PRIMERO: Concluye la Sentencia de Instancia, dictada con fecha de 30 de Junio de 2022:
"Que debo absolver y absuelvo a Borja del delito de quebrantamiento de condena del que venía acusado y declaro de oficio las costas causadas en esta instancia."
Frente a la citada resolución la acusación particular interpone RECURSO DE APELACION.
Entiende el recurrente que existe prueba de cargo absolutamente suficiente para desvirtuar el principio de presunción de inocencia.
Que el hecho de que no se haya podido acreditar la titularidad de los números de teléfono por parte de la Compañía Movistar no es relevante porque la titularidad de la línea no altera la autoría del acusado.
Que no se ha tenido en cuenta las declaraciones de la recurrente.
Que en relación a la segunda llamada, efectuada a las 12.05, la Sra Maribel manifieta reconocer, sin género de dudas, la voz del acusado.
Que ello sin olvidar que en la misma fecha recibe a las 12.12 horas un mensaje de SMS en el que el acusado le dice "por favor te suplico sacamede aki tkm".
Que termina instando que se revoque la Sentencia de Instancia condenado a DON Borja como autor de un delito de quebrantamiento de condena.
El MINISTERIO FISCAL viene a adherirse parcialmente al RECURSO DE APELACION interpuesto.
La defensa se OPONE expresamente al RECURSO DE APELACION interpuesto.
SEGUNDO: Dice la Sentencia de la Audiencia Provincial de Santander n.º 185/2021 de 12 de marzo de 2021: " La Ley 41/2015 de 5 de octubre, de reforma de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, ha consagrado en dicha norma la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos y del Tribunal Constitucional español, ajustando la Ley a los parámetros establecidos por aquélla. Dicha jurisprudencia es la constituida por las Sentencias del Tribunal Europeo de Derechos Humanos en los casos, entre otros, Bazo contra España, Constantinescu contra Rumanía, García Hernández contra España, Jan Ake Andersson contra Suecia, Hoppe contra Alemania, Almenara contra España, Fedje contra Suecia, Valbuena Redondo contra España, Spinu contra Rumanía o Porciol Terribas y otros contra España, y por las Sentencias del Tribunal Constitucional que, arrancando en la STC Nº 167/2002 se ha ido consolidando en un numeroso cuerpo de doctrina entre las que son notables las SsTC Nº 1 y 2/2010 de 11 de enero , 30/2010 de 17 de mayo , 127/2010 de 29 de noviembre , 45 y 46/2011 de 11 de abril , 135/2011 de 12 de septiembre , 142/2011 de 26 de septiembre , 153 y 154/2011 de 17 de octubre , siendo las últimas las SsTC Nº 22/2013 de 31 de enero y 195/2013 de 2 de diciembre y 105/2014 de 23 de junio y 191/2014 de 17 de noviembre .
Expuesto lo anterior, y conforme a dicha doctrina, si los motivos de apelación se fundamentan en el posible error en la apreciación de la prueba, y esta prueba es de naturaleza personal (es decir, emitida en el plenario por personas, como pueden ser las declaraciones de quienes son parte en el proceso o de los testigos, o incluso el componente subjetivo que pueda existir en los dictámenes de los peritos, o en los croquis, o las explicaciones que las partes ofrezcan sobre la consideración de la prueba documental), para poder modificar los hechos probados es preciso que el órgano de alzada pueda percibir con inmediación aquella prueba personal anteriormente valorada por el juez de instancia , o lo que es lo mismo, que se repita el juicio completo, pero ante el órgano de apelación , posibilidad que no está prevista en nuestra Ley Rituaria, que tan solo prevé la celebración de vista pública en la segunda instancia en los supuestos previstos en el artículo 791 de la misma, es decir, cuando se proponga y se admita la prueba que no pudo ser propuesta en la primera instancia o que debidamente propuesta fue indebidamente denegada por el órgano a quo , o aquella prueba que no pudo ser practicada en la primera instancia (esto es, nunca la prueba ya practicada en el acto del juicio oral); cuando se proponga y se admita la reproducción de la grabada (que no es equiparable ni sustituye a la necesaria inmediación como recuerdan las SSTC Nº 120/2009 de 18 de Mayo , 2/2010 de 11 de Enero o 30/2010 de 17 de Mayo ); o cuando el Tribunal la estime necesaria para la correcta formación de una convicción fundada (pero en este caso sin que el Tribunal pueda elegir y practicar pruebas a tal efecto).
La aplicación de la anterior doctrina, implica de facto la virtual imposibilidad de estimar recursos de apelación contra sentencias absolutorias cuando los mismos se motivan exclusivamente en la distinta valoración de las pruebas personales, o cuando la valoración de otras pruebas de distinta naturaleza conlleve tener que acudir a lo que las partes han dicho sobre ellas"
Ahora bien, la Sentencia de esta misma sección 1ª n.º 37/2020 de 6 de marzo de 2020 (Ponente: IGNACIO JOSE SUBIJANA ZUNZUNEGUI) dice en este mismo sentido que: "la redacción conferida por la Ley 41/2015 a los artículos 790.2 párrafo último y 792.2, ambos de la LECrim , conlleva que las sentencias absolutorias que se recurren por error en la valoración de la prueba únicamente pueden fundar una solicitud de anulación de la sentencia y, en su caso, del juicio, nunca una petición, como la que se efectúa en este recurso vía impugnativa -por la Acusación Particular- o por medio adhesivo- por el Ministerio Fiscal- de revocación de la sentencia y pronunciamiento de otra de contenido condenatorio-. Así, el artículo 790.2 párrafo último de la LECrim discplina que cuando la acusación alegue error en la valoración de la prueba para pedir la anulación de la sentencia absolutoria (el énfasis es nuestro), será preciso que se justifique la insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia . Y, de forma correlativa, desde la perspectiva del contenido de la sentencia de apelación, el artículo 792.2 LECrim disciplina que la sentencia de apelación podrá condenar al encausado que resultó absuelto en primera instancia(...) por error en la apreciación de las pruebas en los términos previstos en el tercer párrafo del artículo 790.2, si bien podrá, en tales casos, anular la sentencia (y, en su caso, el juicio). Pero esta decisión de nulidad precisa una petición de parte dado que, tal y como el artículo 240.2 párrafo último de la LOPJ , en ningún caso podrá el Juzgado o Tribunal, con ocasión de un recurso, decretar de oficio una nulidad de las actuaciones que no haya sido solicitada en dicho recurso, salvo que apreciare falta de jurisdicción o de competencia objetiva o funcional o se hubiese producido violencia o intimidación que afectare a ese Tribunal"
Siguiendo esta línea discursiva sólo si el debate planteado en la segunda instancia versa exclusivamente sobre estrictas cuestiones jurídicas no resulta necesario oír personalmente al acusado en un juicio público, pues dicha audiencia ninguna incidencia podría tener en la decisión que pudiera adoptarse, y en la medida en que el debate sea estrictamente jurídico, la posición de la parte puede entenderse debidamente garantizada por la presencia de su abogado, que haría efectivo el derecho de defensa frente a los argumentos esgrimidos por la otra parte (por todas, SSTC 153/2011, de 17 de octubre , 2/2013, de 14 de enero y 88/2013, de 11 de abril ).
Por lo tanto, la jurisprudencia elaborada sobre la revisión probatoria en el segundo grado jurisdiccional gira sobre dos presupuestos:
No es factible una nueva valoración de las pruebas personales (declaraciones del acusado, testimonio de los testigos, dictámenes de los peritos) que conduzca a la condena de quien fue absuelto o a la agravación de la condena de quien fue condenado sino se procede a una práctica de la referida prueba ante el Tribunal de apelación. Una actuación jurisdiccional de este cariz conllevaría una vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías ( artículo 24.2 CE ).
Es factible, también, un examen en la apelación de cuestiones estrictamente sustantivas- errores de subsunción típica, pertenencia jurídica del hecho, capacidad de culpabilidad- que conduzcan a la condena de quien fue absuelto en la instancia o la agravación de la condena de quien fue condenado en la instancia a partir del relato contenido en la sentencia recurrida. En todo caso, la revisión de los elementos subjetivos del delito es una cuestión de hecho y no una cuestión de calificación jurídica y, por ello, precisa la audiencia del acusado (así SSTEDH de 10 de marzo de 2009, asunto Igual Coll c. España ; asunto Lacadena Calero c. España , de 22 de noviembre de 2011; asunto Valbuena Redondo c. España , de 13 de diciembre de 2011; asunto Serrano Contreras c. España , de 20 de marzo de 2012; asunto Vilanova Goterris y Llop García c. España , de 27 de noviembre de 2012; asunto Nieto Macero c. España , de 8 de octubre de 2013; asunto Román Zurdo c. España , de 8 de octubre de 2013; asunto Saiz Casia c. España , de 12 de noviembre de 2013; asunto Porcel Terribas y otros c. España , de 8 de marzo de 2016; asunto Gómez Olmeda c. España , de de 29 de marzo de 2016; asunto Atutxa Mendiola y otros c. España , de 13 de junio de 2017; asunto Vilches Coronado y otros c. España de de 13 de marzo de 2018 o asunto Camacho Camacho c. España de 24 de septiembre de 2019 ).
2.- En esta línea con lo anterior, la redacción conferida por la Ley 41/2015 a los artículos 790.2 párrafo último y 792.2, ambos de la LECrim , conlleva que las sentencias absolutorias que se recurren por error en la valoración de la prueba únicamente pueden fundar una solicitud de anulación de la sentencia y, en su caso, del juicio, nunca una petición, como la que se efectúa en este recurso vía impugnativa -por la Acusación Particular- o por medio adhesivo- por el Ministerio Fiscal- de revocación de la sentencia y pronunciamiento de otra de contenido condenatorio-. Así, el artículo 790.2 párrafo último de la LECrim discplina que cuando la acusación alegue error en la valoración de la prueba para pedir la anulación de la sentencia absolutoria (el énfasis es nuestro), será preciso que se justifique la insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia. Y, de forma correlativa, desde la perspectiva del contenido de la sentencia de apelación, el artículo 792.2 LECrim disciplina que la sentencia de apelación podrá condenar al encausado que resultó absuelto en primera instancia(...) por error en la apreciación de las pruebas en los términos previstos en el tercer párrafo del artículo 790.2, si bien podrá, en tales casos, anular la sentencia (y, en su caso, el juicio). Pero esta decisión de nulidad precisa una petición de parte dado que, tal y como el artículo 240.2 párrafo último de la LOPJ , en ningún caso podrá el Juzgado o Tribunal, con ocasión de un recurso, decretar de oficio una nulidad de las actuaciones que no haya sido solicitada en dicho recurso, salvo que apreciare falta de jurisdicción o de competencia objetiva o funcional o se hubiese producido violencia o intimidación que afectare a ese Tribunal.
3.- En el presente caso:
* La sentencia de instancia es absolutoria,
* Los recursos de la apelación (por vía impugnativa o adhesiva) solicitan la revocación y condena y
* Ambos recursos fundamentan su pretensión revocatoria en un error en la apreciación de pruebas personales (la declaración de la afirmada víctima que se estima ofrece una información fiable a partir de su contraste con otros elementos probatorios, alguno de ellos también personal).
Por lo tanto, postulan una petición que este Tribunal no puede apreciar, de acuerdo con el marco legal ofrecido por los artículos 790.2 y 792.2 de la LECrim a la luz de la jurisprudencia supranacional y nacional sobre el juicio equitativo o proceso con todas las garantías"
Nos encontramos, en el presente caso, con un supuesto idéntico al allí analizado.
Y es que el recurrente, apoyándose en un error en la valoración de las pruebas personales que el Juzgador realiza pretende la revocación de la Sentencia absolutoria y el dictado de una nueva sentenci a, en este caso, condenatoria.
Como en el caso antedicho se resolvió " postulan una petición que este Tribunal no puede apreciar, de acuerdo con el marco legal ofrecido por los artículos 790.2 y 792.2 de la LECrim a la luz de la jurisprudencia supranacional y nacional sobre el juicio equitativo o proceso con todas las garantías".
No obstante lo anterior, para conferir una respuesta de fondo a lo incorrectamente planteado , tampoco se atisba en la sentencia recurrida una justificación que pueda tildarse de absurda, ilógica o abiertamente contraria a los conocimientos científicos y/o técnicos y las máximas de experiencia social.
Y es que, efectivamente, reprocha el recurrente a la Sentencia de Instancia que no se haya tenido en cuenta, en la valoración de la prueba practicada, la declaración de la denunciante.
Ahora bien, dicha declaración sí se tiene en cuenta y se valora por el órgano de enjuiciamiento. Efectivamente, se dice:
"la testigo Sra. Maribel, constituida en acusación particular, declaró: quedesde el número de móvil NUM000, el día 28 de mayo de 2019, recibió dos llamadas, una a las11:58 h. y otra a las 12:05 h.; que en la primera llamada no se escuchaba bien la voz de quienllamaba, pero sí en la segunda durante la cual habló y reconoció la voz del acusado; que esemismo día, porcedente del mismo número de móvil recibió un mensaje de texto que decía: "porfavor sacamede aki tkm"
Pero también se añade:
"Frente a las versiones contradictorias efectuadas por el acusado y por la denunciante, nos encontramos ante una falta de prueba sobre aspectos fundamentales y necesarios para otorgar plena credibilidad a la declaración de la Sra. Maribel, a los efectos de considerar su testimonio como prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia que asiste al Sr. Borja su condición de acusado.
Así,
- No consta acreditada la titularidad del número de teléfono NUM000 desde el que se realizó la llamada ;
-No consta acreditada, más que por mera manifestación, la titularidad del número de teléfono móvil NUM001 que la Sra. Maribel se la atribuye;
-En la contestación enviada por la Compañía Movistar al oficio remitido por el Juzgado de Instrucción para que informara sobre el tránsito de llamadas entrantes en el teléfono NUM001 durante el día 28 de mayo de 2019 entre las 11:00 h. y las 13:00 h, no solo se hace constar la imposibilidad de aportar los datos que se solicitan, dado el tiempo transcurrido sino que ni tan siquiera se hace mención alguna acerca de la titularidad del citado número (folio 92); y
-En el cotejo realizado en el Juzgado de Instrucción nº 4 de Irún (folio 34), a la vista del teléfono móvil que presenta la Sra. Maribel, como se señala atribuyéndose ella misma su titularidad, el Letrado de la Administración de Justicia del citado Juzgado, comprobó que en el teléfono que le entregó la Sra. Maribel se habían recibido el día 28 de mayo de 2019 dos llamadas,a las 11:58 y a las 12:05 h. y un mensaje a las 12:05 h. en el que se leía: "por favor te lo suplicosacamede aki tkm".
Este hecho debe darse sin la menor duda como indiscutiblemente acreditado, pero del mismo no cabe deducir con la seguridad exigible que fuera Borja quien realizó las llamadas y envió el mensaje"
En definitiva, el Sentenciador no obvia la declaración de la perjudicada, en absoluto, sino que la tiene en cuenta dentro de una valoración conjunta de la prueba realizada.
Ahora bien, lo que también hace el Sentenciador es señalar que dicha declaración no es bastante para enervar la presunción de inocencia por dos razones que estimamos principales:
1.- en primer lugar, porque no consta acreditada la titularidad del número de teléfono NUM000 desde el que se realizó la llamada ;
Efectivamente, no existe en autos referencia alguna a dicha titularidad siendo que la propia Sentencia reconoce que la ex pareja del ahora acusado podía haber dado fe de esa titularidad pero "sorprendetemente" (sic) no fue llamada al acto del juicio como testigo.
A ello cabría añadir que en el oficio que se remite a la Compañía de Telefonía tampoco se le pregunta sobre dicha titularidad.
2.- en segundo lugar, porque, más allá de que no consta la titularidad, en el oficio remitido a la Compañía de Telefonía para que indicara tráfico de llamadas se dice que no ha sido posible recabarlo por el transcurso del tiempo.
Así las cosas, al respecto, contamos con la declaración de la víctima y el cotejo de las llamadas y mensajes (en el móvil que la víctima exhibió y con respecto a cuya titularidad tampoco se ha hecho averiguación alguna) y con la negación de los hechos que efectúa el acusado.
Y con dichos mimbres, dice la Sentencia, que "no cabe deducir con la seguridad exigible que fuera Borja quien realizó las llamadas y envió el mensaje, que es la conducta que le imputan las acusaciones, así que ante la ausencia de más pruebas a valorar debe dictarse para el citado acusado sentencia absolutoria con declaración de oficio de las costas causadas en esta instancia"
Dicha conclusión no es ilógica o arbitraria porque parte, como premisa, de que no existe elemento objetivo alguno que señale al acusado como el titular de la línea desde la que se hizo la llamada o se envió el mensaje lo que convierte en razonable lo argumentando por la Magistrada de Instancia.
Teniendo en cuenta el alcance, limitado, que de la valoración de la prueba se puede hacer en esta Instancia la conclusión que podemos alcanzar únicamente puede ser confirmatoria de la decisión de Instancia.
En consecuencia, por todo lo antedicho, no cabe sino ratificar la Sentencia de Instancia considerando, por un lado, defectuosamente planteado el RECURSO DE APELACION y, por otro lado, carente de argumentos suficientes para enervar la efectividad de la racional y ajustada a Derecho argumentación del Juez de Instancia.
