UNICO: No se aceptan expresamente los HECHOS PROBADOS recogidos en la Sentencia de Instancia los cuales quedarían redactados de esta forma:
PRIMERO: Concluye la Sentencia de Instancia, dictada con fecha 3 de abril de 2023:
"DEBO CONDENAR Y CONDENO a D. Vicente como autora penalmente responsable de un DELITO DE ESTAFA previsto en los artículos 248 y 249, del Código Penal , sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a una pena de PRISIÓN DE 12 MESES de duración, con la pena accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.
En concepto de responsabilidad civil, D. Vicente deberá indemnizar a D. Pedro Miguel en la cantidad de 510 euros por los perjuicios ocasionados. Dicha suma devengará el interés legal previsto en el art. 576 LEC , desde la notificación de la presente resolución y hasta su completo pago.
Se impone a D. Vicente el pago de las costas del proceso"
Frente a la citada sentencia se interpone RECURSO DE APELACION.
Entiende el recurrente, en primer lugar, que existe error en la valoración de la prueba realizada por el Magistrado-Juez Sentenciador .
Dice la recurrente:
"Si bien el Tribunal "ad quem" en la práctica debe respetar la descripción de tales hechos, precisamente porque es el Juez de Instancia quien aprovecha al máximo las ventajas de los principios de inmediación, concentración y oralidad que presiden el juicio oral, esto es así,a no ser que se demuestre un evidente error en la apreciación de aquellos o una equívoca aplicación de las normas legales a lo declarado probado. La inmediación de la que se goza en la primera instancia, de la cual carece el Tribunal "ad quem", implica que dicha valoración no podrá ser sustituida indiscriminadamente, debiendo de respetarse en aquellos aspectos que dependan de la directa percepción del Juez sentenciador, siendo únicamente revisables aquellas deducciones o inducciones,realizadas por éste,sin las inferencias lógicas, de forma arbitraria,irracional o absurda, es decir, si aquel razonamiento puede ser calificado como incongruente o apoyado en fundamentos arbitrarios,atendiendo a las reglas de la experiencia comúnmente admitidas. En el presente supuesto, la conclusión a la que llega la Juzgadora de Instancia es ilógica, apoyada en fundamentos arbitrarios, sin atender a las reglas de la experiencia"
Subsidiariamente entiende la recurrente que "de estimarse que debe ser condenado mi representado como autor de un delito de estafa, éste deberá de ser el delito leve de estafa del párrafo tercero del artículo 248 del Código Penal que establece que "Si la cuantía de lo defraudado no excediere de 400 euros, se impondrá la pena de multa de uno a tres meses" y ello en base a lo expuesto en la alegación anterior al no conocerse el valor del teléfono móvil del denunciante en fecha 17 de octubre de 2.018y, por tanto, desconocerse la cuantía de lo defraudado. Si el teléfono móvil, marca Samsung, modelo Galaxy Norte 8, costó junto a una Tabletwiffi, en fecha 13 de marzo, de 2018,552,00 €, es razonable entender que con su devaluación, su valor a fecha 17 de octubre de 2.018 es muy inferior a 400,00 €."
El MINISTERIO FISCAL impugna el referido RECURSO DE APELACION.
SEGUNDO: Defiende, por tanto, la defensa del condenado, en primer lugar, que se ha producido una errónea valoración de la prueba practicada .
Que, como consecuencia de dicho error, existe un quebrantamiento de normas procesales con lesión de la presunción de inocencia.
Tal como hace la Sentencia de esta misma Audiencia Provincial (sección 3ª) n.º 201/2018 de 10 de septiembre de 2018 en un supuesto similar " se deban efectuar una serie de consideraciones de carácter general , ya que como se señala en sentencia de esta Sala de 19 de enero de 2.017 y de 22 de enero de 2.018 :" La presunción de inocencia como, los Tribunales Constitucional y Supremo, han declarado reiteradamente que el derecho constitucional, reconocido también en los más relevantes tratados internacionales, que asiste a todo acusado en un proceso penal ha ser tenido por inocente subsiste a menos que las acusaciones prueben lo contrario mediante pruebas de cargo practicadas en legal forma, como regla general en el acto del juicio oral, bajo la vigencia de los principios de igualdad, contradicción, inmediación y publicidad y la conclusión probatoria se motive expresamente en la sentencia, con arreglo a los criterios de la lógica y la experiencia.
Dicho de otro modo, el derecho fundamental a la presunción de inocencia significa el derecho de todo acusado a ser absuelto en un proceso penal si no se ha practicado en legal forma en el mismo una mínima prueba de cargo, racionalmente acreditativa de los hechos motivadores de la acusación y de la intervención en ellos del acusado.
Y la carga material de dicha prueba de cargo corresponde exclusivamente a la parte o partes acusadoras y no a la defensa, que puede también proponer medios de prueba , pero no se ve sometida a la probatio diabolica de tener que demostrar que no ha ocurrido el hecho del que se le acusa.
Dicho derecho constitucional a la presunción de inocencia se distingue del principio jurisprudencial "in dubio pro reo", que opera ya en el ámbito de la valoración de la prueba y que presupone la existencia de esa mínima actividad probatoria de cargo a la que nos hemos referido.
De acuerdo con este principio, no debe considerarse probada la existencia de un hecho constitutivo de ilícito penal, si subsiste en el juzgador la duda racional de si se cometió o no, una vez aplicadas al enjuiciamiento las pertinentes reglas de lógica, ciencia y experiencia. T.C. sentencias nº 44/1987, de 9-4 ; 44/89, de 20-2 ; 103/95, de 3-7 ; 23/2000, de 14-2 ).
En relación con la alegación en fase de recurso de vulneración del derecho a la presunción de inocencia , el T.S., establece persistentemente en sentencias 1418/2005, de 13-12-2005 , que el órgano competente para resolverlo debe realizar una triple comprobación:
.-En primer lugar, si la sentencia apelada apoya su relato fáctico en pruebas relativas a la existencia del hecho y a la participación del acusado en él.
.-En segundo lugar, si dicha prueba ha sido practicada en legal forma.
.-Y, en tercer lugar, si la conclusión probatoria se motiva expresamente en la sentencia impugnada, con arreglo a los criterios de la lógica y la experiencia.
Al ser el motivo fundamental del recurso la errónea valoración de la prueba lo anterior debe examinarse a la luz de la doctrina relativa a la errónea valoración de la prueba recogida en la Jurisprudencia del T. S. que ha establecido reiteradamente en interpretación del art. 741 de la L.E.Cr . que la valoración de la prueba en el juicio penal debe ser realizada por el Juez de Instancia y de acuerdo con el principio de la libre valoración y en conciencia, lo que no supone la admisión de arbitrariedad, sino que se deberán tener en cuenta en esa valoración pruebas de cargo existentes, y que las mismas sean suficientes, practicadas con sujeción y respeto a los principios de inmediación, oralidad, publicidad y concentración y en presencia de las partes.
La revisión de la valoración de la prueba que ha efectuado en la sentencia recurrida el Juez a quo, se debe concretar a la forma en que se han practicado o desarrollado en el plenario las pruebas , si existen pruebas de cargo, y si la valoración efectuada obedece a las reglas de la lógica, experiencia y de la sana crítica ( SS.T.C. 17-122-85, 23-6-86 , 13-5-87 , 2-7 - 0 , 4-12-92 , 3-10- 94 ), y únicamente debe ser rectificado, bien cuando no existe al imprescindible marco probatorio de cargo, vulnerándose entonces el principio de presunción de inocencia, o bien, cuando un detenido examen de las actuaciones revele un manifiesto y claro error del juzgador "a quo" a tal entidad que imponga la modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada, o más concretamente, sólo cabe revisar la apreciación hecha por el Juez de la prueba recibida en el acto del juicio oral en la medida en que aquella valoración haya sido llevada a cabo por el órgano judicial de forma arbitraria, irracional o absurda, es decir, si la valoración de la prueba ha sido hecha mediante un razonamiento que debe calificarse de incongruente o apoyado en fundamentos arbitrarios, como aquellos que aplican criterios contrarios a los preceptos constitucionales ( SS. T.C. 1-3-93 , S.T.S. 29- 1-90 )."
TERCERO: En el caso de autos la Magistrada-Juez declara como HECHOS PROBADOS los siguientes:
"Se reputa probado que D. Vicente, natural de Barakaldo (Bizkaia), mayor de edad en cuanto nacido el NUM002 de 1962, con DNI NUM003 y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, el día 17 de octubre de 2018 mantuvo una conversación vía Wallapop con D. Pedro Miguel, en relación con la compra de un teléfono móvil marca Samsung Galaxy Note 8 de color negro, con IME NUM000, cuya venta publicitaba.
En fecha 18 de octubre de 2018, sobre las 09:00 horas, D. Vicente, con ánimo de enriquecimiento propio y sabedor de que no iba a abonar el importe, manifestó a través de Wallapop a D. Pedro Miguel que adquiriría dicho teléfono móvil, abonando la cantidad de 510,00 euros en concepto de precio (con gastos de envío), mediante transferencia bancaria desde la entidad EVO Banco a su cuenta asociada al BBVA siempre que previamente le fuera remitido el teléfono móvil vía postal a la oficina de Correos sita en Miranda de Ebro, calle Arenal número 55 y se recibiera copia escaneada del recibo del envío.
D. Pedro Miguel, al ver el logotipo de la entidad Evo Banco en los correos y el logotipo de la Guardia Civil, remitió el teléfono móvil en un paquete a través de Correos a la oficina de Correos señalada al nombre y dirección que le fueron facilitados: " Vicente", en " DIRECCION000 de Miranda de Ebro".
El paquete fue identificado con el código NUM001 y fue recogido por D. Vicente a las 13:02 horas del día 20 de octubre de 2018 en la oficina de Correos indicada de la localidad de Miranda de Ebro, sin que el acusado haya abonado el precio acordado de la venta, ni se haya recuperado el teléfono móvil.
El precio del teléfono móvil ascendía a 510,00 euros.
El perjudicado D. Pedro Miguel reclamó la indemnización que pudiera corresponderle por los daños y perjuicios sufridos."
Dice la recurrente:
1.- En la Sentencia "se declara probado que Don Vicente "el día 17 de octubre de 2018 mantuvo una conversación vía Wallapop con D. Pedro Miguel, en relación con la compra de un teléfono móvil marca Samsung Galaxy Note 8 de color negro, con IME NUM000, cuya venta publicitaba".
Este hecho no ha sido probado. Contrariamente a ello, ha quedado acreditado que el teléfono móvil con el que el denunciante mantuvo una conversación por Wallapop es el nº de teléfono + NUM004, nº de teléfono con prefijo de Nigeria sin que mi representado haya estado en ningún momento en dicho país.
A este respecto dice la Magistrada-Juez de Instancia...
"La prueba existente sobre la autoría y/o participación en los hechos del acusado, radica principalmente en un hecho cierto y admitido y es que el acusado Sr. Vicente, persona en cuyo nombre se realiza la gestión de compra fraudulenta y a quien ha de realizarse el envío del teléfono móvil, fue la misma persona que recogió el paquete enviado por el denunciante conteniendo el teléfono móvil Samsung Galaxy Note 8"
Y, añade, asimismo, la Magistrada-Juez que "tampoco ha sido acreditado que la comunicación tuviera lugar a través de ese número, pues el mismo no queda reseñado en los mensajes aportados por la víctima, pudiendo tratarse de un número al azar que le fuera facilitado sin ser el número real de contacto utilizado."
Pues bien, en el acto del juicio el propio perjudicado reconoce que aun cuando en principio las conversaciones tuvieron lugar por Wallapop él le pidió al comprador un número de teléfono, que le facilitó el numero de teléfono raro que aparece en las actuaciones, que es el que le dio a la Policía.
La conclusión a la que llega la Juzgadora de que no se mantuvieron conversaciones a través de ese teléfono no parece muy razonable.
2.- "No ha quedado acreditado que fuera mi representado quien manifestara nada a través de Wallapop al denunciante, es más, conforme se ha expuesto anteriormente, ha quedado acreditado que no ha sido mi representado quien ha enviado dichos mensajes."
Más allá del número de teléfono antes citado lo cierto es que existe una diligencia policial que pone de manifiesto que la foto de contacto del perfil de Wallapop del acusado tampoco parece corresponderse con la del acusado, pues parece una persona mucho más joven.
3.- No procede la declaración como hecho probado de que "mi representado es quien mantenía las conversaciones con el denunciante cuando en los fundamentos de derecho se pone en duda por la propia juzgadora la autoría de dichas acciones para concluir que "el acusado, bien personalmente o a través de terceros a su nombre, cometió los hechos y ocasionó al Sr. Pedro Miguel el perjuicio patrimonial que se invoca".
Conclusión a la que llega la Juzgadora de Instancia ajena a la lógica, ya que difícilmente se realizan los hechos por mi representado personalmente o a través de terceros cuando aquel se limita a recoger un teléfono móvil en Correos y remitirlo a Nigeria sin obtener lucro alguno, es más, suponiendo un coste para el mismo. Se adjuntaron con el escrito de defensa los envíos realizados por mi representado que acreditan los gastos que supuso para el mismo el reenvío de los paquetes por correos, siendo el mismo también uno de los estafados por los hechos al haber realizado disposiciones dinerarias, el coste de los correos postales a Nigeria, por el error al que le habían inducido dos mujeres de EEUU con las que mantenía relación vía internet."
Efectivamente, la Juzgadora en los fundamentos jurídicos de su resolución dice:
"el Sr. Vicente ostentaba el dominio funcional del hecho"
Y
"sin su participación designando una dirección de recogida y su propio nombre y sin la disponibilidad que ha quedado acreditada por la reiteración de recepciones y reenvíos en días distintos y horas diversas, amén de la necesariedad de abonar el coste de las remisiones de los paquetes recibidos a Nigeria vía postal, como también ha resultado acreditada, el desplazamiento patrimonial y obtención de lucro inherente al delito enjuiciado no habría podido tener lugar"
Y,
"el acusado, bien personalmente o a través de terceros a su nombre, cometió los hechos"
Y
"Sin ser autores en sentido estricto en tanto no "realizan" el hecho y no protagonizan actos de ejecución típica, "serán considerados como autores", en tanto cooperan a la ejecución del delito "con un acto sin el cual no se habría efectuado".
No acaba de comprender la Sala si estas referencias son a los meros efectos dialécticos o tienen que ver con el fondo del asunto en tanto en cuanto la condena del acusado lo es como AUTOR y se considera PROBADO, como hemos anticipado, que es él el que mantiene las conversaciones con el perjudicado y "fabrica" el engaño.
Dejando, ahora, al margen la última de las alegaciones que efectúa la defensa, relativa al valor del teléfono, parece evidente que lo que se está discutiendo aquí es la racionalidad de la inferencia pues, parece claro, a pesar de los excursos durante la Sentencia, que la Juzgadora considera (presume) que el acusado es autor de TODOS los hechos porque " es el acusado Sr. Vicente, persona en cuyo nombre se realiza la gestión de compra fraudulenta y a quien ha de realizarse el envío del teléfono móvil, fue la misma persona que recogió el paquete enviado por el denunciante conteniendo el teléfono móvil Samsung Galaxy Note 8".
La recurrente, a este respecto, señala (ya lo hemos anticipado) varios elementos que harían factible su versión de los hechos.
Aporta documentos que acreditan el envío de varios paquetes a Nigeria (folios 134 a 146)
Y es que la propia Juzgadora parece asumir que esa posibilidad es posible pues dice:
"Es la propia defensa en su escrito de conclusiones provisionales quien aporta prueba de las distintas recepciones y reenvíos realizados por su defendido. Así:
-documento 7 (folio 134) del día 29/09/2018 a Las 12:21:07; importe a pagar 13,75 euros (remisión a Camilo en DIRECCION001- IBADAN-NIGERIA.
-documento 6 (folio 135) del día 29/09/2018 a las 12:15:48, importe a pagar 24,85 euros (remisión a Camilo misma dirección del documento 7)
-documento 5 (folio 137) del día 29/09/2018 a las 12:07:03 horas; importe a pagar 13,75 euros (remisión a la misma persona y dirección que los documentos 6 y 7).
-documento 4 (folio 139) del día 29/09/2018 a las 12:00:48 horas; importe a pagar 13,75 euros. (remisión a la misma persona y dirección que en los documentos precedentes).
-documento 3 (folio 141) del día 5/09/2018 a las 12:08:17 horas; importe a pagar 24,85 euros más sobre regalo 1,20 euros (folio 143) total 26,05 euros. (remisión a la misma persona y dirección que en los documentos precedentes).
-documento 2 (folio 144) del día 18/08/2018 a las 09:51:25 horas; importe a pagar 28,67 euros, remitido a la persona de Gonzalo en la dirección DIRECCION002 Ibadan, Oyo State, Nigeria.
Esta repetición de actos casi idénticos de recepción de paquetes a su nombre y domicilio y la remisión a su vez a personas y direcciones de Nigeria constituye un fundado indicio de que el acusado conocía y era partícipe con actos necesarios sin los cuales el delito no podría cometerse "
Aporta la recurrente documentos que ponen de manifiesto que el teléfono NUM004 tiene un prefijo propio de Nigeria.
La respuesta a esta afirmación realizada por la recurrente es que no ha quedado acreditado que se mantuviera contacto con ese teléfono cuando lo que dice el perjudicado parece contrario a esa conclusión.
Se invoca por la recurrente una Sentencia en la que el acusado (que, en ese caso, no llegó a recoger el paquete) fue absuelto.
Cierto que no estamos en el mismo caso pero, a este respecto, dice la Sentenciadora:
"a entender de esta juzgadora, la invocación de la sentencia y el enjuiciamiento del acusado por hechos similares relativos a octubre de 2018, a pesar de su contenido absolutorio, indirectamente vienen a constituir un indicio más de la falta de credibilidad del acusado respecto de la ignorancia del contenido de los paquetes, ausencia de dolo y ajenidad del acusado respecto de la autoría y/o colaboración en los hechos que se enjuician en la presente causa"
Pues bien, esta Sala tiene que huir de los confusos argumentos jurídicos que ofrece la Sentencia, que parece argumentar, una y otra vez, que el condenado es un mero cooperador necesario para luego condenar como autor y valorar si el indicio asumido por todas las partes como acreditado, esto es, que es el acusado Sr. Vicente (...) a quien ha de realizarse el envío del teléfono móvil, fue la misma persona que recogió el paquete enviado por el denunciante conteniendo el teléfono móvil Samsung Galaxy Note 8" es bastante para declarar como HECHOS PROBADOS los consignados en la Sentencia.
Y hemos de concluir que no es así.
Como decía la invocada Sentencia de la Audiencia Provincial de Bilbao que aporta la defensa "no tenemos, desde luego, ninguna constancia suficiente de la veracidad de toda esta explicación alternativa" del denunciado.
Como en nuestro caso.
Pero decía, " sí contamos con un dato que la sentencia en absoluto analiza, cual es que, efectivamente, en supuestos análogos al enjuiciado, constan documentados varios envíos a Nigeria efectuados por el apelante que asumía el coste generado, con lo que ha de concederse cierta veracidad a la hipótesis según la cual, en otros supuestos que no son el aquí enjuiciado, no se quedaba con los teléfonos móviles, lo que razonablemente pudiera pensarse que hubiera sucedido del mismo modo en este caso. Y contamos con un segundo dato que la propia sentencia asume, cual es que el contacto con la anunciante tuvo lugar desde un teléfono que no era el personal del denunciado y que "la llamada era de carácter internacional" .
En este sentido el supuesto que se nos plantea es similar.
Y es que, como en el caso que se discutía en Vizcaya contamos con datos en la causa (que la misma Juzgadora valora) que nos hacen pensar que, efectivamente, el acusado estaba recibiendo esos teléfonos y mandándolos a Nigeria. El propio acusado lo reconoce.
Y contamos con otros datos que nos hacen pensar que no era el acusado el que mantenía las conversaciones por Wallapop tales como el número de teléfono aportado o el hecho de que esos teléfonos se reenviaran a otro país (incluso asumiendo el coste)
No se han hecho averiguaciones "tecnológicas" relativas a la IP desde la cual se creo el perfil, de WALLAPOP; al respecto de la cuenta de correo electrónico desde la que se enviaban los mensajes acreditativos de la transferencia ( DIRECCION003 ) o respecto a la fotografía de perfil (que la propia fuerza policial descarta que sea la del acusado)
Y a diferencia de lo concluido en HECHOS PROBADOS (cuando menos) existen elementos en la causa que fue una tercera persona la que mantuvo esos contactos con el perjudicado señalando como dirección de envío la del ahora condenado.
Una explicación tan plausible o más, conforme a la prueba practicada en el juicio, que la sostenida por la Juzgadora.
Así las cosas, efectivamente, al igual que se consideraba por la Sección correspondiente de la Audiencia Provincial de Bilbao, podemos concluir, indiciariamente, que el ahora condenado pudo ser "convencido" por una tercera persona para actuar conforme, indiciariamente, entiende la Sala, queda acreditado, y que nada tuvo que ver con las conversaciones previas que se mantuvieron entre esas terceras personas y el perjudicado.
Ahora bien, ahora debemos entrar en elemento disímil, esto es, aquel extremo que no comparte el caso que nos ocupa con el enjuiciado por la Audiencia Provincial de Vizcaya.
Y es que, en este caso, efectivamente, queda acreditado que el acusado recogió el teléfono en cuestión (no, simplemente, aparecía su domicilio como destinatario) .
Pues bien, aquí SI serían asumibles todas las explicaciones que la Juzgadora ofrece, a lo largo de la Sentencia, en relación con la cooperación necesaria, la intencionalidad, el dominio funcional del hecho etc.
Ahora bien, ¿qué es lo que ocurre a este respecto?
En los HECHOS PROBADOS de la Sentencia dice la Magistrada-Juez:
"Se reputa probado que D. Vicente, natural de Barakaldo (Bizkaia), mayor de edad en cuanto nacido el NUM002 de 1962, con DNI NUM003 y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, el día 17 de octubre de 2018 mantuvo una conversación vía Wallapop con D. Pedro Miguel, en relación con la compra de un teléfono móvil marca Samsung Galaxy Note 8 de color negro, con IME NUM000, cuya venta publicitaba.
En fecha 18 de octubre de 2018, sobre las 09:00 horas, D. Vicente, con ánimo de enriquecimiento propio y sabedor de que no iba a abonar el importe, manifestó a través de Wallapop a D. Pedro Miguel que adquiriría dicho teléfono móvil, abonando la cantidad de 510,00 euros en concepto de precio (con gastos de envío), mediante transferencia bancaria desde la entidad EVO Banco a su cuenta asociada al BBVA siempre que previamente le fuera remitido el teléfono móvil vía postal a la oficina de Correos sita en Miranda de Ebro, calle Arenal número 55 y se recibiera copia escaneada del recibo del envío.
D. Pedro Miguel, al ver el logotipo de la entidad Evo Banco en los correos y el logotipo de la Guardia Civil, remitió el teléfono móvil en un paquete a través de Correos a la oficina de Correos señalada al nombre y dirección que le fueron facilitados: " Vicente", en " DIRECCION000 de Miranda de Ebro".
El paquete fue identificado con el código NUM001 y fue recogido por D. Vicente a las 13:02 horas del día 20 de octubre de 2018 en la oficina de Correos indicada de la localidad de Miranda de Ebro, sin que el acusado haya abonado el precio acordado de la venta, ni se haya recuperado el teléfono móvil.
El precio del teléfono móvil ascendía a 510,00 euros.
El perjudicado D. Pedro Miguel reclamó la indemnización que pudiera corresponderle por los daños y perjuicios sufridos."
Asumiendo nuestras propias conclusiones, en el sentido de que falta la racionalidad suficiente en el juicio indiciario que, como incriminatorio, plantea la Sentencia de Instancia, podemos extractar unos nuevos HECHOS PROBADOS del siguiente tenor:
" Persona o personas desconocidas mantuvieron una conversación vía Wallapop con D. Pedro Miguel, en relación con la compra de un teléfono móvil marca Samsung Galaxy Note 8 de color negro, con IME NUM000, cuya venta publicitaba.
En fecha 18 de octubre de 2018, sobre las 09:00 horas, dicha personas o personas desconocidas manifestaron a través de Wallapop a D. Pedro Miguel que adquirirían dicho teléfono móvil, abonando la cantidad de 510,00 euros en concepto de precio (con gastos de envío), mediante transferencia bancaria desde la entidad EVO Banco a su cuenta asociada al BBVA siempre que previamente les fuera remitido el teléfono móvil vía postal a la oficina de Correos sita en Miranda de Ebro, calle Arenal número 55 y se recibiera copia escaneada del recibo del envío.
D. Pedro Miguel, al ver el logotipo de la entidad Evo Banco en los correos y el logotipo de la Guardia Civil, remitió el teléfono móvil en un paquete a través de Correos a la oficina de Correos señalada al nombre y dirección que le fueron facilitados: " Vicente", en " DIRECCION000 de Miranda de Ebro".
El paquete fue identificado con el código NUM001 y fue recogido por D. Vicente a las 13:02 horas del día 20 de octubre de 2018 en la oficina de Correos indicada de la localidad de Miranda de Ebro, sin que nadie haya abonado el precio acordado de la venta, ni se haya recuperado el teléfono móvil.
El precio del teléfono móvil ascendía a 510,00 euros.
El perjudicado D. Pedro Miguel reclamó la indemnización que pudiera corresponderle por los daños y perjuicios sufridos."
Lamentablemente, en dichos HECHOS PROBADOS, incluso reconocidos por el propio acusado y en el que cabían, perfectamente, todos los elementos de juicio que la Juzgadora señala en sus FUNDAMENTOS JURIDICOS (tales como que el acusado se había visto involucrado con anterioridad en supuestos similares, que se debió plantear la posibilidad de que la conducta desplegada por su interlocutor era ilícita, que resulta inverosímil que no supiera lo que estaba haciendo cuando recibía paquetes de diferentes remitentes y los enviaba a Nigeria o que se hicieron esos envíos posteriores) no se hace referencia ni a esos elementos que podríamos considerar "objetivos" ni al elemento intencional, de forma expresa.
Cierto es que, en ciertos supuestos la referencia a dicho elemento "subjetivo" es innecesaria pues el mismo se deduce del tenor literal de los HECHOS PROBADOS:
No es el caso.
En virtud de la prueba practicada, rechazada la inferencia indiciaria que realiza la Juez de Instancia, queda acreditado que el acusado recogió el paquete y lo envió a Nigeria.
Pero en los HECHOS PROBADOS sólo consta, atribuible al acusado, que "el paquete fue identificado con el código NUM001 y fue recogido por D. Vicente a las 13:02 horas del día 20 de octubre de 2018 en la oficina de Correos indicada de la localidad de Miranda de Ebro".
Por un lado, esos hechos, aisladamente considerados, no constituyen un comportamiento incardinable en tipo delictivo alguno.
Por otro lado, si bien, si esos hechos hubieran sido debidamente descritos en HECHOS PROBADOS e integrados con las reflexiones que la Magistrada-Juez hace en sus FUNDAMENTOS JURIDICOS los mismos podrían haber sido calificados como COOPERACION NECESARIA a la estafa (salvado, asimismo, el acusatorio, en virtud de Sentencias del Tribunal Supremo como la nº 908/2021) en el caso que nos ocupa NI LO SON, tal como han sido redactados, ni pueden ser integrados, en la alzada, en perjuicio del reo.
En resumen:
1.- esta Sala no comparte con la Sentenciadora que la prueba practicada sea bastante, conforme a juicio presuntivo, para enervar la presunción de inocencia del acusado existiendo alternativas plausibles (e indiciariamente acreditadas) que le son más favorables.
2.- no obstante lo expresado, es lo cierto que de la prueba practicada pueden deducirse hechos con relevancia penal los cuales, por otro lado, son coherentes con los argumentos esgrimidos por la Sentenciador en los FUNDAMENTOS JURIDICOS (cooperación necesaria a la ESTAFA)
3.- no obstante lo expresado, los HECHOS PROBADOS de la Sentencia no recogen ciertos elementos NECESARIOS como para poder justificar, por un lado, la existencia de una intencionalidad o conocimiento del acusado de que estaba actuando ilícitamente pues solo consta que el paquete en cuestión " fue recogido por D. Vicente a las 13:02 horas del día 20 de octubre de 2018 en la oficina de Correos indicada de la localidad de Miranda de Ebro"
4.- ante el silencio, al respecto, de la Sentencia de Instancia esta Sala no puede integrar los HECHOS PROBADOS en perjuicio del reo razón por la cual, con los HECHOS PROBADOS que asimismos, no es posible sino dictar SENTENCIA ABSOLUTORIA para el acusado.
Así las cosas entendemos inncesario entrar en la ultima de las cuestiones planteadas, la del valor del teléfono, pues, según nuestro argumento la Sentencia ha de ser absolutoria.
Ahora bien, con independencia del valor del teléfono (es verdad que no existe prueba pericial al respecto) el precio en que se valora la transacción, de mutuo acuerdo, asciende a 510 euros, algo razonable conforme al precio de dichos teléfonos en la fecha de los hechos y a la factura (y fecha de la factura) que ha sido aportada y no existen demasiadas razones para entender que el perjuicio haya de ser diferente.
Fallo
Que debemos ESTIMAR y ESTIMAMOS el RECURSO DE APELACION interpuesto por la defensa de Vicente y, en consecuencia,
"DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a Vicente de los hechos que han sido objeto de acusación con declaración de oficio de las costas causadas".
Se declaran de oficio las costas causadas en esta alzada.
Notifíquese esta resolución en legal forma a las partes, pre viniéndoles que contra la misma únicamente cabe interponer recurso de casación por infracción de ley ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, conforme a lo dispuesto en los artículos 847.1-2 b y 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. El recurso se preparará por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo CINCO DÍAS hábiles siguientes al de la última notificación de esta sentencia.
Firme la sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado del que proceden, con testimonio de la misma, para su conocimiento y cumplimiento.
Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada solo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que el mismo contuviera y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.
Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.
PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos./Ilmas. Sres./Sras. Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo./Ilma. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Letrado de la Administración de Justicia certifico.
