Sentencia Penal 187/2023 Audiencia Provincial Penal de Gipuzkoa nº 3, Rec. 459/2023 de 07 de julio del 2023

Se aceptan los de la resolución recurrida en lo que no se opongan a los que a continuaciòn se exponen y ;

PRIMERO.- En el recurso de apelación se señala que :

1.- se produce un exceso en la determinación de la pena en relación a :

.- al delito continuado de quebrantamiento de medida cautelar que se reconoció este delito por el apelante y solicitó se le impusiera la pena de 9 meses y un día de prisión pero se le imponen 12 meses.

.- en cuanto al delito continuado de amenazas y se impongan los 60 días solicitados por el apelante.

.-en cuanto al delito de vejaciones injustas e impugna los 20 días solicitados por la parte apelante.

2.- como segunda alegación error en la apreciaciòn de las pruebas en cuanto a:

.- delito de maltrato habitual que reconoció tres episodios, pero negó que fuera a verla al hospital y le propinara un puñetazo.

.- en cuanto al quebrantamiento por la inutilizacion del dispositivo

En el suplico se solicita que en cuanto al exceso en la pena se imponga la solicitada en el recurso y se absuelva del delito de maltrato y del de quebrantamiento en cuanto a la inutilizaciòn del dispositivo.

SEGUNDO.- Como se ha expuesto de manera sucinta los motivos de recurso se pueden integrar en dos grupos absolutamente diferenciados, como son el exceso en la imposición de la pena y el error en la valoración de los elementos probatorios; en cuanto al segundo procederá comenzar mencionando que en cuanto a la pena impuesta ya desde antiguo la Jurisprudencia tiene declarado que la determinación de la extensión de la pena dentro de los límites marcados, así como la elección de la misma cuando el tipo prevé una pluralidad de consecuencias penológicas, es unafacultad entregada al Tribunal de instancia en el ejercicio de un arbitrio que si, en teoría, no es absoluto en la práctica sí lo es, en cuanto tal determinación no rebase el techo legal del grado correspondiente ni el marco legal, por lo que no es revisable en casación ni tampoco en apelación y ello porque la labor individualizadora, en tanto que el Tribunal de instancia goza de un conocimiento directo y personal de todo el elenco circunstancial y personal coexistente en el hecho, viene encomendada al mismo, atento siempre a los factores criminológicos y objetivos que han de darle la pauta y servirle de módulo.

Así se pronunció la sentencia del TS de 21 de diciembre de 1985, doctrina que ha sido reiterada en sentencias posteriores y que, en cierto sentido, ha venido a ser matizada por posterior Jurisprudencia, de la que es exponente la sentencia del TS de 20 de octubre de 2001 que, con cita de las sentencias del TS de 14 de junio de 1988, 5 de diciembre de 1989, 10 de enero y 5 de diciembre de 1991, señala que se entiende que no es revisable en casación ni tampoco en apelación la determinación de la pena verificada por el Tribunal de instancia en ejercicio del arbitrio concedido por el Legislador, siempre que se motive de forma suficiente la individualización y que las razones dadas para llegar a la misma no sean arbitrarias.

Y la así la sentencia del TS de 22 de marzo de 2000 recuerda que en la sentencia dle TS de la sentencia de 24 de noviembre de 1997 se dice que la amplitud de criterio que el nuevo Código deja a los Tribunales exige que para evitar cualquier tipo de arbitrariedad, la individualización de la pena se haga "razonándolo en la sentencia".

Reiterando en esta línea, la sentencia la sentencia del TS de 22 de julio de 2003 dice que la facultad de individualizar la pena dentro del marco legalmente determinado no es totalmente discrecional sino que está jurídicamente vinculada por los criterios de gravedad del hecho y personalidad del delincuente ( art. 66.1º Código Penal de 1995 ). Como señala la STS de 21 de noviembre de 2003, el uso de esa potestad discrecional para ser legítimo no basta con que se produzca dentro de un abstracto marco legal, sino que debe justificarse en concreto.

Y precisa la sentencia del TS de 27 de marzo de 2002 que "ha de tenerse en cuenta que no corresponde a esta Sala sino al Tribunal sentenciador, la función final de individualización de la pena, por lo que únicamente procede controlar si el Tribunal de instancia ha realizado esta función dentro de los parámetros legales, y sobre la base de una motivación razonable".

Por último, el T.S. en sentencia de 5 de marzo de 2.010 señala que:".Un deber de motivación que incluye no sólo la obligación de fundamentar los hechos y la calificación jurídica, sino también la pena finalmente impuesta en concreto, que el fundamento de extender el deber reforzado de motivación de las decisiones judiciales relativas a la fijación de la pena radica en que el margen de discrecionalidad del que legalmente goza el Juez no constituye por sí mismo justificación suficiente de la decisión finalmente adoptada, sin que, por el contrario, el ejercicio de dicha facultad viene condicionado estrechamente por la exigencia de que la resolución esté motivada, pues sólo así puede procederse a su control posterior en evitación de toda arbitrariedad. De este modo, también en el ejercicio de las facultades discrecionales que tiene reconocidas legalmente el Juez penal en la individualización de la pena, es exigible constitucionalmente, como garantía contenida en el derecho a la tutela judicial efectiva, que se exterioricen las razones que conducen a la adopción de la decisión....".

Reiteradamente ha señalado como en la sentencia del T.S. 809/2008 de 26.11:" que la obligación constitucional de motivar las sentencias expresadas en el artículo 120.3 de la Constitución comprende la extensión de la pena. El Código Penal en el artículo 66 establece las reglas generales de individualización, y en el artículo 72 concluye disponiendo que los Jueces y Tribunales razonarán en la sentencia el grado y la extensión de la pena concretamente impuesta. La individualización realizada por el tribunal de instancia es revisable en casación no solo en cuanto se refiere a la determinación de los grados o mitades a la que se refiere especialmente el citado artículo 66, sino también en cuanto afecta al empleo de criterios inadmisibles jurídico- constitucionalmente en la precisa determinación de la pena dentro de cada grado o de la mitad superior o inferior que proceda.

En este sentido, el art 66 , regla primero del C.Penal disponía que: "cuando no concurrieren circunstancias atenuantes ni agravantes o cuando concurran unas y otras, los Jueces o Tribunales individualizarán la pena imponiendo la señalada por la Ley en la extensión adecuada a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho, razonándolo en la sentencia". Esta es la redacción hasta la Ley Orgánica 11/2003, de 29 de septiembre , que retocó dicho artículo 66, convirtiendo la regla primera, para lo que aquí afecta, en regla sexta, y si bien es cierto que desaparece el aserto: "razonándolo en la sentencia", no puede ser interpretado de manera que conduzca a la ausencia de motivación, pues ésta resulta del art. 120.3 de la C.E. y el art. 72 del Código penal , modificado por LO 15/2003, de 2.11 , aclara ahora que para verificar tal individualización penológica, se razonará en la sentencia el grado y extensión concreta de la pena impuesta.

En concreto y en cuanto a la individualización de la pena a imponer deben tenerse en cuenta las circunstancias personales del delincuente y la mayor o menor gravedad del hecho. En cuanto a las primeras son las que se refieren a los motivos o razones que han llevado a delinquir el acusado, así como aquellos rasgos de su personalidad delictiva que configuran igualmente esos elementos diferenciales para efectuar tal individualización penológica y que deben corregirse para evitar su reiteración delictiva.

La gravedad del hecho a que se refiere el precepto no es la gravedad del delito, toda vez que esta "gravedad" habrá sido ya contemplada por el Legislador para fijar la banda cuantitativa penal que atribuye a tal delito. Se refiere la Ley a aquellas circunstancias fácticas que el Juzgador ha de valorar para determinar la pena y que sean concomitantes del supuesto concreto que está juzgando; estos elementos serán de todo orden, marcando el concreto reproche penal que se estima adecuado imponer. Por ello, en cuanto a los caracteres del hecho, es decir, a un mayor o menor gravedad, tiene que tenerse en cuenta que el legislador ha puesto de manifiesto en la infracción, su doble consideración de acto personal y de resultado lesivo para el bien jurídico, de modo que para determinar ese mayor o menor gravedad del hecho ha de valorarse el propio hecho en sí, con arreglo a la descripción que se contenga en el relato de hechos, es decir, con arreglo al verdadero hecho real, y así concretar el supuesto culpable, por cuento la gravedad del hecho aumentará o disminuirá en la medida que lo haga la cantidad del injusto (antijuricidad o el grado de culpabilidad del delincuente, la mayor o menor reprochabilidad que merezca). Por ello, y considerando que el legislador, al establecer el marco penal abstracto, ya ha valorado la naturaleza del bien jurídico afectado y la forma básica del ataque al mismo, la mayor o menor gravedad del hecho dependerá:

En primer lugar, de la intensidad del dolo, -y si es directo, indirecto o eventual- o, en su caso, del grado de negligencia imputable al sujeto.

En segundo lugar, la mayor o menor gravedad del hecho dependerá de las circunstancias concurrentes en el mismo, que sin llegar a cumplir con los requisitos necesarios para su apreciación como circunstancias atenuantes o agravantes, ya genéricas, ya específicas, modifiquen el desvalor de la acción o el desvalor del resultado de la conducta típica.

En tercer lugar, habrá que atender a la mayor o menor culpabilidad -o responsabilidad- del sujeto, deducida del grado de comprensión de la ilicitud de su comportamiento (conocimiento de la antijuricidad del grado de culpabilidad y de la mayor o menor exigibilidad de otra conducta distinta.

Y en cuarto lugar, habrá que tener en cuenta la mayor o menor gravedad del mal causado y la conducta del reo posterior a la realización del delito, en orden a su colaboración procesal y su actitud hacia la víctima y hacia la reparación del daño, que no afectan a la culpabilidad, por ser posteriores al hecho, sino a la punibilidad.

A modo de conclusión ha de concluirse que se trata en definitiva, de un ejercicio de discrecionalidad reglada, que debe ser fundamentadamente explicado en la propia resolución judicial y controlable en casación, i.

En el supuesto de autos, el exceso se alega respecto a tres de los tipos penales en cuanto al quebrantamiento, a un delito continuado de quebrantamiento de medida cautelar por acudir al centro hospitalario en que se hallaba ingresada la Sr Gabriela del 26 de junio hasta el 5 de julio de 2.022 , sosteniendo el apelante que acudía a diversas consultas externas por lo que sus estancia en el centro hospitalario estaría justificada y además, que se producirían una multitud de llamadas y mensajes integran ambos el soporte factual del citado tipo penal.

Concluyéndose en la sentencia en la existencia de un delito continuado de quebrantamiento excluyendo la posibilidad de un único delito, de existencia de dolo unitario.

Excluido el mismo entendido como la ejecuciòn de acciones típicas entre el sujeto activo y pasivo y por actos idénticos en el marco de un espacio físico y temporal con un único dolo, la pena base se constituye por la mitad superior de la señalada en el tipo penal.

En el fundamento quinto de la resolución recurrida se procede a la determinación de la pena y motivación de la determinación de la pena conforme la doctrina que hemos enunciado anteriormente partiendo para la fijación de la pena base dela calificaciòn como delito continuado en aplicación de los arts 468.1 del C.Penal ( de seis meses a un año ) en la mitad superior de la pena base ex art 74 del C.Penal para el delito continuado (nueve meses y un día a un año).

En orden a individualizar la pena con las reglas del art 66 del C.Penal, en concreto del art 66 .3 del C.penal la pena se fijará en la mitad superior por la concurrencia de la agravante de reincidencia se aparta del mínimo legal e impone la pena de 12 meses en la mitad superior de la misma por el absoluto desprecio del cumplimiento de las resoluciones judiciales, vulnerando reiteradamente y de forma constante la prohibición de aproximación y comunicación, ello efectivamente deriva del relato fáctico declarado probado de la mencionada gravedad de los hechos y de la intensidad de la antijuridicidad de la conducta, por lo que hallándose la conducta motivada y ser la motivación acorde a la entidad y gravedad de los hechos debe mantenerse.

Respecto a las amenazas se alega que las mismas son de índole religiosa y no son de gravedad, que no tiene tal entidad como para imponérsela pena que se impone.

Nuevamente ha de acudirse a los hechos declarados probados, en concreto se señala que durante los días en que estuvo ingresada la víctima en el centro hospitalario profirió expresiones "como te voy a matar , te corto la cabeza".

La pena base será de prisión de seis meses a un año o de trabajos en beneficio de la comunidad de 31 a 80 días, se explicita de manera expresa porque se acoge la pena de prisión atendiendo a las circunstancias del hecho antes mencionadas , la gravedad de las expresiones, el desvalor de la conducta y los antecedente penales nuevamente aplicando las misma reglas de individualizaciòn del art 74 y 66 del C.Penal se le impone la pena en la mitad superior en el maximo atendiendo a la reiteraciòn y gravedad de la conducta conforme a los criterios antes descritos se motiva y se individualiza por la circunstancias del hecho, gravedad de las expresiones y contexto en que se producen, por lo que debe mantenerse.

Respecto a la vejaciones continuadas del art 173.4 del C.Penal se impone al pena de localización permanente de cinco a treinta días o trabajos en beneficio de la comunidad de cinco a treinta días o multa de uno a cuatro meses.

Cuando hay un elenco de penas en el precepto penal ha de explicarse porque se sanciona con una de ellas en concreto , en el supuesto de autos y examinando el fundamento quinto de la resolución recurrida, en el párrafo tercero de los relativos a la determinación de la pena en el delito de vejaciones injustas se estima más acorde con la gravedad de los hechos, los antecedentes penales y la constante y reiterada conducta del acusado la pena de prisión, la localizaciòn de conformidad con el art 37 del C.Penal y ello con abstracción a la mención al consentimiento en el parráfo siguiente, ya que el mismo puede recabarse en un momento posterior, pero ello no incide en el supuesto analizado, ya que motivando con las circunstancias del hecho se selecciona del elenco de penas la que se estima más acorde al desvalor ,a la antijuridicidad del hecho cuestiòn que ha de mantenerse a la vista de las expresiones, reiteración de la conducta y nula adherencia a las respuesta punitivas por hechos anteriores, igualmente , se explicita la aplicación de las reglas dosimetricas partiendo de la pena base del art 74 hay que partir de la mitad superior partiendo de las circunstancias del hecho, su desvalor y los antecendentes penales se impone la pena treinta dias de localizaciòn.

A la luz de la doctrina que hemos expuesto, partiendo de que es facultad del Juzgador de instancia la determinaciòn de la pena, solo procede la revisión de la misma en supuesto de acrencia de motivaciòn o cuando la misma no se ajuste a la penas prevista para el tipo o resulte desproporcionada lo que en el supuesto de hecho no puede en modo alguno predicarse.

TERCERO.- Por lo que se refiere al segundo motivo de impugnación al error en la valoraciòn de la prueba en lo referido al episodio del Hospital que se recoge en el relato factual con el numeral septimo, hallándose conforme con el contenido de las manifestaciones de las parte recogidas en el fundamento primero, se discrepa de la acreditaciòn del mismo señalando que no ha quedado probado, ya que en el acto del juicio el apelante negó que acudiera a la habitaciòn en que estaba ingresada la testigo, sino que acude de manera frecuente al citado centro sanitario a consultas, y que no ha golpeado en el muslo a la misma.

En cuanto a la lesión la testigo que le pegó un puñetazo en la pierna con la mano y en otro momento que le golpeó con la mano en el muslo.

En la resolución recurrida se tiene por probado el delito de maltrato, señalando que le agredió mientras estaba en el hospital, propinándole un puñetazo, a pesar de lo cual no solicito ayuda médica y no siendo objetivada la lesiòn si bien consta en el folio121 fotografia acreditativa.

Ello se estima probado de las manifestaciones coherentes, detalladas y sin apreciarse contradicciones de la testigo ni movil alguno de incredibilidad subjetiva , aun cuando pudiera haber matizaciones la versiòn de la misma en lo nuclear es la misma que con la mano le propinó un golpe en el muslo, con abstracciòn de como se denomine al mismo si puñetazo o golpe.

Y en cuanto a quebrantamiento por inutilización del dispositivo contemplado en el art 468.3 del C.Penal, pues en diversos períodos ha tenido el dispositivo de la pulsera telemática descargada, el apelante ha mantenido que ello se debia a que trabajaba en el campo y no disponía de medios para cargarlo y que estuvo en la calle, que el movil podia cargarlo porque tardaba menos que el dispositivo cometa. , negando haber restringido en su movil las llamadas de cometa, refiriendo que la Ertzaintza si podia contactar con él.

En la documental remitida por Cometa se explicita que cuando el dispositivo se halla próximo a descargarse hay un pitido o señal y que es requerido vía llamada telefónica para cargarlo por Cometa.

Constan informes de incidencias con imposibilidad de contactar el 22 de octubre, 25 de octubre y las incidencias de 27 de octubre, constando en los oficios de la compañias telefónicas llamadas efectuadas a ésta el 25 de octubre tres y 19 del 23 de octubre al 25 de octubre

En la resolución recurrida se menciona por contra que restringió las llamadas entrantes del Centro Cometa encargado del control de las pulseras, y que utilizaba el movil en dicho período entre el 22 y 27 de octubre de 2.022 para efectuar llamadas a la testigo.

Con la reforma de la LO 1/2015 se ha introducido una modalidad del quebrantamiento con relación a los dispositivos electrónicos, dado que las manipulaciones o daños con relación a estos habían tenido encajes jurídicos diversos en otros tipos penales, generalmente como delito de desobediencia. Se añadió, de esta forma el apartado tercero al artículo 468 del C. Penal que fija las conductas que colman el tipo objetivo a través de una serie de verbos cuales son de acción: "inutilización ", "perturbación del funcionamiento normal de los dispositivos técnicos"; y de omisión: "no llevar consigo" u "omisión de las medidas exigibles para su correcto funcionamiento".

Ello conlleva que las heterogéneas conductas que recoge el tipo previsto en el art. 468.3 CP van encaminadas al respeto de los dispositivos de control de dicho cumplimiento, acordado de igual forma en una resolución judicial, junto o separadamente de la pena o medida.

La colocación de un dispositivo electrónico no es una pena ni una medida de cautelar, sino que es un mecanismo de control de la ejecución de algunas de ellas permitido tanto en el art. 48 del Código Penal .

Por tanto, la conducta en que puede incurrir quien porta la pulsera telemática es la consistente en acciones u omisiones voluntarias (el subrayado es nuestro) del que dificultan el adecuado funcionamiento de tales dispositivos como su inutilización, perturbación, no llevarlo consigo u omitir las medidas que mantengan su correcto funcionamiento. En esas acciones u omisiones se pueden incluir dejar que se descargue la batería, separarse del brazalete o alejarse reiteradamente de unidad Track.

En el supuesto de autos , en el oficio de Cometa se alude a la falta de conexión de la unidad, que la misma está descargada, es decir, prima facie se cumplen los elementos del tipo en cuanto se omiten las medidas exigibles para su correcto funcionamiento, como es mantenerlo cargado, y que competen al obligado por la orden impuesta, no siendo supuesto de incidencias técnicas como alude el recurrente que no le puedan ser imputables sin que sea determinante el lugar en que el mismo se hallare o fuera localizado posteriormente, al sancionarse una conducta meramente omisiva.

Se alude también a que puede estar afectado por la situación derivada del estres post traumático que sufrio que determina su desorientación espacial en algunas ocasiones, dificultades de memoria, alucinaciones visuales, en el informe médico forense se excluye cualquier alteración que pudiera afectar a su capacidad en relación a los hechos enjuiciados por lo que debe mantenerse el pronunciamiento.

En cuanto a la pena impuesta se sanciona con pena de multa de seis a doce meses, se le impone la pena máxima al ser un delito continuado y ser reincidente e implantarse el dispositivo tras otros quebrantamientos, respecto de la cuota se impone de seis euros, cuando se menciona que no se conocen sus medios de vida, cuando esta en prisión desde el 4 de noviembre y en mayo de este año el mismo Juzgado le impone 6 meses a razón de 3 euros y por ello se mantenga en ese importe.

En la resolución recurrida se impone la cuota de 6 euros diarios al ser muy cercana al límite mínimo, aun cuando no compete a los órganos judiciales efectuar una inquisición exhaustiva de todos los factores que pueden afectar a la disponibilidad económica, sino que se deben tener en consideración aquellos datos esenciales que permitan efectuar una ponderaciòn de la cuantía de la multa que haya de imponerse teniendo en cuenta que se halla en prisión por lo que se impone en la cuota de tres euros.

CUARTO.- No procede efectuar pronunciamiento en costas al no concurrir temeridad ni mala fe en los términos de los arts 239 y 240 de la L.E.Criminal y estimarse parcialmente el recurso.