Sentencia Penal 207/2022 del Audiencia Provincial Penal de Gipuzkoa nº 3, Rec. 3118/2021 de 07 de octubre del 2022

PRIMERO.- La representación procesal de D. Arsenio interpone recurso de apelación frente a la Sentencia de instancia cuyo Fallo ha quedado transcrito en los antecedentes de la presente resolución, en solicitud de que se absuelva a la misma del delito leve del que le acusa.

El recurso se fundamenta en las siguientes alegaciones:

La sentencia recurrida condena al recurrente como autor responsable de un delito leve de Injurias del artículo 173.4 del Código Penal, a una pena de 30 días de trabajos en beneficio de la comunidad.

En dicha sentencia el Juzgador se limita a aceptar como hechos probados que cuando la denunciante iba a casa de su madre el recurrente le llamaba "ladrona, puta y cerda".

En los Fundamentos de Derecho se limita a decir que ante dos versiones contrapuestas la presunción de inocencia la rompe la declaración de la testigo.

A estos razonamientos de la sentencia nos oponemos por dos elementos que rompen por una parte la igualdad de valoración entre los dos testimonios y por otro porque tacha a la testigo como objetiva al mostrar animadversión hacia el recurrente.

El hecho que rompe la igualdad al valorarse los testimonios es el hecho que el recurrente ha sido objeto de agresiones físicas (en los autos consta informe médico) y ha denunciado en diversas ocasiones a la denunciante.

En cuanto a la tacha de la testigo (la cuidadora) por animadversión al recurrente está el hecho de que ante una pregunta sobre si insultaba o maltrataba a la denunciante y a su madre (declaración realizada en la primera declaración en el Juzgado) está contestara que el Sr. Arsenio se paseaba desnudo por su casa, cosa que a ésta le molestaba mucho. Posteriormente en la declaración en el Juicio esta muestra una clara animadversión de la testigo hacia el recurrente, y muestra que también existía un conflicto laboral con el denunciado, conflicto laboral que ha acabado con una denuncia por presunto despido improcedente.

Subsidiariamente, en caso de no ser atendidas las precitadas alegaciones y fuese condenado que no hay ninguna razón para imponerle el máximo de condena que admite el Código Penal para esos hechos y por tanto la pena debería ser aplicada en su grado mínimo.

La representación procesal de Dª Palmira y Dª Camila formula impugnación al recurso , solicitando su desestimación y confirmación de la resolución recurrida sobre la base de las siguientes alegaciones:

Contrariamente a lo alegado por el denunciado en su recurso de apelación, esta parte mantiene que se han observado las garantías debidas, no siendo cierto que se haya quebrantado ni la igualdad de valoración entre las partes, ni que la testigo Carla presente motivo ninguno de tacha.

En cuanto a que el denunciado haya sufrido en el pasado agresiones por parte de la denunciante, siendo cierto que en autos consta parte médico de fecha 20 de enero de 2019, es también cierto que por este hecho se celebró juicio el 17 de septiembre de 2019, en que el Juzgado de Instrucción N.º 2 de San Sebastián absolvió a la ahora denunciante por sentencia n.º 200/2019, dictada el 17 de septiembre de 2019, en cuyos Hechos Probados se hace mención precisamente a una agresión ocurrida presuntamente el 20 de enero de 2019; motivo por el que se alega excepción de cosa juzgada. Unimos la citada sentencia como documento n.º 1, con solicitud al Otrosí de propuesta de prueba documental.

En relación a la tacha de la testigo Carla, en ningún momento quedó patente, ni tan siquiera indiciariamente, que la misma guardara animadversión contra el denunciado. En todo caso cabría decir que la testigo mostró temor por las consecuencias de su testimonio, puesto que, según la misma dijo ( hora 09:26 de la grabación ) Arsenio la había amenazado con perder su puesto de empleada de hogar en la vivienda de la madre de las partes si se presentaba a declarar contra él. Amenaza que el denunciado cumplió, pues, tal como se expresa en el propio escrito de recurso, la testigo ha sido despedida después de la vista, y. en ejercicio de los derechos que le asisten ha debido de presentar demanda por despido improcedente; no conociendo esta parte más detalles sobre el particular, al Otrosí se propone nueva testifical de Carla en la segunda instancia. Es decir, que la difícil situación de la testigo no sólo no la anula como tal, sino que refuerza la veracidad de su testimonio.

Respecto a que no se ha enervado la presunción de inocencia del denunciado por no cumplirse los requisitos que al efecto establece la jurisprudencia, mostramos absoluta disconformidad. Con el contenido referido en los párrafos precedentes se combate la mención del denunciado a las circunstancias que según dice afectan a la supuesta ausencia de incredibilidad subjetiva de la denunciante, así como a la verosimilitud de su testimonio. En cuanto a la persistencia de la incriminación, en el recurso no se hace referencia detallada a quiebra alguna en este aspecto.

En defensa de la sentencia objeto de recurso, en primer lugar alegamos que la dificultad probatoria de los hechos que ocurren en la intimidad del hogar ha generado una corriente doctrinal y de jurisprudencia favorable a dotar de especial relevancia los testimonios de víctimas o testigos en casos como el enjuiciado. En segundo lugar, corresponde sobre todo a la juez de instrucción el realizar la valoración de los testimonios evacuados en la vista; por último, la presencia del fiscal en la vista redobla las garantías de un proceso justo.

Tal como se recuerda en reciente sentencia de la AP Baleares, sec. 1ª, S 02-06- 2021, nº 91/2021, rec. 87/ 2021, según doctrina constitucional consolidada la valoración de un testimonio personal sólo pueda ser realizada por el órgano judicial ante el que se practique, siempre que se realice en condiciones plenas de contradicción y publicidad.

Y con remisión y transcripción del último párrafo del Fto.Dcho IV de la citada sentencia, sobre los requisitos para la prosperabilidad de un recurso de apelación, se concluye que el recurso no se encuentra en ninguno de los casos enumerados.

El Ministerio Fiscal impugna el recurso , sobre la base de las siguientes alegaciones:

Alega el recurrente que la versiones mantenidas por las partes son contradictorias, pero sin embargo, el denunciado reconoce no tener buena relación con su hermana,la denunciante y sin embargo buscarla tanto en la casa como en la calle a fin de pedirle explicaciones por distintos motivos, y no descarta la posible existencia de insultos.

Por otra parte se alega en el recurso la tacha del testigo, a la sazón la persona que convivía en el domicilio con el denunciado y madre de ambos, mantiene mala relación con el denunciado, y por lo tanto tacha a la testigo, lo que, según el recurrente invalidaría sus testimonio y por tanto procedería la absolución del denunciado. Nada de esto se alegó en la vista oral, en el momento oportuno y el testimonio efectuado por aquella dispone de total validez a efectos de la valoración efectuada por la Juzgadora de instancia

Así puesto existiendo datos suficientes de carácter objetivo que corroboran la versión dada por la denunciante, no procede la revocación de la Sentencia.

SEGUNDO.- Con carácter previo procede resolver sobre la admisibilidad en esta segunda instancia de la prueba documental y testifical que interesa la parte apelada por medio de otrosí.

Al respecto debe destacarse que el precepto de aplicación viene constituído por elartículo 790.3 de la LECrim, al que se remite su apartado 5, en relación con el 976 de la LECrim, que tanto en su redacción actual, fruto de la reforma operada por laLey 41/2015, como en la anterior, establece los supuestos tasados de prueba cuya práctica se podrá pedir en segunda instancia: las diligencias de prueba que no pudo proponer en la primera instancia, de las propuestas que le fueron indebidamente denegadas, siempre que hubiere formulado en su momento la oportuna protesta, y de las admitidas que no fueron practicadas por causas que no le sean imputables.

En el presente caso es claro que ninguna de las pruebas propuestas encajan en los citados supuestos.

La documental de que se trata, Sentencia del Juzgado de Instrucción N.º 2 de San Sebastián de 17 de septiembre de 2019, como se ha constatado con el visionado del soporte videográfico del acto de juicio, fue propuesta en la instancia, inadmitida por la Juzgadora por no considerarla necesaria y la parte apelada, que acudió con asistencia letrada, se aquietó a dicha decisión expresando expresamente su conformidad y, en coherencia, no formuló protesta.

En cuanto a la testifical de Carla la misma fue prueba practicada en la instancia.

Así las cosas, es evidente la improcedencia legal de su pretensión en esta instancia de admisión de dichas pruebas. No pudiendo obviarse además que la pruebas no pueden tener por objeto contrarestar las alegaciones que sirven de fundamento al recurso de apelación formulado de adverso.

TERCERO.- Resuelto lo anterior, para la resolución del recurso es menester recordar previamente los principios esenciales que informan la labor de la Audiencia Provincial como órgano revisor de sentencias condenatorias dictadas en primera instancia.

En esta línea se estima de adecuada cita la Sentencia del Tribunal Supremo Sala 2ª, sec. 1ª, S 26-03-2019, nº 162/2019, rec. 1354/2018, que trata de modo específico la diferencia entre la posible valoración de la prueba en los recursos de casación y apelación, así como del análisis del motivo de impugnación basado en la vulneración del principio de presunción de inocencia, común a ambos tipos de recurso:

" 2. Para dar respuesta a esta queja nos adentraremos en la determinación de las funciones que en esta materia desempeñan los recursos de casación y apelación.

2.1 La valoración de la prueba es un proceso complejo. De un lado existen pruebas que dependen de la inmediación en las que el juez o tribunal de instancia, que presencia la práctica de la prueba, es el que está en mejor posición para apreciarlas. El juez o tribunal presencia lo que se dice y como se dice, no sólo por su contenido literal, sino por su expresión gestual y por el contexto de su declaración. Sin embargo, la interpretación de ese testimonio, la motivación de la percepción de ese testimonio, otorgándole credibilidad o no, o deduciendo concretas inferencias es una operación racional, que no depende de la inmediación.

De otro lado, en los procesos judiciales normalmente se ponderan distintas pruebas, de naturaleza diferente y con un peso incriminatorio también distinto. Las pruebas, además, pueden ser contradictorias, y el juez o tribunal debe apreciar las pruebas, optar entre unas u otras, darles mayor o menor relevancia para llegar a una conclusión final sobre la culpabilidad o inocencia. La ponderación de ese conjunto de pruebas también es una operación racional ajena a la inmediación y así se deduce de la propia LECRim, que en sus artículos 741 y 717 dispone que el juez valorará la prueba en conciencia y de modo racional.

La jurisprudencia de esta Sala ha establecido desde hace muchos años que "la estimación en conciencia no debe entenderse o hacerse equivalente a un cerrado e inabordable criterio personal e íntimo del juzgador, sino a una apreciación lógica de la prueba, no exenta de directrices o pautas de rango objetivo" ( STS 29 de enero de 1988 ). Y también venimos afirmando que el principio de libre valoración probatoria, corresponde al juez o tribunal de instancia de forma que debe comparar, valorar, dar más o menos crédito a cada prueba y decidir. En esta actividad entra en juego el principio "in dubio pro reo", según el cual procede la absolución si no se llega al convencimiento de culpabilidad más allá de toda duda razonable.

En el recurso de casación la revisión del juicio fáctico se puede realizar a través del análisis de la presunción de inocencia (artículo 852), del error en la valoración de la prueba basado en documentos literosuficientes (artículo 849.2) y por defectos de forma de la sentencia (artículos 851.1º y 2º).

En el recurso de apelación, en cambio, la competencia es más amplia porque, además de la posible invocación de la presunción de inocencia y de cualquier defecto de forma de la sentencia, se puede combatir el relato fáctico a través de la invocación del error en la valoración de la prueba, cuya justificación no se ciñe o limita a la valoración de documentos literosuficientes. En la apelación el error puede derivarse no sólo de documentos sino de cualquier prueba y de su valoración conjunta.

2.2 Centrando el análisis en el principio de presunción de inocencia, que es un motivo de impugnación común a la casación y a la apelación, es doctrina constante que a través del derecho a la presunción de inocencia se permite constatar si la sentencia de instancia se fundamenta en: a) Una prueba de cargo suficiente, referida a todos los elementos esenciales del delito; b) Una prueba constitucionalmente obtenida, es decir que no sea lesiva de otros derechos fundamentales, requisito que nos permite analizar aquellas impugnaciones que cuestionan la validez de las pruebas obtenidas directa o indirectamente mediante vulneraciones constitucionales y la cuestión de la conexión de antijuridicidad entre ellas; c) Una prueba legalmente practicada, lo que implica analizar si se ha respetado el derecho al proceso con todas las garantías en la práctica de la prueba ; d) Y una prueba racionalmente valorada, lo que implica que de la prueba practicada debe inferirse racionalmente la comisión del hecho y la participación del acusado, sin que pueda calificarse de ilógico, irrazonable o insuficiente el iter discursivo que conduce desde la prueba al hecho probado ( STS 377/2016, de 3 de mayo , con cita de las SSTS 383/2014 de 16 de mayo ; 596/2014 de 23 de julio ; 761/2014 de 12 de noviembre ; 881/2014 de 15 de diciembre y 375/2015 de 2 de junio ).

En palabras del Tribunal Constitucional a la luz de la presunción de inocencia no se puede "revisar la valoración de las pruebas a través de las cuales el órgano judicial alcanza su íntima convicción, sustituyendo de tal forma a los Jueces y Tribunales ordinarios en la función exclusiva que les atribuye el art. 117.3 CE sino únicamente controlar la razonabilidad del discurso que une la actividad probatoria y el relato fáctico que de ella resulta. De modo que sólo podemos considerar insuficiente la conclusión probatoria a la que hayan llegado los órganos judiciales desde las exigencias del derecho a la presunción de inocencia si, a la vista de la motivación judicial de la valoración del conjunto de la prueba, cabe apreciar de un modo indubitado, desde una perspectiva objetiva y externa, que la versión judicial de los hechos es más improbable que probable ( STC. 123/2006 de 24 de abril )".

El control de la valoración de la prueba por el cauce de la presunción de inocencia exige una valoración de conjunto del material probatorio. El Tribunal Constitucional en alguna de sus resoluciones también lo ha precisado. Así en la STC 126/2011, de 18 de julio , señaló que "constituye doctrina reiterada de este Tribunal (por todas STC 80/2003, de 28 de abril , FJ 9) que cuando se aduce la vulneración del derecho a la presunción de inocencia nuestro análisis debe realizarse respecto del conjunto de estos elementos sin que quepa la posibilidad de fragmentar o disgregar esta apreciación probatoria, ni de considerar cada una de las afirmaciones de hecho acreditadas de modo aislado, pues como ya hemos afirmado en no pocas ocasiones no puede realizarse una operación de análisis aislado de los hechos acreditados por el Tribunal sentenciador , ni de desagregación de los distintos elementos de prueba, ni de disgregación de la línea argumental llevada a cabo por el Tribunal Supremo [léase por el órgano judicial]. Es doctrina del Tribunal absolutamente asentada que el derecho fundamental a la presunción de inocencia no puede ser invocado con éxito para cubrir cada episodio, vicisitud, hecho o elemento debatido en el proceso penal, o parcialmente integrante de la resolución final que le ponga término. Los límites de nuestro control no permiten desmenuzar o dilucidar cada elemento probatorio, sino que debe realizarse un examen general y contextualizado de la valoración probatoria para puntualizar en cada caso si ese derecho fue o no respetado, concretamente en la decisión judicial condenatoria, pero tomando en cuenta el conjunto de la actividad probatoria ( SSTC 105/1983, de 23 de noviembre, FJ 10 ; 4/1986, de 20 de enero, FJ 3 ; 44/1989, de 20 de febrero, FJ 2 ; 41/1998, de 31 de marzo, FJ 4 ; 124/2001, de 4 de junio , FJ 14 ; y ATC 247/1993, de 15 de julio , FJ 1) ".

Por tanto y según acabamos de razonar, en el marco de la presunción de inocencia el tribunal no puede sustituir la convicción alcanzada por el tribunal de instancia por otra convicción propia y distinta. Lo que debe hacer es comprobar si la justificación del tribunal de instancia es razonable, si la prueba que valora tiene un sentido razonable de cargo. Por este cauce, en fin, el tribunal revisor no decide el hecho, sino que controla el ejercicio de la función jurisdiccional del tribunal de instancia a través de la forma en que ha aplicado el derecho. El legislador deja libertad al órgano de instancia para apreciar el hecho, pero establece un posterior control jurídico para analizar la racionalidad de esa decisión.

...

procede analizar el ámbito del recurso de apelación de sentencias condenatorias en lo que se refiere a la impugnación del relato histórico, anticipando, como ya hemos dicho antes, que es más amplio que el del recurso de casación.

En nuestro sistema penal hay dos regulaciones de la apelación penal no del todo coincidentes. La establecida para las sentencias dictadas por el Magistrado-presidente del Tribunal del Jurado, que permite la revisión del juicio fáctico a través de la vulneración del principio de presunción de inocencia ( artículo 846 bis c, apartado e) y la establecida para el resto de sentencias , que se rige por lo dispuesto en los artículos 790 a 792 de la LECrim .

El artículo 790.2 de la ley procesal arbitra como motivos de apelación el quebrantamiento de las normas y garantías procesales, el error en la apreciación de las pruebas y la infracción de normas del ordenamiento jurídico, entre las que se encuentran las normas constitucionales y, singularmente, el derecho a la presunción de inocencia, proclamado en el artículo 24 de la Constitución.

Por lo tanto, el recurso de apelación regulado en el artículo 790 y siguientes de la LECrim permite una revisión del juicio fáctico que no se limita a la comprobación de la vulneración de la presunción de inocencia. La revisión es más amplia, ya que posibilita un análisis completo de la valoración probatoria para determinar si ha habido error. Más adelante se irán perfilando los límites de esa revisión.

El recurso de apelación regulado en los artículos 790 a 792 de la LECrim se configura como una verdadera segunda instancia, de modo que el Tribunal superior puede controlar de forma efectiva " [...] la corrección del juicio realizado en primera instancia, revisando la correcta aplicación de las reglas que han permitido la declaración de culpabilidad y la imposición de la pena en el caso concreto [...]" ( STC Pleno 184/2013 de 4 nov . FJ7, con cita de otras SSTC).

En principio y con las limitaciones que luego describiremos, el Tribunal de apelación está en la misma posición que el juez a quo para la determinación de los hechos a través de la valoración de la prueba, para examinar y corregir la valoración probatoria realizada por el juez de primera instancia y para subsumir los hechos en la norma ( STC Pleno 167/2002, de 18 de septiembre y STC Pleno 184/2013, de 4 de noviembre FJ 6º) (.

Así lo ha proclamado el Tribunal Constitucional en muchas sentencias de la que destacamos por su claridad la STC 157/1995, de 6 de noviembre , afirmando sobre el recurso de apelación que "existen varias modalidades para los recursos y entre ellas la más común es la apelación, cuya naturaleza de medio ordinario de impugnación está reconocida por todos y conlleva, con el llamado efecto devolutivo que el juzgador ad quem asuma la plena jurisdicción sobre el caso, en idéntica situación que el Juez a quo no sólo por lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma sino también para la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba. En tal sentido hemos explicado muchas veces que el recurso de apelación otorga plenas facultades al Juez o Tribunal ad quem para resolver cuantas cuestiones se planteen, sean de hecho o de Derecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un novum iuditium" ( SSTC 124/83 , 54/85 , 145/87 , 194/90 (EDJ1990/10902) y 21/93 )".

Esa facultad deriva del derecho de toda persona declarada culpable de un delito a que el fallo condenatorio y la pena que se le haya impuesto sean sometidos a un Tribunal superior, que controle la corrección del juicio realizado en primera instancia, revisando la aplicación de las reglas que han permitido la declaración de culpabilidad y la imposición de la pena en el caso concreto ( SSTC 70/2002, de 3 de abril, FJ 7 ; 105/2003, de 2 de junio, FJ 2 ; y 136/2006, de 8 de mayo , FJ 3 ).

Ese derecho está consagrado en el art. 14.5 del Pacto internacional de derechos civiles y políticos y en el art. 2 del Protocolo 7 del Convenio europeo para la protección de los derechos humanos y de las libertades fundamentales (ratificado por España el 28 de agosto de 2009) y que forma parte de las garantías del proceso justo consagradas en el art. 24.2 CE (EDL1978/3879) (por todas, SSTC 42/1982, de 5 de julio, FJ 3 ; 76/1982, de 14 de diciembre, FJ 5 ; 70/2002, de 3 de abril, FJ 7 ; y 116/2006, de 24 de abril , FJ 5 ).

En el recurso de apelación, por tanto, las posibilidades de revisión crítica de la valoración probatoria de una sentencia condenatoria son más amplias, aun reconociendo que no es fácil precisar ese mayor ámbito de decisión frente al cauce de la presunción de inocencia.

Dejando al margen las sentencias absolutorias y las condenatorias en que se pretenda un agravamiento de condena, que como hemos visto tienen un régimen singular de impugnación, en caso de sentencias condenatorias el tribunal de apelación puede rectificar el relato histórico cuando un ponderado y detenido examen de las actuaciones ponga de relieve un claro error del juzgador que haga necesaria su modificación. "[...] El único límite a esa función viene determinado por la inmediación en la percepción de la actividad probatoria, es decir, la percepción sensorial de la prueba practicada en el juicio oral, lo que el testigo dice y que es oído por el tribunal y cómo lo dice, esto es las circunstancias que rodean a la expresión de unos hechos [...]" ( STS 107/2005, de 9 de diciembre ).

En efecto, el tribunal de apelación puede, de un lado, llevar a cabo una nueva valoración cuando se practiquen nuevas pruebas en la segunda instancia, según autoriza el artículo 790.3 de la LECrim , y, de otro, puede realizar una función valorativa de la actividad probatoria, en todos aquellos aspectos no comprometidos con la inmediación. Puede tomar en consideración, por ejemplo, si la narración descriptiva contiene apreciaciones inexactas que conlleven inferencias erróneas; puede apreciar la existencia de errores de valoración evidentes y de importancia, de significación suficiente para modificar el fallo; puede apreciar la falta de valoración de algunas pruebas cuya apreciación conlleve una conclusión probatoria diferente y, en general, puede hacer un análisis crítico de la valoración probatoria, dejando al margen aquellos aspectos del juicio que dependen substancialmente de la inmediación.

Siendo cierto que la función del tribunal de apelación no consiste en revaluar la prueba sino revisar críticamente la valoración realizada por el tribunal de instancia, si aprecia error debe rectificar la declaración fáctica y sustituirla por una propia, respetando todos aquellos aspectos que dependan exclusivamente de la inmediación y justificando el cambio de criterio no en simples apreciaciones subjetivas sobre el peso o valor de determinadas pruebas. Su decisión debe ajustarse a parámetros objetivos, que pongan de relieve la racionalidad del cambio de criterio y, por supuesto, deben expresarse mediante la adecuada motivación. Además, el Tribunal debe respetar, en todo caso, la prohibición de la reforma peyorativa, en virtud de la cual el órgano "ad quem" no puede exceder los límites en que esté planteado el recurso, acordando una agravación de la sentencia impugnada que tenga su origen exclusivo en la propia interposición de éste ( STC 17/2000, de 31 de enero )".

En el mismo sentido la más reciente Sentencia del Tribunal Supremo de 12-01-2022, nº 4/2022, rec. 604/2020, con cita de las sentencias núm. 431/2020, de 8 de septiembre y 275/2020, de 3 de junio, con remisión a la sentencia antes reseñada, núm. 162/2019, de 26 de marzo.

CUARTO.- Siendo el expuesto el enfoque adecuado de nuestra revisión, examinadas las actuaciones, la motivación de la sentencia apelada y los razonamientos que sostienen la pretensión revocatoria, teniendo en cuenta obviamente también los alegatos del Ministerio Fiscal y de la parte denunciante que interesan la desestimación del recurso, esta Tribunal (constituído en Unipersonal) llega a la conclusión que la pretensión absolutoria no puede prosperar.

Daremos respuesta a las alegaciones esgrimidas en el recurso, si bien con carácter previo se estima oportuno recordar los dos siguientes extremos.

En primer término debe señalarse que queda extramuros del principio de presunción de inocencia la discrepancia en la distinta credibilidad que el juzgador otorgue a los testigos y denunciado que ante él depusieron. Así, la STS de 16-1-95 "El que un órgano judicial otorgue mayor valor a un testimonio que a otro forma parte de la valoración judicial de la prueba ( SSTC 169/90 , 211/91 , 229/91 , 283/93 , entre otras muchas) y no guarda relación ni con el principio de igualdad ni con el derecho fundamental a la presunción de inocencia"; y la STC de 28-11-95 "la valoración de la prueba queda extramuros de la presunción de inocencia ( SSTC 55/82 , 124/83 , 140/85 , 254/88 , 201/89 y 21/93 )". En iguales términos STS de 03- 11-2000 "la existencia de testimonios contradictorios sobre los hechos no obliga al juzgador a dudar más de lo que debe obligar en principio cualquier imputación, como necesaria consecuencia del carácter de verdad provisional que tiene la institución de la presunción de inocencia. Si, ponderando las pruebas de distinto signo que ha presenciado, el juzgador llega a tener la certeza moral de la culpabilidad del acusado, su obligación es precisamente declararla".

En el mismo sentido de forma más reciente la STS 293/2018, de 18 de junio , remitiéndose a la STS 849/2013, de 12 de noviembre : "[e]l hecho de que la Sala de instancia dé valor preferente a aquellas pruebas incriminatorias frente a la versión que pretende sostener el recurrente, no implica, en modo alguno, vulneración del derecho a la presunción de inocencia, antes al contrario, es fiel expresión del significado de la valoración probatoria que integra el ejercicio de la función jurisdiccional, y se olvida que el respeto al derecho constitucional que se dice violado no se mide, desde luego, por el grado de aceptación por el órgano decisorio de las manifestaciones de descargo del recurrente".

Y en segundo término, que tanto el Tribunal Constitucional ( SSTC. 229/1.991, de 28 de noviembre , 64/1.994, de 28 de febrero y 195/2.002, de 28 de octubre ), como el Tribunal Supremo ( SSTS núm. 339/2007, de 30 de abril , núm. 187/2012, de 20 de marzo , núm. 688/2012, de 27 de septiembre , núm. 788/2012, de 24 de octubre , núm. 469/2013, de 5 de junio , núm. 553/2014, de 30 de junio, núm. 965/2016 de 21 de diciembre, entre otras muchas) tienen declarado que la declaración de la víctima puede integrar la prueba de cargo necesaria para provocar el decaimiento de la presunción de inocencia, aunque sea la única auténtica prueba de cargo disponible.

También lo es que esa misma doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo tiene establecido que ese testimonio debe ser analizado y valorado con las debidas cautelas, ponderándose los elementos fácticos concurrentes y aledaños al hecho principal que de algún modo corroboren la versión de la víctima y permitan al Tribunal pronunciarse sobre la credibilidad de ésta, ponderando también la ausencia de incredibilidad subjetiva de quien acusa, de modo que se excluyan razones espurias que pudieran motivar una falsa imputación, así como la persistencia en la acusación sin contradicciones relevantes.

Pues bien, tras la lectura de la Sentencia recurrida y del resto de lo actuado y previo visionado de la grabación videográfica del juicio oral, la Sala no puede sino concluir que las alegaciones vertidas por la defensa del denunciado apelante en el escrito de interposición de su recurso no logran desvirtuar la correcta valoración probatoria en que la Sentencia impugnada sustenta su conclusión de culpabilidad del recurrente, pretendiendo sustituir los criterios de valoración exteriorizados por la Juzgadora de instancia en la Sentencia por los suyos propios, para articular a continuación la vulneración de la presunción constitucional de inocencia, comprensibles ambas alegaciones desde el ámbito de una lícita defensa pero que no permiten apreciar arbitrariedad ni irracionalidad alguna.

La Sentencia impugnada da por probada la autoría del recurrente en los hechos, tras una valoración en conjunto de la prueba practicada, la declaración de denunciante y denunciado y declaración de la testigo, y sin desconocer las malas relaciones entre ambos, ha otorgado mayor credibilidad al testimonio de la denunciante que a la del denunciado, por venir corroborada por el testimonio de la de la Sra. Carla y por la relevancia de la información que al respecto de los hechos objeto de enjuiciamiento reporta, en cuanto testigo directo, y asimismo de manera tangencial, por las manifestaciones del denunciado en el ejercicio a la última palabra, quien si bien niega haber proferido las expresiones recogidas en la declaración de Hechos Probados admite la existencia de un contexto de enfrentamiento personal que mantiene con la denunciante, justificando que en su caso las expresiones insultantes serían recíprocas.

Dando respuesta a las alegaciones esgrimidas en el recurso, la Juzgadora ha considerado que el testimonio de la testigo Sra. Carla reviste fiabilidad, no ha apreciado la concurrencia de circunstancias que podrían comprometer ex ante los niveles deseables de credibilidad subjetiva, y este Tribunal no puede si no compartir dicha valoración, sin que puedan merecer favorable acogida los argumentos que al respecto la parte recurrente hace valer el escrito de recurso, ya que el contexto de conflicto familiar que ha derivado en el despido de la testigo (como resulta de lo declarado por ésta y no a la inversa), en el caso que nos ocupa, lejos de privar de verosimilitud a los testimonios incriminadores los refuerza periféricamente.

Por las razones expuestas, procede rechazar la pretensión absolutoria deducida en el suplico del recurso.

QUINTO.- Como segundo motivo de recurso, pese a no articularse como tal motivo individualizado sino entremezclado con los argumentos de fondo y no trasladarse tampoco al suplico petición correlativa, se denuncia la desproporcionalidad de la pena impuesta, alegando que no hay ninguna razón para imponer el máximo de condena que admite el Código Penal para esos hechos y por tanto la pena debería ser aplicada en su grado mínimo.

Para la respuesta a este recurso, se estima oportuno realizar las siguientes consideraciones previas.

Se recordará que el sistema de determinación de las consecuencias punitivas en el juicio por delitos leves se funda en el reconocimiento de una gran libertad determinativa al juez que no viene vinculado por las reglas aplicables para los delitos, disponiendo el art. 66.2 C.P. que en los delitos leves los jueces o tribunales aplicarán las penas a su prudente arbitrio, sin sujetarse a las reglas prescritas en el apartado primero del mismo precepto. Ahora bien, lo prudente no puede entenderse arbitrario por lo que debe motivarse de forma concreta o al menos suficiente, cuando excede del mínimo legal.

Como dice, entre otras muchas, el Tribunal Supremo en Sentencia de 28-04-2021, nº 348/2021, rec. 2813/2019:

"En orden a la motivación de la pena , esta Sala ha recordado con reiteración (sentencia núm. 241/2017, de 5 de abril) la conveniencia de una motivación sobre el particular, explicitando las razones que hayan presidido la solución aceptada ( sentencias de 5 de diciembre de 1991 y 26 de abril de 1995, entre otras), porque, como dice la Sentencia de esta Sala, de 21 de junio de 1999, la facultad de individualizar la pena dentro del marco legalmente determinado esta jurídicamente vinculada por los criterios de gravedad del hecho y personalidad del delincuente y afectan en supuestos como el presente a un derecho fundamental de contenido sustancial, el derecho a la libertad personal del recurrente que constituye, además, uno de los valores superiores del ordenamiento jurídico.

Como expresábamos en la sentencia núm. 172/2018, de 11 de abril, "(...) la legalidad marca la tipicidad del hecho delictivo y su pena , pero está racionalmente ha de venir fijada por el legislador dentro de unos límites más o menos amplios, dentro de los cuales `el justo equilibrio de ponderación judicial actuará como límite calificador de los hechos, jurídica y socialmente, es decir, el arbitrio judicial es una facultad discrecional del órgano jurisdiccional y según ello, el uso que de él se haga, subiendo o bajando las penas o recorriendo la extensión de cada grado es algo que sólo al Juzgador de instancia compete.

Ciertamente el uso de arbitrio ha de ser prudente y racional, siendo preciso que nazca del ponderado examen de las circunstancias referidas a los hechos y a los culpables de los mismos, fijadas en cada caso, lo cual además deberá quedar consagrado en la sentencia. Otra cosa convierte al arbitrio su arbitrariedad pues el uso de tal preciada facultad, al no hacer de la mesura su razón, la convierte en irracional, desmesurado o desproporcionado, lo que es sinónimo de injusto, adjetivo que debe estar siempre ausente de las actuaciones judiciales. (...)

En consonancia con lo anterior, en relación a la motivación de las penas están Sala tiene establecido, SSTS 93/2012 de 16 febrero, 17/2017 de 20 enero , 826/2017 del 14 diciembre , 49/2018 de 30 enero, que el derecho a la obtención de la tutela judicial efectiva en el aspecto concreto de la motivación de la sentencia, exige un explicitación suficiente de la concreta pena que se vaya a imponer a la persona concernida.

En tal sentido basta citar la doctrina constitucional en esta materia concretada en la STC 21/2008 de 31 enero : "....Este Tribunal ha declarado reiteradamente que el deber general de motivación de las sentencias que impone el art. 120.3 C.E. , y que se integra en el contenido del derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 C.E.)--conforme al cual las decisiones judiciales deben exteriorizar los elementos de juicio sobre los que se basan y su fundamentación jurídica ha de ser una aplicación no irracional-- resulta reforzado en el caso de las sentencias penales condenatorias, por cuanto en ellas el derecho a la tutela judicial efectiva se conecta con otros derechos fundamentales y, directa o indirectamente, con el derecho a la libertad personas (por todas, entre otras muchas, SSTC 43/1997 de 10 de Marzo; 108/2001, de 23 de Abril ; 20/2003 de 10 de Febrero ; 170/2004, de 18 de Octubre); 76/2007, de 16 de Abril ).

(...)

Es cierto que en ocasiones también ha recordado esta Sala (STS. 27.9.2006), que el Tribunal Constitucional, interpretando los arts. 24 y 120 Constitución Española, ha señalado que una motivación escueta y concisa no deja, por ello, de ser tal motivación , así como una fundamentación por remisión no deja tampoco de serlo, ni de satisfacer la indicada exigencia constitucional ( SSTC, 5/87 , 152/87 y 174/87) , no exigiéndose que las resoluciones judiciales tengan un determinado alcance o intensidad en el razonamiento empleado, pero también lo es que esta Sala ha dicho, SSTS. 976/2007 de 22.11 , 349/2008 de 5.6 , que la sentencia impugnada no individualiza la pena impuesta en los términos que exige el art. 120 de la Constitución y 66 y 72 del Código Penal, cuando el Tribunal tan sólo alude a la gravedad del hecho y a la proporcionalidad, sin explicar, de forma racional, el concreto ejercicio de la penalidad impuesta. Y, en otras ocasiones, se ha precisado ( STS de 18-6-2007, nº 599/2007) , que aun habiéndose hecho genéricamente referencia a la gravedad del hecho, sin embargo, debió justificarse su individualización en cuanto no se impuso la mínima legal".

Establecido lo anterior, bastaría señalar que la Sentencia contiene la oportuna motivación en cuanto a la extensión de la pena, sin que la parte recurrente por el contrario ofrezca argumentos que permitan apreciar error ni arbitrariedad en los elementos de individualización tenidos en cuenta, limitándose a manifestar su discrepancia con el alegato "no hay razón" para imponer la pena máxima.

Así, la Sentencia ofrece la siguiente justifica, "la gravedad, reiteración y estado del denunciado en el momento de ocurrencia de los hechos", y si bien en la fundamentación no concreta dichos elementos, los datos fácticos que se derivan de los hechos probados evidencian su contenido. En efecto la variedad y potencial ofensivo de los insultos, "ladrona, puta, cerda", y la duración del tiempo en que se profirieron, "con anterioridad al 28 de enero de 2021 y al menos desde finales de diciembre", son notables para patentizar la entidad del desvalor de la acción y el daño al bien jurídicamente protegido que justifican la exasperación de la pena.

Para finalizar este Tribunal ha de proceder "ex oficio" a la siguiente corrección de la Sentencia de instancia.

Entre las penas alternativas previstas en el art. 173.4 CP, la Juzgadora ha impuesto la pena de trabajos en beneficio de la comunidad, ajustándose a los principios de legalidad y acusatorio (el Ministerio Fiscal solicitó esta pena y la Acusación Particular se adhirió), sin que en el acto de la vista la Juzgadora hubiera recabado del denunciado un tal consentimiento.

Ya el Tribunal Supremo ha resuelto que el hecho que no conste ese asentimiento en el momento de la imposición, no es causa impeditiva de esta opción y que el momento hábil para la prestación del consentimiento puede ser cualquiera anterior a la definitiva resolución del objeto del proceso, o a su ejecución ( SSTS 325/2019, de 20 de junio , y 653/2019, de 8 de enero de 2020).

Pero igualmente ha dicho el Tribunal Supremo en la STS 653/2019 que para dar viabilidad a esa opción, es decir, cuando no se ha recabado el consentimiento previamente a la imposición de la pena, " (...) en el caso de que la opción realizada sea la de trabajos en beneficio de la comunidad deberá obtener, antes de la ejecución, el consentimiento del condenado, y si éste no se obtuviera, ha de imponer, como subsidiaria, la pena alternativa . De esta manera se satisface la previsión legislativa, concretando la pena que se impone, y al estar sujeta la pena de trabajos en beneficio de la comunidad al consentimiento del condenado, su ausencia determina la otra pena alternativa . Consecuentemente, el juez del enjuiciamiento, cuando conozca de un juicio en el que la condena por delito sea la de trabajos en beneficio de la comunidad , deberá recabar, como hipótesis de condena, el consentimiento del reo. Si ello no hubiera sido posible, por cualesquiera circunstancia, el fallo de la sentencia debe contener la opción que el juzgador realiza, la concreta pena impuesta. Si la opción es la pena privativa de libertad, expresarlo así la sentencia con la duración correspondiente dentro de la previsión legal. Y si la opción es por la pena de trabajos en beneficio de la comunidad señalar su contenido y sujetar la efectiva ejecución al consentimiento que debe prestar el condenado, antes de su ejecución y prever la imposición de la alternativa de privación de libertad en el caso de que este consentimiento no fuera prestado, que operará de manera subsidiaria".

Es decir, la Juzgadora de instancia debió fijar otra de las penas alternativas, para ser aplicada en el caso de que no se obtenga la aquiescencia del penado a la primera.

En este caso no ha procedido en tal sentido, por lo que debe ser este Tribunal quien realice dicha previsión, ya que si la clase de pena no es objeto de impugnación en el recurso y sí únicamente su extensión ó duración, a lo sumo puede inferirse un asentimiento implícito con la pena de trabajos en beneficio de la comunidad.

Y la más reciente Sentencia del Tribunal Supremo 27-04-2022, nº 413/2022, rec. 2112/2020, establece que "en lo que respecta al modo en que ha de prestarse ese consentimiento por el penado, al no existir una específica previsión, es admisible tanto el manifestado directamente por el condenado, como el que se transmite al órgano judicial a través de su representación procesal, en el escrito de recurso, o en otro dirigido a tal fin. Eso sí, ha de tratarse de un consentimiento expreso, terminante y no condicionado".

Por todo lo cual, mantenemos la pena de 30 días de trabajos en beneficio de la comunidad siempre que en ejecución de sentencia el recurrente preste su consentimiento a cumplir efectivamente esos trabajos , caso contrario, se le impone la pena de 4 meses de multa con una cuota diaria de 6 euros.

Pena de multa en lugar de la alternativa de localización permanente por ser menos aflictiva y ser posible en este caso concreto porque se verifican las circunstancias del artículo 84.2 CP, esto es, entre denunciante y denunciado, hermanos de naturaleza no convivientes, no existen relaciones personales económicas derivadas de una relación conyugal, de convivencia o de filiación o de la existencia de una descendencia común.

Se individualiza la multa en la extensión máxima tomando en consideración los elementos de individualización de la Juzgadora "a quo" para la extensión de la pena de trabajos en beneficio de la comunidad.

Y en cuanto a lacuotadiaria, seiseuros, porque aunque no se disponga de datos acreditativos de los recursos económicos del ahora recurrente, se trata de una cuota prudencial situada en el tramo inferior, que se aproxima mucho al mínimo y es muy inferior al máximo posible (si se dividiese ese marco legal en diez tramos, la cuota de 6 euros no sólo estaría en el escalón más bajo sino además en la esfera inferior de dicho tramo), y sin que pueda concluirse concurran circunstancias extremas de indigencia o miseria.

En este sentido entre otras muchas, cabe citar la más reciente Sentencia del Tribunal Supremo de 20-07-2022, nº 741/2022, rec. 4698/2020:

"conforme con la más actual jurisprudencia (vid. SSTS 712/2021, de 22-9 ; 146/2022, de 17-2), consciente de la frecuente penuria de datos en las causas, en evitación de que resulte inaplicable el art. 50.5 del CP , ha ensayado una interpretación flexible del precepto, de tal modo que la fijación de la multa podrá fundamentarse ( SSTS 125/2009, de 2-12; 774/2013, de 21-10 ) en los siguiente extremos: a) la acreditada situación económica concreta del sancionado, con apoyo expreso en la correspondiente pieza de responsabilidad civil; b) alguna circunstancia específicamente reveladora de una determinada capacidad económica (propiedad de un automóvil o de la vivienda que ocupa, por ejemplo); c) cuando menos, algún dato que el juzgador de instancia, desde la apreciación que le permite su inmediación en juicio, ponga de relieve, con argumentos racionalmente aceptables, en la motivación de su decisión al respecto; d) en todo caso, incluso la posibilidad de que el Tribunal ad quem vislumbre, con los datos que se ofrezcan en el procedimiento, que la cuantía aplicada no aparece como desproporcionada, al no resultar excesiva dado su importe, situado con proximidad al límite legal mínimo, siempre que no pueda considerarse al condenado carente de todo tipo de ingresos ( SSTS 232/2014, de 25-3 ; 434/2014, de 3-6 ; 441/2014, de 5-6; 318/2016, de 15-4; 407/2020, de 20-7 ).

No podemos olvidar en este sentido que si bien algunas resoluciones de esta Sala se muestran radicalmente exigentes en otros aspectos, aplicando sin paliativos, la cuantía mínima legal de la cuota diaria , en ausencia de investigación sobre la capacidad económica del acusado, otras más recientes por el contrario, admiten que dada la amplitud de los límites cuantitativos previstos en la ley, de dos a 400 euros, y la imposición de una cuota diaria en la "zona baja" de esa previsión, no requiere de expreso fundamento, puesto que una cifra menor habría que considerarla insuficientemente reparadora y disuasoria, por lo que la sanción penal no cumpliría adecuadamente su función de prevención general positiva.

En efecto, el art. 50.5 CP señala que los tribunales fijarán en la sentencia el importe de las cuotas diarias "teniendo en cuenta para ello exclusivamente la situación económica del reo, deducida de su patrimonio, ingresos, obligaciones, cargas familiares y demás circunstancias personales del mismo. Pero con ello no se requiere significar que los tribunales deban efectuar una inquisición exhaustiva de todos los factores directos o indirectos que puedan afectar a las disponibilidades económicas del acusado, que resulta imposible y es además, desproporcionado, sino únicamente que deben tomar en consideración aquellos datos esenciales que permitan efectuar una razonable ponderación de la cuantía proporcionada de la multa que haya de imponerse ( SSTS 201/2014, de 14-3 ; 434/2014, de 3-6 ; 572/2019, de 25-11 ).

Para finalizar, en caso de impago de la multa procederá la aplicación del art. 53.1 CP.

SEXTO.- Al no apreciar temeridad ni mala fe en la parte recurrente, declararemos de oficio las costas causadas en esta alzada.

Vistos, además de los citados, los preceptos legales de general y pertinente aplicación, en virtud de la Potestad Jurisdiccional que me viene conferida por la soberanía popular, y en nombre de S.M. el Rey.