentida, y otro que afirma la existencia de un abuso sexual-, debiendo, por tanto, acudir a elementos periféricos que corroboren la credibilidad de uno o de otro.

La información obtenida de las pruebas practicadas debe ofrecer una certidumbre sobre la hipótesis acusatoria para justificar una convicción fundada sobre la culpabilidad del acusado. En el caso que nos ocupa la acusación fundamenta la prueba de cargo, en primer lugar, sobre la declaración de la afirmada víctima, es preciso, por tanto, ponderar la credibilidad de su testimonio, dado que el acusado niega los hechos que se le imputan, lo que impone su examen en el contexto de la actividad probatoria desplegada en el juicio. En este sentido, la STS 519/2009, de 21 mayo, hace depender la eficacia de la prueba de cargo, de la calidad del testimonio, debiendo este último " ser objeto de valoración explicita [...] en el contexto del resto de la información probatoria, que pudiera contribuir a corroborarlo o a desvirtuarlo". Junto a esto, como ya se ha afirmado por esta misma sala (SAPG 317/2009 de 13 octubre), la declaración de las afirmadas víctimas es un medio probatorio apto para corroborar la hipótesis acusatoria, " la jurisprudencia es conteste respecto a tal idoneidad (por todas, SSTS de 11 y 17 de febrero de 2009 ). Lo que exige, más bien, es extremar el rigor en la comprobación de los criterios que fundan argumentalmente la credibilidad de la fuente de prueba y la fiabilidad de lo narrado por la fuente de prueba. La credibilidad se anudará a la ausencia de móviles de resentimiento o interés que priven a la fuente de la aptitud subjetiva necesaria para generar certidumbre, así como a la existencia de una persistencia en la incriminación que, dada la ausencia de contradicciones injustificadas o ambigüedades extremas, refleje un discurso que responde a patrones externos de veracidad. La fiabilidad precisará una especificidad en los datos ofrecidos y una validación externa de los mismos a través de otras fuentes de prueba, de forma que el testimonio sea confirmado o corroborado por algún elemento exógeno debidamente probado".

En cuanto a la calidad cognitiva de lo narrado por la víctima, deberá verificarse, en primer lugar, si la fuente de prueba es sincera, es decir, si se corresponde lo que piensa con lo que declara, y, en segundo término, si es veraz, o si existe una adecuación entre lo relatado por ella y lo ocurrido. Estas exigencias corresponden con los criterios fijados por la jurisprudencia del Tribunal Supremo (por todas STS 1505/2003, de 13 de noviembre) para valorar el testimonio de las afirmadas víctimas, pues la ausencia de intereses espurios y la persistencia en la incriminación equivale a la sinceridad de la fuente de prueba, mientras la presencia de elementos externos de corroboración de lo narrado y la ausencia de elementos de refutación de tal relato equivalen a la veracidad o fiabilidad probatoria de lo trasladado.

Consecuentemente, junto con las declaraciones de la denunciante y del acusado durante el proceso antes reseñadas, es preciso valorar lo narrado por ambos en diferentes sedes, así como los testimonios procedentes de los testigos que han declarado en el juicio, a saber, el Agente de la Ertzaintza con número profesional NUM044, quien recogió la denuncia, el D. Eladio, uno de los trabajadores en el piso de Arrats, y el de D. Emilio, un usuario del piso de Arrats, habiendo participado todos ellos en la prueba testifical desplegada durante el proceso. Y, posteriormente, examinar los informes periciales elaborados por el Médico forense D. Evelio, del Instituto Vasco de Medicina Legal, y el Informe pericial elaborado por el Agente de la Ertzaintza con número profesional NUM045, perteneciente a la Sección de Nuevas Tecnologías de la Policía Científica de la Ertzaintza. Asimismo, resulta relevante, como a continuación detallaremos, el examen de la prueba documental obrante en autos:

III.1.- El relato de lo ocurrido parte de las declaraciones de la afirmada víctima y del denunciado, narraciones que exponemos a continuación:

1) D. Alejo, en su declaración en Instrucción:

Ante el Juez instructor, D. Alejo dice que vivía en el piso de Arrats de Irún porque estaba preso, pero en régimen abierto. Compartía habitación con Calixto que es el instigador de todo esto. Preguntado por si estuvo en el piso el 11 de julio de 2020, dice que no recuerda las fechas exactamente. Florinda me llamó por teléfono diciéndome que quería comprar cocaína. Yo le dije que sí, porque su novio no le dejaba. Su novio o su dueño, como queramos llamarlo. Me dijo que él no le dejaba, entonces acudió a mí. Fue el día de autos, pero no me acuerdo qué día era. Preguntando si podría ser a mediados de julio, responde que él el tiempo lo lleva muy mal. Que podría ser a mediados de julio. Que él, Calixto y Florinda fueron al piso. Los puntos de cocaína los conocía Calixto, mi compañero de apartamento, entonces le pedí a Calixto que me acompañara para que la chica pudiera comprar cocaína. Me acompañó, y llegamos a la Iglesia del Juncal, allí Florinda le dio el dinero, él se largó corriendo a comprar, y ella y yo estuvimos paseando tranquilamente hacia el piso. Ella empezó a desahogarse conmigo. Ella buscaba a una persona con quien desahogarse, por el tormento que vivía con Demetrio, al que yo conocía de estancia en prisión. Ella y yo estábamos muy a gusto hablando. Yo les compraba la morfina en su casa, a ella, porque tiene fibromialgia degenerativa y me había advertido que Demetrio le maltrataba psicológicamente de una manera bestial. Entonces la comprendí y estuvimos hablando. En un momento dado me agarró de la mano, y yo con mucho gusto accedí. Me mete la rabia de el en mi cuerpo, y a la vez mi comprensión hacia ella. Al final empezamos a besarnos, antes de llegar al apartamento. Ella llevaba un cubo con dos botellas de licor francés de 45 grados, y le dimos unos tientos, pero no como para emborracharnos, porque yo me acuerdo perfectamente de todo. A final, empezamos a besarnos, nos calentamos, y fuimos al piso. A ver, no habíamos dicho "vamos a ir a follar", no. Habíamos estado dándonos besos, diciéndonos que tengo ganas de ti, en ese plan. Lo del licor es secundario, íbamos a lo que íbamos. Ya estábamos metiéndonos mano en la calle. Ella me empezó a meter mano al paquete, yo le toqué los pechos, la vagina, ella se dejaba, estaba muy amorosa. Ella vino a mí. Fuimos al piso. Calixto no había llegado de comprar, y fuimos a la cama. Hicimos el amor, o copulamos, como quiera. Sería ya hacia la tarde-noche, porque los educadores tenían que estar fuera, para no pillarnos. En el piso hay tres habitaciones, que suelen ocupar dos personas cada una. Cuando fuimos estaban todos. Pero no sé si nos vieron entrar. Calixto todavía no había vuelto. Cuando volvió fue a la habitación y nos pilló en plena faena, dijo perdón, perdón, y se fue a la sala a esperar. Preguntado sobre si le llegó a penetrar, dice que sí, que en dos ocasiones. Con el pene, sin ningún objeto, y con el dedo también. Después de terminar las relaciones sexuales, salí a la sala, que estaba ya Calixto. Y yo allí, en plan broma, porque llevaba casi 6 años en prisión, y sin mojar, pues dije "joder, por fin he acabado mi celibato", y nos echamos unas risas. Y le dije a Calixto a ver si había conseguido eso, y dijo que no, que había que esperar un poco, a la llamada de su contacto, para ir y volver. Florinda se había quedado en la habitación porque le daba palo salir, porque había gente en el piso. Volví a la habitación, y estuve con Florinda haciéndonos unos arrumacos. Ella me dijo que llevaba días sin dormir por el speed, y yo creo que, entre el sexo, el alcohol, y que había estado metiéndose cocaína con Demetrio, pues se quedó dormida. No sé qué hora era, de noche ya. Yo me quedo acurrucado con ella. Al final llegó Calixto con la cocaína, que había pagado Florinda, entonces fuimos a la habitación y estaba dormida, y empezamos a despertarle, pero no conseguíamos despertarle. La cogimos y la llevamos al baño a empezar a echarle agua para ver si se despertaba. Luego la pusimos en la cama, y siguió dormida un rato. Calixto y yo nos metimos un chute de cocaína. Al rato Florinda se despierta. Y nos metimos un pico, Calixto, Florinda y yo. En la habitación. Y luego se fue Calixto a la sala para dejarnos solos. Y pasamos toda la noche plácidamente, hablando, y así. Hasta que ya, hacia las siete, nos fuimos para que no nos pillara el educador que venía a la mañana. Salimos con el cubo y las dos botellas, y estuvimos todo el día dando vueltas por Irún. Hablando y hablando, y ella todo el rato con lo de Demetrio, y yo dándole ánimos, me dijo que lo iba a dejar. Yo escribí unos mensajes a Demetrio diciéndole cosas muy fuertes, por lo que le hacía a Florinda. Me pasé con los mensajes. Después de estar todo el día por Irún, ya a la tarde-noche, volvimos al piso de Arrats. Yo llevaba una pulsera telemática, y a las ocho tenía que estar en el piso de Arrats. Subimos a cenar al piso, y ahí entre otros estaba Calixto, y Emilio, y otros más, estábamos unos cinco, y estuvimos echando risas en la cocina. O sea, una persona a la que he violado ¿va a estar conmigo echando risas en la cocina, y pasar el día siguiente conmigo? No tiene ni pies ni cabeza. Pero ella llegó un momento que ya tenía que marcharse a casa. Que el otro, Demetrio, le estaba mandando mensajes. Serían las 11 de la noche. Y me dijo que al día siguiente quedamos. Pero al día siguiente, no quedamos. A los días me volvió a llamar, para comprar droga. Quedamos en el Paseo Colón. Luego estuvimos escribiéndonos por correo electrónico, para que Demetrio no le leyera los mensajes de Whatsapp. Mi correo es DIRECCION003. A la semana me escribe un mensaje, mal escrito, es un mensaje muy confuso. Cuando me llamó para comprar droga, porque yo tenía un punto de droga, compramos cocaína. Ese día nos besábamos y tal. Era por la tarde. Después de comprar vamos al piso, cuando el educador no está. Y estaba Calixto que se fue a comprar heroína, porque Calixto y yo solemos meternos cocaína y heroína a la vez. Me pidió Calixto el teléfono de Florinda porque le podía conseguir speed baratísimo. Y entonces se va Calixto a conseguir speed para ella, y nos quedamos ella y yo otra vez en la cama. Intentamos tener sexo, pero yo no pude por la heroína. La heroína, mal negocio para el sexo. No había manera de que se me levantara. Pero lo pasamos muy bien también. No hubo coito, pero hubo sexo. Le hice un cunnilingus, ella me estuvo excitando el miembro, pero no había manera. Volvió Calixto, cuando estábamos en la habitación, ahí, acostados en la cama, pero sin más. Pero Calixto no tenía todavía el speed, y se volvió a ir. No pasamos la noche juntos porque me habían quitado la pulsera telemática, y me habían pasado a dormir a Martutene. Bajamos Florinda y yo, y estaba Calixto sentado esperando, porque sabía que yo tenía que bajar. Y Florinda se quedó con Calixto, que subieron al piso, y estuvieron metiéndose no sé qué toda la noche. Y al día siguiente fue cuando Calixto le dijo, que Florinda le había dicho que yo le había violado. Y yo le dije a Calixto, que tú ya nos has visto, porque las dos veces nos ha pillado. Preguntado si en alguna ocasión le llegó a decir al Sr. Calixto, en relación con la Sra. Florinda, "que había triunfado, 1 consentido y 2, dormida", dice que no, que eso se lo inventó completamente. Cree que el Sr. Calixto y la Sra. Florinda están faltando a la verdad. Dice que está cansado del juego que lleva el artista Calixto, que es un manipulador. Yo un día exploto con Calixto, y le digo que estoy hasta la polla de ti, le dije con todo mi veneno, y le reto delante de todo el mundo del piso de Arrats, y delante de un educador del piso, y le digo que bajáramos a pegarnos. Estaba en su doble juego, de que a mí me dijera una cosa... a Florinda le dijera otra...a Florinda le decía que me denunciara... a mí me decía que Florinda era una puta y que fuera a comisaría a aclarar las cosas. Esto ocurrió después de la segunda cita con Florinda, a los días. El día que le reté, Calixto me dijo que me iba a hundir, que iba a ir a la cárcel por violación. Al decir lo que dijo, Calixto consigue vengarse de mí por humillarle en público, y ganarse la simpatía de Demetrio y Florinda, consiguiendo morfina, y no sé si relaciones con Florinda, eso ya no lo sé. Florinda consigue, poniendo la denuncia, que Demetrio piense que, en vez de tener relaciones consentidas, ha sido violada, y consigue que Demetrio no la machaque psicológicamente.

A preguntas de su letrada, dice que, cuando se enfrentaron Calixto y él estaba presenta Jose Carlos, un educador nuevo en el piso, un usuario nuevo en el piso que se llama Jose Ramón, Jose Ramón creo, estaba también Emilio, uno ruso, y nadie más. Al que le compré la droga se llama Jesús Luis. Todos los datos están en mi móvil. Yo fui a comisaría a decir que había una persona que iba diciendo que yo le había forzado, o que le había violado, tengo aquí en mi móvil todos los datos, todo lo que nos hemos escrito, y para que se pruebe que es una farsa. Y en comisaría me dijeron que no había denuncia, y que me fuera con mi móvil. Pedí un papel, un justificante que dijera que he estado, y me dijeron que no. Entonces el móvil lo entregué al cura de la prisión, pero lo llevó a comisaría y tampoco le hicieron caso, pero lo entregó. Y el móvil está allí, en manos de la Ertzaintza. Yo he intentado colaborar en todo momento.

2) Por su parte, lo narrado por Dª Florinda en su declaración en Instrucción:

Ante el Juez instructor, Dª. Florinda, preguntada si el día 30 de julio de 2020 interpuso la denuncia, dice que no recuerda exactamente el día pero que sería por julio. Dice que en la denuncia hay alguna errata. Señala que quedó con el Sr. Alejo para comprar anfetamina, no cocaína y heroína como dice la denuncia. Y que como no había anfetamina, entonces quedaron en comprar cocaína. También dice que cuando fue al piso, que Calixto tardó mucho en volver, tomó una lyrica, que no tiene prescrita. Ella toma mucha medicación. La lyrica se la dio Argimiro [D. Alejo]. Llevaba días sin dormir, tomo morfina, además había tomado algún Trankimazin. Dice, total, que me quedé dormida. También teníamos alcohol. Lo último que recuerdo es que Calixto dijo que volvía en seguida al piso, que iba a tardar poco. La bebida era un poco rara, no recuerdo el nombre, pero era una bebida francesa, puede ser pastis. Lo siguiente que recuerdo es que me despierto no sé a qué hora. Recuerdo que Calixto fue a comprar la cocaína, yo llevaba un día sin dormir, y me dormí. Había tomado morfina, una lyrica, llevaba un día sin dormir, tengo además una enfermedad, una fatiga crónica, la cosa es que, me despierto sobre las 4 o 5 de la mañana, en la cama de la habitación de Argimiro y de Calixto, con los pantalones, que son elásticos, y las bragas bajados hasta la mitad de la pantorrilla, y con una mano en mi pecho, que miro y era de Argimiro. En ese momento yo estaba muy atontada, y no le di mucha importancia. Me subí la ropa. Estuvimos consumiendo, tampoco me acuerdo muy bien, tampoco las horas, la cantidad... Es un piso, de Arrats, donde acogen a gente que sale de prisión, los primeros permisos... y no pueden llevar a nadie. Yo no podía quedarme porque a las 7 o las 8 de la mañana viene un educador. Por tanto, nos fuimos rápidamente. Y yo ya me fui a casa. En casa fui a hacer pis y me noté irritada. Al limpiarme, noté como cuando tienes muchas relaciones sexuales con la pareja, que a veces se irrita. En la zona de la vagina. En ese momento no lo asocié. Ese día seguí durmiendo, y a la noche intenté tener relaciones con mi pareja, Demetrio, y le molestaba, notaba irritado, tenía molestias. Al día siguiente, Argimiro escribió mensajes a Demetrio, que luego entregó Demetrio a la policía, llamándole cornudo, que no le dejas salir de casa, un montón de mensajes. Le insultó, porque tiene una pequeña cojera, una barbaridad, le dijo es asquerosa cojera. Yo pude decir algunas cosas de Demetrio a este chico, que no me dejaba hablar, que sentía que me controlaba mucho, el tema de las drogas. Por el tema de mi brazo, le dije que se cree [D. Demetrio] muy guapo, y él también tiene una cojera... le dije cosas, no sé...como desahogándome. Y Argimiro le escribió un montón de mensajes a Demetrio. Diciéndole que no me controlara. Y yo ahí ya empecé a relacionar. Y entones le mandé un Whatsapp a Argimiro. En el fondo me arrepentí de haberle hablado a Argimiro de Demetrio. Yo ahí, ya sospeché... porque para mí no había pasado nada, no había pasado nada. Pasados unos días le contacté por el tema del dinero, porque yo puse unos 150 euros, y apenas consumí, y que me devolvieran el dinero. Me devolvió el dinero. Y me encuentro con Calixto, y nos vamos al piso. También vino Alejo. Ese día tenía que ir a dormir a Martutene. Cuando se fue, el Sr. Calixto me preguntó qué había pasado el otro día. Con Argimiro quedé para que me devolviera el dinero, en la oficina de correos de Irún. Solo vino Argimiro. En ese momento yo quería el dinero, y no quería hablar de nada. Y me encontré con Calixto al volver a casa. Y me comentó de ir a pillar algo, y que me quería comentar algo. Fuimos, compramos, y Argimiro también estaba. Allí consumimos, y Argimiro tuvo que irse a la prisión, para dormir. Y en el piso de Arrats Calixto me preguntó qué había pasado. Yo le conté que había mandado estos mensajes, que yo me encontraba así, con molestias abajo... Y Calixto me empieza a contar que a él Argimiro no le dejaba entrar en la habitación, y que cuando salió, porque le interesaba consumir, dijo "he triunfado", y que le dijo, "uno consentido y uno sin consentir". Y yo no consentí ninguno, o sea, ninguno. Ninguno. Calixto me dijo que intentó entrar en la habitación y me vio que estaba desnuda y que Argimiro le dijo "sal, sal". Que me llevaron a la sillita de la reina al cuarto de baño. No me despertaba. Yo tengo un sueño muy profundo. Calixto me dijo que Argimiro le pidió que le ayudara a vestirme, que me volvieron a traer, que estuvieron dos horas conmigo. Y me entero, y se lo cuento a Demetrio, y yo aviso a Arrats, lo que había pasado. Y me dicen que tranquila, que ellos se ocuparán de todo, por lo que se demoró que yo pusiera la denuncia. Ellos dijeron que iban a mover todo, que iban a denunciar, y luego no hicieron nada. Claro, no les interesa a ellos que esto se sepa. Primero quedé con una mujer, que había estado presa, que había sido alcaldesa de Pasajes San Juan, era rubita, no recuerdo el nombre, hablamos, y me comentó que no denunciara, que no merece la pena, que no me van a creer, o algo así, que ya ha pasado tiempo. ¡Cómo que ha pasado tanto tiempo! Si sois vosotros los que lo habéis retrasado. El día que les llamé, me dijeron que no me preocupara, que nosotros vamos contigo, y no se pusieron en contacto conmigo. Y ya fue cuando por fin quedé con esta mujer, que me empezó a meter un rollo de que si era una asociación que se dedicaba a los presos, que si ella había estado presa... y me recomienda que no denuncie, y yo le dije voy a denunciar. Y ya me dio el número de la persona que iba a ir, y al día siguiente quedé con otro educador, que tampoco me acuerdo cómo se llama, para denunciar. Preguntada por el Juez Instructor, si conoce algún motivo por el que el Sr. Calixto quisiera perjudicar al Sr. Alejo, Dª Florinda dice que no cree, que tanto como para eso no. Calixto sí le dijo alguna vez que estaba un poco harto de Argimiro, por problemas de convivencia y así, pero nada serio. Preguntada por el Juez Instructor sobre cómo se conocieron ella y el Sr. Alejo, explica que, a través de Demetrio, que Demetrio le conocía de haber estado juntos en Martutene, y alguna vez, como yo tomo morfina, le regalamos alguna pastilla. También se murió la madre de mi pareja, y le acompañó a Demetrio al funeral, y luego vino a casa, Demetrio se fue a la habitación, y le dijo que quería que Argimiro se fuera de la casa. Y fuimos viendo algunas cositas, que iba de sabelotodo. Yo pensaba que era una persona diferente, Demetrio le conocía más. Pero luego me di cuenta de que no era un amigo, que era un conocido. El Juez le pregunta si alguna vez han tenido una relación sentimental, D. Alejo y ella, porque, según le explica el Instructor, es lo que afirma el Sr. Alejo, y ella niega en rotundo. Ante la pregunta del Juez Instructor, sobre si ha mantenido relaciones sexuales con el Sr. Alejo, Dª Florinda afirma que relaciones consentidas, no. Nunca antes había quedado con ellos para comprar droga. Nunca antes había subido al piso de Arrats. Dice que, antes de eso, alguna vez acompañé a Demetrio, pero me quedé abajo y no llegué a subir. Antes de lo sucedido, había coincidido con el Sr. Alejo unas diez veces, estando yo siempre con Demetrio, menos una, que le bajé una pastilla a la calle porque Demetrio no podía bajar. Preguntada por el Juez Instructor si alguna vez el Sr. Alejo le había preguntado si quería mantener relaciones sexuales, Dª. Florinda dice que no. Y sobre mantener una relación sentimental, Dª. Florinda dice que, bueno, que Demetrio me dijo alguna vez que sí que parecía que Argimiro quería algo conmigo, que me hacía mucho caso, pero no sé. Preguntada por el Juez Instructor por si tiene algún motivo para querer perjudicar al Sr. Alejo, dice que no. Explica que, tal y como se despertó, por cómo estaba al día siguiente, las cosas que dijo Argimiro por mensaje, todo lo que me contó Calixto... el Juez Instructor le dice que el Sr. Alejo afirma que ella se está moviendo inducida por el Sr. Demetrio, que se mueve a su vez por ánimo de venganza, y que ella, por miedo a la reacción del Sr. Demetrio, está contando esto para protegerse del Sr. Demetrio. Dª. Florinda responde que eso no es cierto, no es cierto en absoluto. No ha actuado influida por el Sr. Demetrio.

A preguntas de la letrada, sobre si el Sr. Calixto le envió algún mensaje, Dª Florinda dice que no, que luego algún día quedamos, pero hasta que no me lo contó, no me mandó ningún mensaje. Preguntada sobre lo que le dijo el Sr. Calixto que le dijo el Sr. Alejo, Dª Florinda dice que le contó que dijo "he triunfado, uno sin consentir y uno consentido". Dice que el Sr. Calixto le dijo, al principio me preocupé, estabas que no te despertabas, vi que respirabas y tal, pero no te despertabas.

Como ya se ha referido, nos encontramos ante dos versiones contrapuestas, en las que, por un lado, D. Alejo afirma haber mantenido relaciones sexuales plenas (con penetración vaginal), consentidas, con Dª. Florinda. Mientras que esta afirma que no fueron consentidas, puesto que ni siquiera fue consciente de que estas se hubieran producido, al estar profundamente dormida o, incluso, inconsciente, cuando se produjeron. Procede, por tanto, en primer lugar, analizar el relato de ambos, en las diferentes sedes en las que declararon, para comprobar la coherencia de dichos relatos. Y, posteriormente, valorar dichos testimonios junto con el resto de las pruebas practicadas, tanto las declaraciones de los demás testigos, como la prueba pericial y documental.

Así, en cuanto al relato de D. Alejo, se perciben contradicciones en cuanto a las fechas en las que él afirma ocurrieron los hechos, contradicciones que resultan de su propio relato. Él mantiene que mantuvo relaciones sexuales con Dª. Florinda en dos días diferentes, un primer día en el que hubo relaciones sexuales con penetración, y que coincidiría con los hechos que han dado lugar a esta causa, y un segundo día en el que afirma que, si bien relata que mantuvieron de nuevo relaciones sexuales, no pudo mantener una relación sexual plena, por encontrarse bajo los efectos de la heroína. Y, con independencia de Dª. Florinda niegue rotundamente que volviera a quedar con él, negando asimismo que en este segundo día mantuvieran alguna relación de tipo sexual con D. Alejo, el hecho cierto es que el propio D. Alejo en la declaración en el juicio oral afirma que el primer día era el 28 de junio, y el segundo día fue el 13 de julio, y no el 11, como afirma Dª. Florinda, pues el 11 de julio estaba durmiendo en prisión. Pues bien, a la vista de la documentación aportada por la defensa, en cuanto a las noches que D. Alejo pernoctó en el Centro penitenciario, no pudo ser tampoco el día 13 de julio. Es decir, D. Alejo indica que no es cierto lo que afirma Dª Florinda, ya que los hechos no pudieron suceder el día 11 de julio, como ella pretende, lo que le lleva a D. Alejo a argumentar que ella miente, afirmando que fue el día 13 cuando sucedieron los hechos de la forma y manera que él relata, algo que tampoco es posible, pues ese día también durmió en prisión. En todo caso, si bien esto permite encontrar la primera contradicción de varias en el relato de D. Alejo, la cuestión del día exacto en el que sucedieron los hechos no es de especial relevancia, puesto que ambos, D. Alejo y Dª. Florinda, sostienen que, en un día determinado, que podemos afirmar que fue entre el 28 de junio y el 15 de julio, ambos quedaron para adquirir droga, que conseguirían a través de D. Calixto, y ambos coinciden en que estuvieron por Irún, consumiendo alcohol, mientras esperaban a D. Calixto. Y ambos también coinciden en que en un momento determinado subieron al piso de Arrats, domicilio en ese momento de D. Alejo y de D. Calixto, donde fueron a la habitación. Y hasta ahí el relato coincidente, pues en lo que difieren, y esto con independencia del día exacto en que se produjeron los hechos, es en lo que luego sucedió, y en la forma en que sucedió. Así, otra de las contradicciones del relato de D. Alejo se relaciona con lo que sucedió tras la relación sexual. Y es que en la declaración en Instrucción mantuvo que, tras mantener relaciones sexuales con Dª. Florinda, llegó D. Calixto con la cocaína, y fueron a la habitación comprobando que ella estaba dormida y que no conseguían despertarle, que tuvieron que llevarle al baño entre los dos, para intentar despertarle con agua, lo que no consiguieron, y la dejaron dormir un rato, tras lo cual ella despertó, y los tres se inyectaron cocaína, estando en la habitación, después de lo cual, según afirmó D. Alejo, D. Calixto volvió a la sala y pasaron Dª. Florinda y D. Alejo toda la noche hablando plácidamente. Mientras que en el juicio oral manifestó que, tras las relaciones sexuales, ella se quedó dormida, que volvió a comprobar si D. Calixto había vuelto con la droga, y que, una vez conseguida las sustancias estupefacientes, D. Florinda y D. Alejo, según relata este último, permanecieron los dos en la habitación consumiendo drogas hasta que la hora en la que debería irse ella, pues llegaban al piso los educadores.

En cuanto al relato de Dª. Florinda, resulta coherente y ausente de contradicciones en lo esencial, en las diferentes sedes en las que declaró. Lo relatado en Instrucción, coincidente a su vez con lo declarado cuando interpuso la denuncia, tal y como revela ella misma ante el Juez Instructor y así se comprobó, coincide, asimismo, en lo esencial, con lo relatado en el Juicio oral. La única diferencia, no relevante en cuanto a la posible incoherencia del relato, tiene que ver con la riqueza de detalle de su declaración en Instrucción, más precisa en cuanto a la manera en que ella fue tomando conciencia de lo sucedido, y que es achacable a la cercanía temporal de esa declaración en Instrucción, mucho más cercana al momento de los hechos, que la vertida en juicio, que se produjo casi tres años después. A su vez, coincide con la versión de D. Alejo en cuanto al alcohol ingerido por Dª. Florinda, las sustancias estupefacientes que ella había consumido antes de quedar con él, además de su medicación habitual, así como alguna droga más que consumió cuando estaba ya con D. Alejo, lo que, junto al hecho de que no hubiera dormido apenas en los dos días anteriores, fuera lo que le llevó a quedarse profundamente dormida, y explicaría el hecho de que ella no fuera consciente de las relaciones sexuales mantenidas. El detalle de la manera en que va tomando conciencia, al despertar y encontrarse semi desnuda, sin comprender el motivo de encontrarse así, confusa, e ir poco a poco interiorizando lo sucedido, al ir notando ciertos síntomas, como la irritación y molestias en la zona vaginal, le llevaron ya en ese momento a sospechar que algo había sucedido, pero sin ser consciente del qué. Y relata el hecho de que fuera la conversación mantenida con D. Calixto la que le llevó a confirmar sus sospechas días después de los hechos. Según relató Dª. Florinda, tanto en Instrucción como en le Juicio oral, D. Calixto le contó que D. Alejo, tras mantener relaciones sexuales con Dª. Florinda, salió del dormitorio, fue a la sala común donde se encontraba D. Calixto, y dijo que "he triunfado, uno consentida y uno sin consentir", en referencia a las relaciones sexuales mantenidas. Y es en ese momento, cuando ella confirma lo que ya sospechaba, cuando se pone en contacto con los responsables del piso de la Asociación Arrats, si bien sin mucho éxito, lo que llevó a la tardanza en la posterior interposición de la denuncia ante la Ertzaintza. El relato de los hechos por parte de Dª. Florinda ha resultado coherente y sin contradicciones, a la vista de sus diferentes declaraciones.

III.2.- En cuanto a los testimonios vertidos en juicio, se trata de declaraciones emanadas de testigos de referencia:

1) Como primer testigo se cita al Agente de la Agente Ertzaintza con número de identificación profesional NUM044, el Instructor de este caso.

A preguntas del Ministerio Fiscal, el Agente nº NUM044 se ratifica en el atestado. Explica que se trata del Agente con el que se encuentra en primer lugar la perjudicada. Esta le relata que el 11 de julio de 2020 en un piso de Arrats, dice haber sufrido una agresión sexual. Interpone la denuncia hacia el 30 de julio. Ella tarda en denunciar porque puso en conocimiento de los del piso, pero como no hicieron nada, fue a denunciar. El Agente relata que ella contó que el 11 de julio quedó con el acusado y con Calixto para comprar droga en la calle para consumir en la habitación. Uno se quedó en la calle. Fue al piso, y fue a la habitación de los chicos. Tomó una pastilla, se acostó vestida y al despertar tenía el pantalón y bragas bajadas. El acusado tenía su mano en uno de sus pechos y ella le retiró la mano. Notaba la zona escocida, le dolía y supo que algo había pasado. Había más gente en el piso viendo la tele. El Agente entiende que no consumió más que la pastilla y alcohol, porque no consiguieron la droga. Tomó declaración también a Calixto (folio 19 y 20, 96 y 97). Y se ratifica en las declaraciones. Recuerda que es la tercera persona, y que compartía cuarto con el acusado. Lo que dice Calixto es que al volver a casa vio que él [D. Alejo] estaba sobre ella, teniendo una relación sexual, la luz estaba encendida y lo vio claramente, y al verlo cerró la puerta. Calixto dijo que la denunciante parecía dormida. Calixto se fue al salón, cuando sale el acusado Calixto dijo que este dijo: 1 consentido y 2, dormida.

A preguntas de la defensa, el Agente nº NUM044 dijo que la denunciante al poner la denuncia tenía todo muy claro. Coincidieron Calixto y ella en sus declaraciones. También prestó declaración el testigo Gregorio (folio 111). Se ratifica en esa declaración. Dijo que había visto al acusado y a ella en actitud "no sé si de pareja", en un par de ocasiones.

Atendiendo a lo declarado por el Agente, se observa la coherencia entre lo relatado por Dª. Florinda en sede policial, con lo posteriormente declarado ante el Juez Instructor y en el juicio oral. También en esta declaración del Agente nº NUM044 se recogen las palabras de D. Calixto, quien, tal y como explica este testigo, afirmó que incluso llego a presenciar que vio que durante la relación sexual Dª. Florinda parecía dormida, y cómo D. Calixto relató que escuchó a D. Alejo decir, en cuanto a las relaciones sexuales mantenidas que por lo menos una de ellas había sido no consentida ("1 consentido y 2, dormida"), lo que es coincidente con lo relatado por Dª. Florinda.

2) El segundo testigo es D. Eladio, uno de los trabajadores en el piso de Arrats.

A preguntas del Ministerio Fiscal, el testigo explica que en 2020 era educador social del piso de la Asociación Arrats. Le ponen en conocimiento de unos hechos, a través de la responsable del piso, y a través de una comunicación. Esta información les llega a través de un usuario, Calixto. Les dice que había habido unos abusos sexuales, y que los había cometido el acusado. En relación de los hechos dice que se hablaba de un estado de inconsciencia de la chica. No recuerda con detalles de qué iban los hechos, en qué consistieron. Eran hechos contra la libertad sexual. Fuera de horario de presencia de los educadores. Lo comentaron en una reunión de trabajo que tuvieron. Comentaron la posibilidad de hablar con la víctima, se pusieron en contacto con ella. Ella manifestó que había ocurrido. Le dijeron que le acompañaban a la denuncia. Él le acompañó hasta la comisaría para interponer la denuncia, pero él no entró, se quedó fuera. No recuerda si fue ella quien contactó o el que fue pareja de ella. Vagamente recuerda que cuando le acompañó a la comisaria a ella, a él le dijo que se sentía humillada, transgredida, pero no recuerda que le dijera que había sido abusada. Esto fue unos días después de los hechos. La denuncia es de 30 de julio, no recuerda que le dijera la fecha en que sucedieron los hechos. No recuerda que ella le dijera nada sobre su estado físico. No recuerda detalles.

En relación con el acusado, el testigo explica que pidieron plaza para que él fuera al piso. Posteriormente a estos hechos, tras la reunión del equipo, decidieron que no podía permanecer más en el piso. Llevaría más de 6 meses haciendo vida en el piso, sin pasar por Martutene, era el tiempo de la pandemia, del confinamiento. El día de los hechos él no estaba en Martutene.

A preguntas de la defensa, explica que los hechos que se denuncian presuntamente ocurrieron el 11 de julio. A la pregunta sobre si el acusado desde el día 4 durmió en Martutene, porque se le revocó el poder estar durmiendo en el piso por consumos, y la asociación decidió revocarle y mandarle a Martutne, el testigo dice que puede ser así. Se habló con Martutene para que pasara a un régimen diferente. No sabe cuándo ocurrieron los hechos. Estaban en el piso de 9 de la mañana a 4 de la tarde. No sabe decir cómo era la relación del acusado con Calixto. Podrían haber tenido algún roce por la convivencia. A la pregunta sobre si le parece posible que Calixto, en venganza contra el acusado, se inventara los hechos, el que dijera que una fue consentida y 2 dormida, dice que podría ser, pero que no puede saber lo que hizo o no Calixto. Sabía que había consumos en grupos entre los usuarios del piso.

A preguntas de la Sala, explica que el fin de semana se turnan en el piso. Que la denunciante era ajena al piso. Y no puede entrar al piso. La pareja de Dª. Florinda, D. Demetrio, fue un antiguo usuario del piso.

En relación con esta declaración, si bien no aporta información detallada en cuanto al contenido de lo relatado por Dª. Florinda, cabe destacar en primer lugar, que sigue siendo coincidente con lo que ella ha venido explicando en las diferentes sedes en las que ha relatado lo sucedido. Además de lo anterior, permite conocer asimismo que, según explica el testigo, D. Calixto puso en conocimiento de la Asociación Arrats que se habían producido abusos sexuales, refiriéndose a los hechos objeto de la presente causa, y que habrían sido cometidos por D. Alejo, mientras Dª. Florinda se encontraba en un estado de inconsciencia, lo que corroboraría la versión de la denunciante.

3) El último testigo, D. Emilio, un usuario del piso de Arrats.

A preguntas de la defensa, se reafirma en lo que declaró entonces. Dice que vio a Alejo en compañía de Florinda en el piso. A la pregunta sobre si le vio en actitud cariñosa, como si fueran una pareja, responde que sí. En la cocina preparando la comida, hablando, bromando, me pareció una pareja, cariñosa. Fue por la noche. No recuerda la fecha exacta, porque ha pasado mucho tiempo. A la pregunta sobre si volvió a verles juntos en actitud de pareja a los días, dice que no lo recuerda. Dice que la relación entre Alejo y Calixto era mala. Calixto, es un personaje, le gusta manipular a la gente. A la pregunta sobre si la relación entre el acusado y Calixto se estropea a raíz de que estuviera con Dª Florinda, dice que puede ser, que Calixto intentaba crear problemas entre los dos.

El relato de D. Emilio poco puede aportar en relación con las declaraciones de Dª. Florinda y de D. Alejo, salvo que vio en una ocasión a ambos en actitud cariñosa en la cocina del piso, sin poder precisar la fecha, ni siquiera aproximadamente, y tampoco recuerda haberles visto de nuevo juntos.

III.3.- Informes periciales realizados a Dª. Florinda y a D. Alejo y defensa de los mismos en el acto del juicio oral por parte del Médico forense del Instituto Vasco de Medicina Legal, D. Evelio

1) Informe Médico-forense de 30 de julio de 2020 (agresión/abuso sexual)

En dicho Informe, en cuanto a los antecedentes de interés en relación con Dª. Florinda, interesa el hecho de que padecía, entre otras enfermedades, Fibromialgia y síndrome de fatiga crónica, afecta de focomelia de extremidad superior izquierda a nivel del codo; dependiente por ello, con un 66%. Asimismo, se refiere un " consumo activo aún de cocaína y heroína (tiene prescrita morfina, 60mgr/día, para la fibromialgia y como parte de una supuesta desescalada del consumo por Bitarte, donde inició tratamiento de deshabituación); consume speed como sustitutivo del Rubifén que agota antes de que le renueven la prescripción. Refiere inhalar heroína, pero inyectarse por vía intravenosa la cocaína" con punturas que muestran características de recientes algunas de ellas.

Se deja constancia del relato de hechos realizado por Dª Florinda ante el Médico forense: " Quedaron en el piso de la Asociación Arrats, con unos conocidos, para adquirir y consumir después heroína y cocaína; la operación no fue satisfactoria y mientras otro u otros (relato un tanto desordenado) iban a buscar más dosis ella quedó en el piso, al que habían vuelto, en compañía de uno o dos varones. Antes de salir había tomado 2 mgr de Alprazolam, que tiene prescrito. Al volver al piso, se quedó dormida en una cama alrededor de las 21 o 21:30 horas... No recuerda bien si tomó o no, antes o después de la presunta agresión, alguna dosis de las sustancias que habían adquirido... Sobre las 4 de la madrugada, dice haber despertado con la mano de un varón en un pecho, desnuda de cintura para arriba, y con las ropas de la parte de abajo bajadas. Refiere confusión, no sabe si ocurrió algo o no, no sabe si le administraron algo o no, o si fue el Alprazolam o que tomó heroína... Por la mañana, el supuesto agresor le habría comentado al otro varón: "he triunfado dos veces, una consentida y la otra con ella dormida". Este comentario le generó alarma y lo denunció al monitor o educador o responsable del piso de Arrats, que le prometió activar su sistema interno de información y denuncia y mantenerse en contacto con ella. Ante la tardanza en responder noticias, hoy, 20 días después, ha decidido denunciar".

Consta en el Informe que se procedió a la exploración médico-forense de Dª. Florinda en el Servicio de Urgencias del Hospital del Bidasoa de la que se desprenden los siguientes hallazgos: 1.- Exploración física " negativa tanto en genitales externos como en el interior de la cavidad vaginal y cérvix. Sin hallazgos de interés en la exploración general". 2.- Exploración psicopatológica " Estado psicológico: sin alteraciones de interés, salvo el nerviosismo propio de la situación exploratoria".

Se deja constancia de que, dado el tiempo transcurrido, durante el que se ha lavado, duchado, mantenido relaciones sexuales repetidas con su pareja, y dado que ha lavado las ropas que llevaba el día de los hechos, no se considera útil la toma de muestra biológicas.

En el juicio oral el Médico forense, D. Evelio explicó que recibió un aviso del hospital del Bidasoa por una agresión sexual. Había sido unos 20 días antes, por lo que no había restos de nada, había lavado la ropa, etc., reseñando en su informe lo que Dª. Florinda le relató.

A preguntas de la defensa, manifestó que el relato de Dª. Florinda no era desordenado. Preguntado sobre si Dª. Florinda tenía que haberse despertado al realizar el acto sexual, el experto explica que normalmente sí, pero en sus circunstancias de consumo de alcohol y drogas, puede no despertarse. Que esto depende de muchos factores, como por ejemplo si estaría o no lubricada, etc. Asimismo, explica que no necesariamente tienen que derivarse lesiones, añadiendo que le vio varios días después y que cualquier marca que se hubiera podido producir habría desaparecido. A la pregunta sobre si con la mezcla de alcohol y medicamentos podía haber tenido relaciones conscientes querida, y luego olvidarlo, el D. Evelio dice que en el terreno de las hipótesis podría ser.

Como constata el propio Informe, poco puede aportar en cuanto a los hechos en sí, pero, no obstante, sí es informativo en relación con los consumos de Dª. Florinda, no solo los relacionados con la fuerte medicación pautada por sus problemas de salud, sino por los consumos problemáticos de alcohol y estupefacientes que mantenía. Este dato es de especial relevancia, teniendo en cuenta lo afirmado por el experto, al considerar que la ingesta de diferentes sustancias, junto con el alcohol, y la situación de Dª. Florinda, podría llevar a que no se despertara como consecuencia de una relación sexual plena, con penetración. Lo que confirmaría lo relatado por la afirmada víctima.

2) Informe de Psiquiatría de 24 de febrero de 2022 realizado en relación con D. Alejo

En el Informe consta que D. Alejo " Empezó a consumir speed y alcohol en fines de semana y, paulatinamente se hizo adepto a heroína y cocaína, mezcladas, por vía intravenosa. Tuvo algunos roces con la justicia, incluso de temática laboral, pero la primera vez que ingresó en prisión fue en 2014.

En prisión no consume: está en abstinencia de drogas desde julio de 2020 cuando, tras salid en libertad por haber alcanzado el tercer grado penitenciario, recayó durante 5 meses que estuvo en libertad y residiendo en el piso de Arrats donde fue denunciado: consumía casi todos los día, sobre todo él y un compañero del piso; al novio de la denunciante lo conocía de prisión y en ese intervalo en tercer grado compraba pastillas de sulfato de morfina; un día bebieron mientras otro iba a comprar drogas; el día de la denuncia habían consumido heroína y cocaína intravenosa y no recuerda si bebieron alcohol. Recuerda haber comentado, jubilosamente, que habían terminado sus 5 años de "sequía sexual", pero insiste en que la relaciones fueron voluntarias porque ella necesitaba desconectar de los problemas que tenía con su novio en su propia casa. Está en tratamiento en prisión con Bitarte, para deshabituación: metadona, en desescalada en estos momentos; sedantes benzodiazepínicos y antipsicótico y antidepresivo además de un frenador de impulsos. Nunca ha consumido en prisión".

En el Informe se deja constancia que D. Alejo relata al Médico forense que " el día de autos había consumido metadona, heroína y cocaína, y no logró una relación satisfactoria".

En las conclusiones de dicho informe, interesa en particular que el experto deja constancia de que D. Alejo " al tiempo de los hechos, según refiere, consumía a diario, y habría consumido metadona, cocaína y heroína, y quizá alcohol, por lo que sus capacidades intelectivas y volitivas estarían afectadas de modo genérico, pero sin que sea posible especificar más, de ser cierta su versión: no podemos conocer el estado de intoxicación o no, ni su grado, en el preciso momento de los hechos denunciados".

En el juicio oral el Médico forense, D. Evelio se ratificó en dicho informe. Comenta que él tiene anotado que el día de los hechos D. Alejo había comentado que se habían acabado los 5 años de su sequía sexual, explicando que son afirmaciones del propio acusado. Preguntado por la defensa si podría verse, en relación con D. Alejo, su imputabilidad disminuida, el experto indica que tanto D. Alejo como Dª. Florinda afirmación que habían consumido alcohol y drogas.

Cabe destacar, por una parte, la contradicción entre lo que D. Alejo declara ante el médico forense, como se recoge en el informe, " el día de autos había consumido metadona, heroína y cocaína, y no logró una relación satisfactoria", frente a lo que declara tanto en Instrucción como en el juicio oral, donde, como se ha señalado repetidamente, manifestó que habían mantenido relaciones sexuales con penetración en más de una ocasión el día de los hechos. Por otro lado, si bien a la luz de lo recogido en el informe no puede determinarse si en el momento de los hechos D. Alejo se encontraba bajo los efectos del alcohol y/o sustancias estupefacientes, ni el grado de afectación, sí que recoge el contexto adictivo en el que se encontraba el acusado en el memento de producirse los hechos, así como el hecho de que afirmara haber consumido alcohol de alta graduación ese día, al igual que han afirmado ambos, D. Alejo y Dª. Florinda, en diferentes ocasiones.

III.4.- Informe Pericial del Agente de la Ertzaintza con número profesional NUM045, de la Sección de nuevas tecnologías de la Unidad de Policía Científica de la Ertzaintza, en relación con móvil del acusado.

A preguntas del Ministerio Fiscal explica que recibió un teléfono móvil de la marca Alcatel. Con un software se mete en la memoria interna del teléfono, y extrae toda la información de la sim, de la tarjeta, etc. Desencripta o visualiza a nivel de usuario, distinguiendo por mensajes, por Whatsapp, por llamadas... Se le cogió información de Facebook, de Gmail, etc. El Agente se ratifica en el Informe

Se transcriben a continuación, dada su relevancia, la relación de correos entre Dª. Florinda, desde la cuenta de correo electrónico DIRECCION002, y D. Alejo, desde la cuenta de correo electrónico DIRECCION003:

· El mar., 14 jul. 2020 10:50, Alejo escribió:

A ver, esto es muy serio. Me ha estado contando mi compañero de piso todo lo que le largaste sobre mi. Me parece un tema muy serio que no pienso hablarlo por teléfono. ¿Y luego dices que yo me pasé 20 pueblos con lo que le dije a tu amigo? Yo dije lo que dije para defenderte, pero tu aprovechaste mi marcha a Martu para ponerme a la altura del barro y encima decirle cosas aberrantes. No esperaba esto de ti.

Ahora por favor échale arrestos y dímelo a mi a la cara. Espero tu respuesta, porque esto lo quiero hablar sí o sí. Ya sé que ahora pasarás de mi y ni me responderás, si es así tú verás.

Venga, escribe y no te escondas por favor:

Alejo.

· El mar., 14 jul. 2020 11:37, Florinda escribió:

Nosotros no hicimos nada antes de dormirme , tu mismo lo hablaste conmigo que hacía bastante tiempo que no habías tenido la oportunidad de estar con una tía y que llegaste a plantearte o plantear en la sala si habías hecho bien o no. Esa noche primero estuve en coma (días sin dormir y un sueño muy profundo) ni las cosas que contaste a Calixto eran totalmente ciertas (no tuvimos sexo antes de dormirme) y no me explico como he podido hacer (aq no me acuerdo absolutamente de nada) como si no hubiera pasado que tuvieras sexo conmigo estando casi en coma. Joder Argimiro no se lo quiero contar a Demetrio porque "ojos que no ven corazón que no siente" y no quiero que haga una gilipollez otra cosa es que no se porque narices no reaccione ese día. Demetrio no lo sabe porque se que va a alterarse muchísimo. Me doy asco...y tu lo has hecho posible.

· El mar., 14 jul. 2020 12:10, Alejo escribió:

¿Pero en qué cojones me he pasado?

Tu y yo tuvimos SEXO CONSENTIDO. Habíamos bebido los dos y te recuerdo que fuiste tú la que comenzó a agarrarme y a besarme, cosa que yo seguí con gran gusto. Acabamos donde acabamos por mutuo acuerdo. Si tú no te acuerdas yo si. Si yo hice lo que vas contando, ¿por qué luego estuviste tan amorosa conmigo todo el día? ¿Y porqué ayer hicimos lo que hicimos si tan ruin me porté? Si a mi me hubieran hecho lo que vas contando odiaría a esa persona, no volvería a acostarme con ella y menos hacer planes y dar ilusión a esa persona. ¿Y que te das asco por mi culpa? Eso sabes que sobra, sé que no lo piensas, y que lo dices por defenderte, pero conmigo no tienes porque decirlo, porque aun con todo te sigo teniendo aprecio y cariño, aunque ya voy viendo desde hace días que no es recíproco. Y esto también te he pedido que me lo dijeras, porque creo que tras todo lo que hablamos y vivimos merecería que me lo dijeras:

Alejo.

· El mar., 14 jul. 2020 12:35, Florinda escribió:

Si por eso me doy asco, pero que yo me comportase como una gilipollas no quiere decir que tuvieras derecho a hacer lo que hiciste follar con alguien semi inconsciente inconsciente. Y yo lo último

Que recuerda Gordillo del gara canción de ahí me dormí y a partir de ahí no me podía despertar ni con un terremoto. K guay no?

· El mar., 14 jul. 2020 12:38, Florinda escribió:

Lo último que recuerdo quería decir es que vino Calixto diciendo que había que esperar un poco más. Esto lo tenemos que hablar los tres Calixto tu y yo y te lo hago bueno.

· 14/07/2020 en el último mensaje de Alejo, en respuesta al anterior de Dª Florinda, escribió:

Es que había que esperar, eso dijo al menos Calixto. Y sabiendo al menos lo que le gusta el vicio, yo le creo. No es que quiera defenderle, porque ahora estamos de morros. Pero ese es otro tema. Mientras, tú y yo nos pusimos al tema. A mí no me acuses de barbaridades y luego volver a acostarte conmigo como si nada. ¿O tampoco te acuerdas de eso? Fue AYER.

Venga, que te vaya bien, pero eso de que eras una persona noble y sin dobleces...ejem. Yo seré el primero en tener defectos, pero tú también tienes una buena dosis. Eso de decir a cada cual lo que te interesa y de la manera que te interesa. A Demetrio le dices A, a mi B y a Calixto C. Y las cosas son mejor hablarlas a la cara como te había pedido, que por internet las cosas se suelen tergiversar.

La lectura de los mensajes de correo permite comprobar cómo Dª. Florinda no era consciente de haber mantenido relaciones sexuales con D. Alejo. Especialmente relevante resulta el contenido del correo enviado a las 11:37 del día 14 de julio, en el que Dª. Florinda dice a D. Alejo que " Nosotros no hicimos nada antes de dormirme", " Esa noche primero estuve en coma (días sin dormir y un sueño muy profundo) ni las cosas que contaste a Calixto eran totalmente ciertas (no tuvimos sexo antes de dormirme) y no me explico como he podido hacer (aq no me acuerdo absolutamente de nada) como si no hubiera pasado que tuvieras sexo conmigo estando casi en coma ", así como del correo enviado por Dª. Florinda ese mismo día a las 12:35 en que se lee lo siguiente: " que yo me comportase como una gilipollas no quiere decir que tuvieras derecho a hacer lo que hiciste follar con alguien semi inconsciente". De manera que los correos entre la afirmada víctima y el acusado, obtenidos del móvil de D. Alejo, corroboran el relato de Dª Florinda en cuanto a que las relaciones sexuales se produjeron estando ella privada de sentido, sin ser, consecuentemente, consentidas.

IV. A modo de conclusión, el cuadro probatorio descrito refleja toda la información disponible para formar un juicio fundado sobre los hechos objeto de denuncia.

Tal y como ha quedado referido, el derecho a la presunción de inocencia (art. 24.2), en su dimensión formal, atribuye la carga de los hechos que conforman la imputación penal a la parte acusadora, y en su dimensión material precisa que la certidumbre sobre los datos factuales que conforman la hipótesis acusatoria se funde en prueba de cargo válida y suficiente. Es por ello que corroborar la hipótesis acusatoria exige extremar el rigor en la comprobación del cuadro probatorio.

Las tesis propuestas por las partes son antitéticas, en lo que respecta a la existencia del consentimiento para mantener las relaciones sexuales. A partir de esta premisa inicial, es preciso ponderar la totalidad del cuadro probatorio.

.- Cabe destacar en primer lugar que los posibles motivos espurios alegados por D. Alejo para que Dª. Florinda denunciara estos hechos y que D. Calixto declarara lo que recogido a través de testimonios de referencia no tienen consistencia. Así, Dª. Florinda no necesitaba denunciar para protegerse de las posibles represalias de su pareja, pues simplemente, si quisiera ocultarle algo, bastaba con no contarle nada. Por otra parte, el hecho de que D. Calixto quisiera vengarse de él tampoco parece un argumento de peso, pues los problemas que podían tener, tal y como ha relatado el educador del piso en el que ambos convivían, se debían a roces de la convivencia, sin tratarse de problemas serios que hubieran podido llevar a un ánimo de venganza en D. Calixto.

.- El relato de Dª. Florinda ha sido persistente, coherente en todas sus declaraciones, y sin contradicciones. Ha mantenido en todo momento que no fue consciente de las relaciones sexuales en el momento en que se produjeron, al encontrase dormida, inconsciente, y que se sintió muy confusa al despertar y encontrarse prácticamente desnuda, en la cama junto a D. Alejo, y comprobar, al ir al baño, las molestias que sentía en la zona vaginal. Su relato en lo relativo a la manera en que fue adquiriendo conciencia de lo sucedido el plenamente coherente, y así lo ha mantenido en todo momento. Mientras que el relato de D. Alejo, presenta contradicciones importantes, que desvirtúan su credibilidad, tal y como ya se ha señalado.

.- Entre los elementos probatorios que pudieran coadyuvar a corroborar la credibilidad del testimonio de la denunciante, sobre la que se funda la acusación, cabe destacar, en primer lugar, el testimonio del Agente nº NUM044, quien recogió su denuncia, que evidencia esa coherencia en el relato de Dª. Florinda desde ese primer momento. Junto al anterior, el testimonio de D. Eladio, el educador del piso, quien ha facilitado el dato de D. Calixto puso en conocimiento de la Asociación Arrats el hecho de que se hubiera producido un abuso sexual por parte del acusado.

El Informe pericial emitido por la Sección de nuevas tecnologías de la Unidad de Policía Científica de la Ertzaintza, ha permitido conocer el contenido de los correos entre D. Alejo y Dª. Florinda, donde se pone de manifiesto que dichas relaciones sexuales no fueron consentidas, porque ni siquiera pudo ser consciente de que se produjeron, al menos en el momento en el que tuvieron lugar, por hallarse Dª. Florinda privada de sentido como consecuencia de los consumos de medicamentos, alcohol y otras drogas estupefacientes.

V. Calificación jurídica

V.1.- A través del Derecho penal se pretende asegurar que las personas ejerzan su actividad sexual en libertad, motivo por el cual los comportamientos que involucran a una persona en un contexto sexual no voluntario adquieren relevancia típica en la medida que menoscaban la libertad sexual, identificada con la capacidad de autodeterminación en la esfera sexual.

En la parte objetiva precisa la acción sexual- como fin--. Una acción es sexual cuando el sujeto activo introduce a la víctima en un contexto inequívocamente sexual.

La parte subjetiva exige que el sujeto activo tenga la conciencia y voluntad de realizar los elementos objetivos de la acción sexual correspondiente. El dolo, por lo tanto, se satisface con el conocimiento de la naturaleza sexual del acto que se realiza y la voluntad de llevar a cabo el mismo (por todas, SSTS 411/2014, de 26 de mayo, y 897/2015, de 15 de diciembre). Generalmente, sin integrar, sin embargo, por ello la parte subjetiva del tipo penal (así STS 735/2015, de 26 de noviembre), vendrá acompañada por el propósito de involucrar a otra persona en un contexto sexual no voluntario (elemento subjetivo de lo injusto de tendencia interna intensificada). En todo caso, debe quedar clara la naturaleza sexual de la acción del acusado.

V.2.- Los hechos declarados probados y así valorados son constitutivos de un delito de abuso sexual, previsto y penado en el art. 181 del CP.

El precepto en cuestión castiga a quién realice actos que atenten contra la libertad o indemnidad sexual de una persona, sin su consentimiento, y sin que se emplee violencia o intimidación.

El segundo párrafo de dicho precepto, por su parte, señala que se consideran abusos sexuales no consentidos, los que se ejecuten sobre personas que se hallen privadas de sentido, así como los que se cometan anulando la voluntad de la víctima mediante el uso de fármacos, drogas o cualquier otra sustancia natural o química idónea a tal efecto.

A tenor de lo que hemos declarado probado la conducta llevada a cabo por el acusado ha de incardinarse en el art. 181.1, 2, y 4 del CP. La jurisprudencia ha identificado la privación de sentido con la pérdida, momentánea o durante un cierto tiempo, de la conciencia, y la consiguiente incapacidad para reaccionar activamente y de forma consciente frente a fuerzas externas. Es el estado que produce el sueño, o la acción de factores externos, como pueden ser la consumición abundante de bebidas alcohólicas o drogas de cualquier clase. No sólo está privada de sentido la persona cuya embriaguez sea plena y letárgica, carente de toda capacidad de movimiento, sino también la que sufre una disminución intensa de sus facultades anímicas que la hacen realmente inerme a los requerimientos sexuales por haber quedado prácticamente anulados sus frenos inhibitorios.

Así, a título de ejemplo, la Sentencia del Tribunal Supremo de 28 de julio de 2009 indica: " la jurisprudencia ha señalado que no es un proceso con ausencia total de conciencia, sino de pérdida o inhibición de las facultades intelectivas y volitivas, en grado de intensidad suficiente para desconocer o desvalorar la relevancia de su determinación es al menos en lo que atañen a los impulsos sexuales trascendentes". En este sentido la STS de 28 de octubre de 1991, establece que " si bien es cierto que la referencia legal se centra en la privación de sentido, no se quiere decir con ello que la víctima se encuentre totalmente inconsciente, pues dentro de esta expresión del tipo legal se pueden integrar también aquellos supuestos en los que existe una disminución apreciable e intensade las facultades anímicas que haga a la víctima realmente inerme a los requerimientos sexuales, al quedar prácticamente anulados sus frenos inhibitorios"; y la STS de 15 de febrero de 1994, precisa que " la correcta interpretación del término privada de sentido exige contemplar también aquellos supuestos en que la pérdida de conciencia no es total pero afecta de manera intensa a la capacidad de reacción activa frente a fuerzas externas que pretenden aprovecharse de su debilidad... los estados de aletargamiento pueden originar una momentánea pérdida de los frenos inhibitorios...".

Es decir, para la culminación del tipo prevenido en el art. 181.2 no es exigencia ineluctable que la víctima se encuentre totalmente privada de sentido o inconsciente, sino que basta con que exista una minoración notoria e importante de sus facultades psicofísicas que la haga inerme a los requerimientos u ofrecimientos sexuales al quedar prácticamente anulados sus frenos inhibitorios.

Y, en el caso de autos, entendemos que, entre el acusado y la víctima, esta última en situación de pérdida de conciencia producto de la ingesta de alcohol y otras drogas, se produjo una situación de interacción sexual, que el acusado mantuvo contacto sexual con la misma, no consentido por ésta, pero sin violencia e intimidación, que este contacto sexual no fue, en modo alguno, fugaz, momentáneo o instantáneo, sino relevante, puesto que consistió en penetración vaginal.

VI.- Juicio circunstancial

VI.1.- La defensa del acusado postulaba la aplicación a su defendido de la eximente incompleta del artículo 21.1 del código penal en relación con el artículo 20.2 del mismo cuerpo legal y, subsidiariamente a esta, la atenuante recogida en el art. 21.1 en relación con el art. 20.2 del CP

El Código Penal no define la imputabilidad, limitándose a identificar en sus artículos 20 y 21 las causas de inimputabilidad o de imputabilidad restringida. Esta construcción normativa permite sostener que el Derecho Penal únicamente formula un juicio negativo de imputabilidad, limitándose a conocer si la persona que comete un hecho antijurídico estaba en condiciones especialmente difíciles para formular un correcto proceso de motivación. Desde esta perspectiva el punto de partida es que el consumo de bebidas alcohólicas, aunque sea habitual, no permite por sí solo la aplicación de una atenuante (por todas, STS 577/2008, de 1 de diciembre).Por lo tanto no se puede solicitar la modificación de la responsabilidad criminal por el simple hábito de consumo de alcohol, siendo necesario, más bien, que la misma influya en las facultades de comprensión cognitiva o autodeterminación volitiva del sujeto (por todas STS de 16 de abril de 2011). Conforme a la regulación contenida en el Código Penal las situaciones que pueden acaecer son las siguientes:

- Imputabilidad excluida: el elemento biológico puede ser ora la adicción que causa o coadyuva a la producción de una anomalía o alteración psíquica, ora la intoxicación plena ora la dependencia que conduzca a un síndrome de abstinencia; el elemento normativo viene constituido por la constatación de que el sujeto activo, al tiempo de cometer la infracción penal, no pueda comprender la ilicitud del hecho y/o actuar conforme a esa comprensión ( artículos 20.1 º y 2º CP).

- Imputabilidad severamente menguada: el elemento biológico es idéntico al reseñado para el supuesto de imputabilidad excluida; el elemento normativo se circunscribe a la comprobación de que, en el momento de cometer la infracción, el sujeto activo tiene reducida de forma importante la capacidad de comprender la ilicitud del hecho de actuar conforme a esa comprensión ( artículo 21.1ª CP).

- Imputabilidad limitada: el elemento biológico es la grave adicción al alcohol o la adicción o consumo abusivo de la referida sustancia; el elemento normativo es la restricción de la capacidad de autoconducción en los términos exigidos por el orden jurídico al actuar a causa de la referida adicción o consumo abusivo ( artículo 21.2 ª y 7ª CP).

Tal y como puede inferirse del texto legal, la incidencia de la adicción o consumo de alcohol en la imputabilidad del consumidor se solventa acudiendo al denominado sistema mixto, en el que confluyen un elemento biológico-psicológico y otro normativo.

El elemento biológico-psicológico se circunscribe a un estado o situación cuya fijación debe realizarse a la luz de la prueba practicada en el juicio. En este punto los conocimientos médicos que se aporten al proceso serán determinantes, lo que atribuye una especial significación a la prueba pericial que, como las demás, deberán ser ponderada de forma racional y motivada por el operador judicial. En concreto, la valoración de la prueba pericial será compatible con el estándar de racionalidad cuando sea conciliable con los conocimientos técnicos validados científicamente. Para ello es necesario que el juez verifique que la conclusión científica tiene un fundamento fáctico, que en la elaboración del dictamen se ha utilizado una metodología homologada científicamente y que la conclusión obtenida sea aplicable a lo sucedido de manera empíricamente comprobable.

El elemento normativo precisa que el sujeto sea motivable por la norma penal, situación que acaece cuando comprende la ilicitud del hecho y se encuentra en condiciones de autoconducirse en términos compatibles con las exigencias normativas. Por lo tanto, la capacidad de culpabilidad precisa un estado psicológico del autor y, cumulativamente, como consecuencia normativa, la imposibilidad de actuar conforme a las exigencias del orden jurídico, sea porque no pudo comprender la antijuridicidad de su acción o porque no pudo comportarse de acuerdo con tal comprensión ( SSTS de 2 de julio de 2001, 26 de mayo y 18 de junio de 2009). En estos casos es fundada la conclusión de que el autor no pudo autoconducirse en los términos exigidos por el orden jurídico ( STS de 16 de noviembre de 2005), en la medida que no se puede desobedecer una norma cuando no existe la posibilidad de conocer la antijuridicidad de la conducta o se carece de la capacidad de dirigir la misma en el sentido de la prohibición o mandato contenido en la norma.

Este elemento pone el acento de la imputabilidad en la aptitud del sujeto para ser motivado por la norma, al mismo nivel que lo es la generalidad de los individuos de la sociedad en que vive, y, a partir de esa motivación, para conformar su conducta al mensaje imperativo de la norma con preferencia a lo demás motivos que puedan condicionarla ( SSTS de 22 de septiembre de 2003 y 14 de mayo de 2008). Esta significación de la imputabilidad conecta con una noción de la prevención básicamente comunicativa, en la que el objetivo preventivo pretende obtenerse mediante mecanismos motivacionales que intentan disuadir a las personas de la realización de hechos lesivos influyendo, a través de la exposición de las razones de la incriminación y el anuncio de las consecuencias de su quebrantamiento, en su proceso deliberativo.

VI.2.-En el caso enjuiciado, tal y como ha quedado referido en la justificación argumental de la valoración del cuadro probatorio, existió cierta afectación de la capacidad de D. Alejo en su capacidad para autoconducirse en términos de respeto a la citada prohibición de mantener una interacción sexual sin el consentimiento de la otra persona.

Tal y como se refleja en el informe forense, en las fechas en las que se produjeron los hechos D. Alejo era consumidor habitual de varias sustancias estupefacientes, si bien el experto explica que no puede afirmar, dado el tiempo transcurrido motivo por el cual no se realizó análisis, que en ese momento estuviera bajo los efectos de alguna sustancia, ni tampoco la intensidad, en su caso, de dicha afectación. Ahora bien, tanto D. Alejo como Dª. Florinda, afirmaron que ambos habían bebido alcohol de alta graduación, concretamente pastis cuyo contenido alcohólico ronda los 45º, siendo este uno de los puntos en que las versiones facilitadas por ambos son coincidentes. La situación asociada a los consumos habituales de diversas drogas, junto con el alcohol consumido, lleva a concluir que D. Alejo presentaba una leve alteración en sus facultades intelectivas y volitivas, lo que permite apreciar la concurrencia de la circunstancia atenuante analógica de drogadicción de los artículos 21.7, 21.2 y 20.2 del Código Penal

VII.- Sanción penal

VII.1.- El punto 4 del artículo 181 del Código Penal castiga la conducta descrita (cuando el abuso sexual consista en acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal, o introducción de miembros corporales u objetos por alguna de las dos primeras vías) con la pena de prisión de cuatro a diez años. Dentro de dicho marco, teniendo en cuenta la circunstancia atenuante antes indicada, debe imponerse la pena en su mitad inferior, procediendo, por consiguiente, y a la vista de que se produjo más de una penetración, tal y como refirió el propio acusado, la pena de 4 años y 6 meses.

VII.2.- El artículo 57 del Código penal establece que "los jueces o tribunales, en los delitos [...] contra la libertad e indemnidad sexuales [...] atendiendo a la gravedad de los hechos o al peligro que el delincuente represente, podrán acordar en sus sentencias la imposición de una o varias de las prohibiciones contempladas en el artículo 48, por un tiempo que no excederá de diez años si el delito fuera grave", para continuar determinando que "si el condenado lo fuera a pena de prisión y el juez o tribunal acordara la imposición de una o varias de dichas prohibiciones, lo hará por un tiempo superior entre uno y 10 años al de la duración de la pena de prisión impuesta en la sentencia, si el delito fuera grave". Los hechos declarados probados son graves, lo que aconseja aplicar las siguientes prohibiciones del artículo 48 del Código penal, efectuando así una protección adicional de la víctima que se extiende en el futuro:

.- prohibición de aproximarse a la víctima, en cualquier lugar donde se encuentre, así como de acercarse a su domicilio, a sus lugares de trabajo y a cualquier otro que sea frecuentado por ella, por una distancia no inferior a 200 metros, durante 7 años.

.- prohibición de comunicarse con la víctima, por cualquier medio de comunicación o medio informático o telemático, escrito, verbal o visual, durante 7 años.

VII.3.- Por otro lado, el Ministerio Fiscal interesa que se imponga la medida de libertad vigilada de conformidad con el art. 192.1 del CP.

Dicho precepto dispone que a los condenados a pena de prisión por uno o más delitos comprendidos en este Título (Delitos contra la libertad e indemnidad sexuales) se les impondrá además la medida de libertad vigilada, que se ejecutará con posterioridad a la pena privativa de libertad. La duración de dicha medida será de cinco a diez años, si alguno de los delitos fuera grave, y de uno a cinco años si se trata de uno o más delitos menos graves. En este último caso, cuando se trate de un solo delito cometido por un delincuente primario, el tribunal podrá imponer o no la medida de libertad vigilada en atención a la menor peligrosidad del autor.

Consideramos plenamente procedente la imposición de esta medida de libertad vigilada con una duración de seis años valorando, por un lado, la propia gravedad intrínseca de los hechos cometidos y también la trayectoria delictiva del penado.

VII. Responsabilidad civil

El artículo 109 del Código penal establece que la ejecución de un hecho descrito por la Ley como delito o falta obliga a reparar los daños y perjuicios por él causados, obligación que corresponde a los criminalmente responsables del delito o falta ex artículo 116 del mismo Código.

El daño moral no tiene traducción económica, aunque, para reflejar simbólicamente su existencia, se acude a una indemnización. Por consiguiente, atendiendo a la situación de alta vulnerabilidad de la víctima, con problemas de salud crónicos, politoxicómana, con una incapacidad física reconocida, y teniendo en cuenta las cantidades solicitadas por el Ministerio Fiscal, se valora el daño sufrido por la víctima en 12.000 euros.

VIII. Costas procesales.

Establecen los artículos 123 y 124 del Código penal que las costas procesales se entienden impuestas por la Ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta y comprenderán los derechos e indemnizaciones ocasionados en las actuaciones judiciales y siempre los honorarios de la Acusación Particular en los delitos únicamente perseguibles a instancia de parte.