PRIMERO: La Sentencia de 28 de junio de 2021 del Juzgado de lo Penal n.º 2 de San Sebastián concluye que "DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO a D. Esteban del delito de prevaricación previsto en el art. 404 del Código Penal que venía siéndole imputado, declarando de oficio las costas del proceso."
En su RECURSO DE APELACION la acusación defiende:
1) que se ha infringido la Ley, que en la Sentencia la Juzgadora ha llevado a cabo una subsunción jurídicamente insostenible.
Que carece de razonabilidad la aplicación retroactiva de normas procesales tributarias que no existían ni entraron en vigor hasta 8 años después de los hechos;
2) que se ha producido un quebranto del derecho a la tutela judicial efectiva desde el momento en que se incurre en patentes contradicciones.
Que la Sentencia carece de razonabilidad que la Sentencia reproche al acusado que no remitiera a delito conductas sobre las que había indicios claros de su ilicitud y, sin embargo, considere que la decisión de 3 de agosto de 2009 fuera razonable;
3) que se ha producido un quebranto del derecho a la tutela judicial desde el momento en que la conclusión es contraria a la lógica. Que la existencia de sentencias previas identificando la irregularidad eran la prueba manifiesta de que la conducta descrita estaba prohibida.
SUPLICA el recurrente 1) anular la sentencia absolutoria condenando a DON Esteban como autor de un delito de prevaricación; 2) anular la Sentencia condenatoria, declarar la nulidad del juicio oral y devolver las actuaciones al Juzgado de lo Penal para que designe un nuevo órgano competente para el enjuiciamiento de la causa.
SEGUNDO: Antes de entrar en el análisis del recurso planteado es necesario dejar claras varias cosas:
Dice la Sentencia de la Audiencia Provincial de Santander n.º 185/2021 de 12 de marzo de 2021: " La Ley 41/2015 de 5 de octubre, de reforma de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, ha consagrado en dicha norma la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos y del Tribunal Constitucional español, ajustando la Ley a los parámetros establecidos por aquélla. Dicha jurisprudencia es la constituida por las Sentencias del Tribunal Europeo de Derechos Humanos en los casos, entre otros, Bazo contra España, Constantinescu contra Rumanía, García Hernández contra España, Jan Ake Andersson contra Suecia, Hoppe contra Alemania, Almenara contra España, Fedje contra Suecia, Valbuena Redondo contra España, Spinu contra Rumanía o Porciol Terribas y otros contra España, y por las Sentencias del Tribunal Constitucional que, arrancando en la STC Nº 167/2002 se ha ido consolidando en un numeroso cuerpo de doctrina entre las que son notables las SsTC Nº 1 y 2/2010 de 11 de enero , 30/2010 de 17 de mayo , 127/2010 de 29 de noviembre , 45 y 46/2011 de 11 de abril , 135/2011 de 12 de septiembre , 142/2011 de 26 de septiembre , 153 y 154/2011 de 17 de octubre , siendo las últimas las SsTC Nº 22/2013 de 31 de enero y 195/2013 de 2 de diciembre y 105/2014 de 23 de junio y 191/2014 de 17 de noviembre .
Expuesto lo anterior, y conforme a dicha doctrina, si los motivos de apelación se fundamentan en el posible error en la apreciación de la prueba, y esta prueba es de naturaleza personal (es decir, emitida en el plenario por personas, como pueden ser las declaraciones de quienes son parte en el proceso o de los testigos, o incluso el componente subjetivo que pueda existir en los dictámenes de los peritos, o en los croquis, o las explicaciones que las partes ofrezcan sobre la consideración de la prueba documental), para poder modificar los hechos probados es preciso que el órgano de alzada pueda percibir con ? ? inmediación ? ? aquella prueba personal anteriormente valorada por el juez de instancia , o lo que es lo mismo, que se repita el juicio completo, pero ante el órgano de apelación ? ? , posibilidad que no está prevista en nuestra Ley Rituaria, que tan solo prevé la celebración de vista pública en la segunda instancia en los supuestos previstos en el artículo 791 de la misma, es decir, cuando se proponga y se admita la prueba que no pudo ser propuesta en la primera instancia o que debidamente propuesta fue indebidamente denegada por el órgano a quo , o aquella prueba que no pudo ser practicada en la primera instancia (esto es, nunca la prueba ya practicada en el acto del juicio oral); cuando se proponga y se admita la reproducción de la grabada (que no es equiparable ni sustituye a la necesaria inmediación como recuerdan las SSTC Nº 120/2009 de 18 de Mayo , 2/2010 de 11 de Enero o 30/2010 de 17 de Mayo ); o cuando el Tribunal la estime necesaria para la correcta formación de una convicción fundada (pero en este caso sin que el Tribunal pueda elegir y practicar pruebas a tal efecto).
La aplicación de la anterior doctrina, implica de facto la virtual imposibilidad de estimar recursos de apelación contra sentencias absolutorias cuando los mismos se motivan exclusivamente en la distinta valoración de las pruebas personales, o cuando la valoración de otras pruebas de distinta naturaleza conlleve tener que acudir a lo que las partes han dicho sobre ellas"
La Sentencia de esta misma sección 1ª n.º 37/2020 de 6 de marzo de 2020 (Ponente: IGNACIO JOSE SUBIJANA ZUNZUNEGUI) dice, en este mismo sentido: "Los apelantes postulan la condena de quien ha sido absuelto en la instancia denunciado la existencia de un error en la valoración de la prueba. Es preciso, para delimitar los términos del debate, traer a colación la jurisprudencia elaborada por el TC, a partir de la doctrina del TEDH, sobre las exigencias que debe reunir una condena penal o agravación en segunda instancia para ser conforme con el derecho a un proceso con todas las garantías ( artículo 24.2 CE ). Se establece que, de conformidad con la doctrina establecida a partir de la STC 167/2002 , vulnera el derecho a un proceso con todas las garantías ( artículo 24.2 CE ) que un órgano judicial, conociendo en vía de recurso, condene a quien había sido absuelto en la instancia o empeore su situación a partir de una nueva valoración de pruebas personales o de una reconsideración de los hechos estimados probados para establecer su culpabilidad, siempre que no haya celebrado una audiencia pública en que se desarrolle la necesaria actividad probatoria con las garantías de publicidad, inmediación y contradicción que le son propias, y se de al acusado la posibilidad de defenderse exponiendo su testimonio personal (por todas SSTC 59/2018, de 4 de junio de 2018 y 149/2019, de 25 de noviembre de 2019 ). Y añade: estas garantías no se ven colmadas con la sola reproducción y visionado de la grabación del juicio oral por parte del órgano revisor, pues para ello es preciso que se convoque una vista en la que se pueda oír personal y directamente a quienes han declarado en el juicio oral de primera instancia y, ante todo, al acusado (por todas, SSTC 2/2010, de 11 de enero y 30/2010, de 17 de mayo ).
2.1.- Siguiendo esta línea discursiva sólo si el debate planteado en la segunda instancia versa exclusivamente sobre estrictas cuestiones jurídicas no resulta necesario oír personalmente al acusado en un juicio público, pues dicha audiencia ninguna incidencia podría tener en la decisión que pudiera adoptarse, y en la medida en que el debate sea estrictamente jurídico, la posición de la parte puede entenderse debidamente garantizada por la presencia de su abogado, que haría efectivo el derecho de defensa frente a los argumentos esgrimidos por la otra parte (por todas, SSTC 153/2011, de 17 de octubre , 2/2013, de 14 de enero y 88/2013, de 11 de abril ).
Por lo tanto, la jurisprudencia elaborada sobre la revisión probatoria en el segundo grado jurisdiccional gira sobre dos presupuestos:
No es factible una nueva valoración de las pruebas personales (declaraciones del acusado, testimonio de los testigos, dictámenes de los peritos) que conduzca a la condena de quien fue absuelto o a la agravación de la condena de quien fue condenado sino se procede a una práctica de la referida prueba ante el Tribunal de apelación. Una actuación jurisdiccional de este cariz conllevaría una vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías ( artículo 24.2 CE ).
Es factible, también, un examen en la apelación de cuestiones estrictamente sustantivas- errores de subsunción típica, pertenencia jurídica del hecho, capacidad de culpabilidad- que conduzcan a la condena de quien fue absuelto en la instancia o la agravación de la condena de quien fue condenado en la instancia a partir del relato contenido en la sentencia recurrida. En todo caso, la revisión de los elementos subjetivos del delito es una cuestión de hecho y no una cuestión de calificación jurídica y, por ello, precisa la audiencia del acusado (así SSTEDH de 10 de marzo de 2009, asunto Igual Coll ? ? c. España ; asunto Lacadena Calero ? ? c. España , de 22 de noviembre de 2011; asunto Valbuena Redondo ? ? c. España , de 13 de diciembre de 2011; asunto Serrano Contreras ? ? c. España , de 20 de marzo de 2012; asunto Vilanova Goterris y Llop García ? ? c. España , de 27 de noviembre de 2012; asunto Nieto Macero ? ? c. España , de 8 de octubre de 2013; asunto Román Zurdo ? ? c. España , de 8 de octubre de 2013; asunto Saiz Casia ? ? c. España , de 12 de noviembre de 2013; asunto Porcel Terribas y otros c. España , de 8 de marzo de 2016; asunto Gómez Olmeda ? ? c. España , de de 29 de marzo de 2016; asunto Atutxa Mendiola y otros c. España , de 13 de junio de 2017; asunto Vilches Coronado y otros c. España ? ? de de 13 de marzo de 2018 o asunto Camacho Camacho ? ? c. España ? ? de 24 de septiembre de 2019 ).
2.- En esta línea con lo anterior, la redacción conferida por la Ley 41/2015 a los artículos 790.2 párrafo último y 792.2, ambos de la LECrim , conlleva que las sentencias absolutorias que se recurren por error en la valoración de la prueba únicamente pueden fundar una solicitud de anulación de la sentencia y, en su caso, del juicio, nunca una petición, como la que se efectúa en este recurso vía impugnativa -por la Acusación Particular- o por medio adhesivo- por el Ministerio Fiscal- de revocación de la sentencia y pronunciamiento de otra de contenido condenatorio-. Así, el artículo 790.2 párrafo último de la LECrim discplina que cuando la acusación alegue error en la valoración de la prueba para pedir la anulación de la sentencia absolutoria (el énfasis es nuestro), será preciso que se justifique la insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia. Y, de forma correlativa, desde la perspectiva del contenido de la sentencia de apelación, el artículo 792.2 LECrim disciplina que la sentencia de apelación podrá condenar al encausado que resultó absuelto en primera instancia(...) por error en la apreciación de las pruebas en los términos previstos en el tercer párrafo del artículo 790.2, si bien podrá, en tales casos, anular la sentencia (y, en su caso, el juicio). Pero esta decisión de nulidad precisa una petición de parte dado que, tal y como el ? ? artículo 240.2 párrafo último de la LOPJ , en ningún caso podrá el Juzgado o Tribunal, con ocasión de un recurso, decretar de oficio una nulidad de las actuaciones que no haya sido solicitada en dicho recurso, salvo que apreciare falta de jurisdicción o de competencia objetiva o funcional o se hubiese producido violencia o intimidación que afectare a ese Tribunal."
En su literalidad el RECURSO DE APELACION plantea cuestiones exclusivamente jurídicas.
Pone de manifiesto, en primer lugar, que se ha infringido, por indebida inaplicación, el art. 404 del Código Penal en cuanto, aunque no lo dice expresamente, los HECHOS PROBADOS de la Sentencia son subsumibles dentro del delito de prevaricación.
Tal como hemos anticipado defiende el recurrente que en la Sentencia la Juzgadora ha llevado a cabo una subsunción jurídicamente insostenible.
Que carece de razonabilidad la aplicación retroactiva de normas procesales tributarias que no existían ni entraron en vigor hasta 8 años después de los hechos.
Entiende el recurrente, en segundo lugar, que la Sentencia incurre en incongruencia cuando, por un lado, desestima la petición de que el acusado sea condenado por prevaricación y deduce testimonio por esos mismos hechos.
Y, concluye, en tercer lugar, que se ha vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva al concluir, la Juzgadora, que la resolución administrativa no resulta irrazonable o contraria a la lógica.
No obstante este planteamiento puramente teórico del RECURSO DE APELACION planteado, y a fin de mantener la coherencia y una adecuada sistemática, comenzaremos por el análisis de la tercera de las cuestiones planteadas, esto es, si la resolución administrativa resulta irrazonable o contraria a la lógica.
Y aun cuando el recurrente haya planteado dicho motivo del RECURSO DE APELACION como puramente jurídico lo cierto es que no lo es pues para llegar a la conclusión de que la resolución administrativa no era irrazonable o contraria a la lógica la Juzgadora ha tenido que valorar la prueba practicada, tal como veremos a continuación.
Y, evidentemente, de considerar que, efectivamente, dicha valoración de la prueba (máxime en el caso de la prueba personal) ha sido irrazonable o contraria a máximas de experiencia la conclusión de esta alzada será diferente a aquella que se alcanzaría si se enfocara dicha cuestión como estrictamente jurídica (que no lo es)
En los HECHOS PROBADOS de la Sentencia dictada en la Instancia se dice que:
"NO SE REPUTA PROBADO que dicha resolución fuera fija y definitiva, al no haberse efectuado liquidación, ni que por tanto pusiera fin al procedimiento, ni que desbordara la legalidad vigente de modo flagrante y clamoroso.
NO SE REPUTA PROBADO que la motivación de la resolución, "no poder constatar dolo o intencionalidad, a la vista de que supuestos similares han sido ultimados administrativamente tal y como se pone de manifiesto en las Sentencias de lo C-A de la Audiencia Nacional que se citan en el expediente", no encontrara razones objetivables por remisión a los fundamentos de las sentencias citadas por los actuarios."
Si lo que el recurrente está pretendiendo es que, como dice en su RECURSO DE APELACION, se ha "vulnerado" su derecho a la tutela judicial efectiva porque la Juzgadora ha considerado que la resolución administrativa no resulta irrazonable o contraria a la lógica lo que está atacando es, efectivamente, la argumentación que emplea la Magistrada-Juez, en la Instancia, para, una vez valorada la prueba practicada llegar a la conclusión de que esa resolución administrativa no resulta irrazonable o contraria a la lógica.
De estimar este motivo del RECURSO DE APELACION, como bien hemos anticipado, conforme Jurisprudencia mayoritaria, podría motivarse una modificación de los HECHOS PROBADOS con las consecuencias, asimismo, antedichas así como las limitaciones que este Tribunal, en determinados casos, podría tener.
De ahí, entendemos, la petición subsidiaria del recurrente de anular la Sentencia condenatoria, declarar la nulidad del juicio oral y devolver las actuaciones al Juzgado de lo Penal para que designe un nuevo órgano competente para el enjuiciamiento de la causa.
Ahora bien, si en esta alzada se considerara que, efectivamente, los HECHOS PROBADOS no se pueden ver alterados por no cumplirse las condiciones para ello debería entrarse en los motivos primero y segundo del RECURSO DE APELACION los cuales, ahora sí, se encuentran directamente relacionados con la subsunción realizada por la Magistrada-Juez de Instancia.
Estamos yendo demasiado lejos, no obstante, pues la primera cuestión a dilucidarse es, como hemos adelantado, si la argumentación que emplea la Magistrada-Juez, en la Instancia, para, una vez valorada la prueba practicada llegar a la conclusión de que esa resolución administrativa no resulta irrazonable o contraria a la lógica.
TERCERO: Dice el recurrente que la conclusión que la Magistrada-Juez de Instancia alcanza cuando dice que la resolución administrativa no es una resolución administrativa arbitraria resulta irrazonable y contraria a la lógica.
Para poder entender los argumentos que emplea la Magistrada-Juez se hace preciso acotar, jurisprudencialmente, el delito ante el que nos encontramos.
Tal como lo define la Audiencia Provincial de Madrid en su auto nº 541/2020 (Ponente: Joaquín Delgado Martín) : "La jurisprudencia viene exigiendo los siguientes requisitos para la existencia de un delito de prevaricación ( ATS de 9 de junio de 2020 , que cita las SSTS 1021/2013, 26 de noviembre y 743/2013, 11 de octubre ): a) una resolución dictada por autoridad o funcionario en asunto administrativo; b) que sea objetivamente contraria al Derecho, es decir, ilegal; c) que esa contradicción con el derecho o ilegalidad, que puede manifestarse en la falta absoluta de competencia, en la omisión de trámites esenciales el procedimiento o en el propio contenido sustancial de la resolución, sea de tal entidad que no pueda ser explicada con una argumentación técnico-jurídica mínimamente razonable; d) que ocasione un resultado materialmente injusto; e) que la resolución sea dictada con la finalidad de hacer efectiva la voluntad particular de la autoridad o funcionario y con el conocimiento de actuar en contra del derecho eliminando arbitrariamente la libre competencia en un injustificado ejercicio de abuso de poder. De esta manera, cabe afirmar que no es la mera ilegalidad sino la arbitrariedad lo que se sanciona.
En este sentido, la STS 507/202, de 14 de octubre de 2020 (ROJ: STS 3191/2020 ) recuerda que, " para colmar la tipicidad objetiva y subjetiva será necesario lo que sigue: en primer lugar, una resolución dictada por autoridad o funcionario en asunto administrativo; en segundo lugar que sea contraria al Derecho, es decir, ilegal; en tercer lugar, que esa contradicción con el derecho o ilegalidad, que puede manifestarse en la falta absoluta de competencia, en la omisión de trámites esenciales del procedimiento o en el propio contenido sustancial de la resolución, sea de tal entidad que no pueda ser explicada con una argumentación técnico-jurídica mínimamente razonable; en cuarto lugar, que ocasione un resultado materialmente injusto, y en quinto lugar, que la resolución sea dictada con la finalidad de hacer efectiva la particular voluntad de la autoridad o funcionario, y con el conocimiento de actuar en contra del derecho ".
Continua : "El elemento que resulta clave para la configuración del delito de prevaricación administrativa, situándolo en el marco de la última ratio del Derecho Penal y su diferenciación frente a las ilegalidades administrativas, radica en la contradicción con el Derecho . La jurisprudencia ( ATS de 9 de junio de 2020 , que cita las SSTS 815/2014, de 24 de noviembre y 331/2003, de 5 de marzo ) viene entendiendo de forma reiterada que, que para que una acción sea calificada como delictiva, será preciso algo más que la sola contradicción con el Derecho, de tal manera que se permita diferenciar las meras ilegalidades administrativas y las conductas constitutivas de infracción penal. Este plus viene concretado legalmente en la exigencia de que se trate de una resolución injusta y arbitraria , refiriéndose a veces a ese plus con los términos de que se necesita una contradicción patente y grosera ( STS 171/1996, de 1 de abril de 1996 ), o de resoluciones que desbordan la legalidad de un modo evidente, flagrante y clamoroso ( STS 773/1992, 16 de mayo ) o de una desviación o torcimiento del derecho de tal manera grosera, clara y evidente que sea de apreciar el plus de antijuridicidad que requiere el tipo penal ( STS 1095/1993, 10 de mayo ). En definitiva, como señala la STS 733/2014, 28 de octubre , se dice que se ejerce arbitrariamente el poder cuando la autoridad o el funcionario dictan una resolución que no es efecto de la Constitución y del resto del ordenamiento jurídico sino, pura y simplemente, producto de su voluntad, convertida irrazonablemente en aparente fuente de normatividad. Cuando se actúa de este modo y el resultado es una injusticia, es decir, una lesión de un derecho o del interés colectivo, se realiza el tipo objetivo de la prevaricación administrativa ( SSTS 766/1999, de 18 mayo ; y 2340/2001, 10 de diciembre ).
En este punto, resulta muy ilustrativo citar la STS 605/2013, de 8 de julio de 2013 (ROJ: STS 3860/2013 ): " Como tiene repetidamente proclamado esta Sala el delito de prevaricación tutela el correcto ejercicio de la función pública de acuerdo con los parámetros constitucionales que sustentan su actuación; garantiza el debido respeto en el ámbito de la función pública y el principio de legalidad como fundamento básico de un Estado social y democrático de derecho, frente a ilegalidades severas y dolosas. Ello implica su contradicción con el derecho que puede manifestarse porque se haya dictado la resolución sin tener la competencia exigida, por total ausencia de fundamento, por la omisión de trámites esenciales del procedimiento, desbordando de forma evidente y clamorosa la legalidad o con patente o abierta contradicción con el ordenamiento jurídico y desprecio de los intereses generales. No son, como se ve, absolutamente identificables los conceptos de nulidad de pleno derecho y prevaricación.
Los adjetivos que para delimitar el concepto de arbitrariedad ha venido empleando la Sala, poniendo siempre el acento en la fácil cognoscibilidad de la contradicción del acto administrativo con el derecho, se pueden resumir en los siguientes:
* Contradicción patente y grosera.
* Resoluciones que desbordan la legalidad de un modo evidente, flagrante y clamoroso.
* Desviación o torcimiento del derecho grosera, clara y consciente .
* Contradicción palmaria o esperpéntica .
Todos estos calificativos dan contenido al criterio objetivo de la arbitrariedad. Desde el lado subjetivo la arbitrariedad se concibe como ejercicio arbitrario del poder ( art. 9.3 C.E . .). Así se dice que se ejerce arbitrariamente el poder cuando la autoridad o funcionario dictan una resolución que no es efecto de la Constitución y del resto del ordenamiento jurídico sino pura y simplemente, producto de su voluntad , convertida irrazonablemente en aparente fuente de normatividad.
Puede afirmarse -como señalan recientes sentencias de esta Sala, que es ocioso reseñar- que la arbitrariedad aparece cuando "la resolución en el aspecto en que se manifiesta su contradicción con el derecho, no es asumible o sostenible mediante ningún método aceptable de interpretación de la ley; o cuando falta una fundamentación jurídica razonable distinta de la voluntad del autor o cuando la resolución adoptada -desde el punto de vista objetivo- no resulta cubierta por ninguna interpretación de la ley basada en cánones interpretativos admitidos".
Y concluye:
"En cuanto al elemento subjetivo , reiterada jurisprudencia ( STS 82/2017, de 13 de febrero ) viene exigiendo que en el delito de prevaricación el autor actúe a sabiendas de la injusticia de la resolución. Los términos injusticia y arbitrariedad deben entenderse aquí utilizados en sentido equivalente, pues si se exige como elemento subjetivo del tipo que el autor actúe a sabiendas de la injusticia, el conocimiento debe abarcar necesariamente el carácter arbitrario de la resolución.
Profundizando en la expresión "a sabiendas", la jurisprudencia considera que se comete el delito de prevaricación cuando la autoridad o funcionario, teniendo plena conciencia de que resuelve al margen del ordenamiento jurídico y de que ocasiona un resultado materialmente injusto, actúa de tal modo porque quiere este resultado y antepone el contenido de su voluntad a cualquier otro razonamiento o consideración , esto es con intención deliberada y plena conciencia de la ilegalidad del acto realizado ( SSTS núm. 766/1999 de 18 mayo , 443/2008 de 1 de julio y 797/2015, de 24 de noviembre ).
De esta manera, en el delito de prevaricación el elemento subjetivo es también determinante para la diferenciación frente a la mera ilegalidad administrativa, por grave que resulte, del comportamiento sancionado penalmente. Dictar, u omitir, la resolución arbitraria no determina, por sí mismo, la comisión del delito de prevaricación, si no se constata la concurrencia del elemento subjetivo de la prevaricación, pues para ello se requiere, como señala la STS 152/2015, de 24 de febrero o la STS 797/2015, de 24 de noviembre , la clara conciencia de la ilegalidad o de la arbitrariedad que se ha cometido.
Por último, hay que tener en cuenta que la expresión "a sabiendas" no solo elimina del tipo la comisión culposa, sino también la comisión del delito a título de dolo eventual ( STS 507/2020, de 14 de octubre-ROJ: STS 3191/2020 -que cita las SSTS de 30 de mayo de 2003 , 22 de septiembre de 2003 , 25 de mayo de 2004 , 1 de julio de 2009 ), es decir, se exige dolo directo. De esta manera, como afirma la misma STS 507/2020, de 14 de octubre , " por ello la exigencia típica de que el funcionario público haya dictado la resolución de que se trate "a sabiendas de su injusticia" permite excluir del tipo penal aquellos supuestos en los que el funcionario tenga "dudas razonables" sobre la injusticia de su resolución; estimando la doctrina que en tales supuestos nos hallaríamos en el ámbito del Derecho disciplinario y del derecho administrativo-sancionador, habiendo llegado algunas resoluciones judiciales a excluir de este tipo penal la posibilidad de su comisión por dolo eventual ( SSTS de 19 de octubre de 2000 y de 21 de octubre de 2004 ) ".
En el caso que nos ocupa no se pone en duda, tal como rezan los HECHOS PROBADOS, que "en fecha 3 de agosto de 2009, D. Esteban, siendo Director General de la Hacienda Foral de Gipuzkoa, ordenó que el exp diente abierto a la Real Sociedad de Fútbol S.A.D prosiguiera la vía administrativa, al no poder constatar la existencia de dolo o intencionalidad en la actuación del sujeto p sivo, y a la vista de que supuestos similares habían sido ultimados administrativamente, tal y como se ponía de manifiesto en las Sentencias de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional que se citaban en el expediente."
En su escrito de acusación la acusación popular pone de manifiesto que el acusado, en contra del criterio de los técnicos, haciendo caso omiso de las particularidades de las operaciones defraudatorias consignadas en los informes de inspección y de la propuesta de la Subdirectora dicta resolución ordenando continuar el expediente vía administrativa en base a dos argumentos: 1) no poder constatar dolo o intencionalidad en el sujeto; 2) a la vista de que supuestos similares han sido ultimados administrativamente.
Y ello lo califica como un acto claramente injusto o arbitrario.
La Magistrada-Juez en su Sentencia dice, en cambio, que "NO SE REPUTA PROBADO que dicha resolución fuera fija y definitiva, al no haberse efectuado liquidación, ni que por tanto pusiera fin al procedimiento, ni que desbordara la legalidad vigente de modo flagrante y clamoroso.
NO SE REPUTA PROBADO que la motivación de la resolución, "no poder constatar dolo o intencionalidad, a la vista de que supuestos similares han sido ultimados administrativamente tal y como se pone de manifiesto en las Sentencias de lo C-A de la Audiencia Nacional que se citan en el expediente", no encontrara razones objetivables por remisión a los fundamentos de las sentencias citadas por los actuarios."
¿Con qué argumentos llega a esa conclusión la Magistrada-Juez de Instancia? ¿Resultan razonables sus conclusiones a este respecto? ¿Es el análisis de los indicios que la Magistrada-Juez realiza en su Sentencia adecuado a la lógica y a las máximas de experiencia?
Dice el recurrente, como apoyo de su pretensión, que esta Sección de la Audiencia Provincial ya dijo, en su auto nº 179/2019 de 11 de marzo de 2019 que la resolución dictada por el acusado se apartó de los criterios técnicos de forma arbitraria e inmotivada. Que esa decisión en ningún caso puede ser injustificada o inmotivada. Que esa justificación o motivación es lo que no existe en el presente caso razón por la cual, indiciariamente, estamos ante una actuación arbitraria de abuso de derecho o desviación de poder. Que las afirmaciones que el acusado realiza carecen de todo soporte argumental que la sustente.
Ahora bien, en el acto del juicio, tal como se pone de manifiesto en la Sentencia dictada el Sr. Esteban, expresó que "e n esa comunicación decía expresamente que había sentencias de la Audiencia Nacional, todas de lo Contencioso administrativo, que en el mismo expediente elaborado por los inspectores de Hacienda existían sentencias, del orden de una decena, relativas a clubes de primera división, que seguían las mismas prácticas de ceder derechos federativos de los jugadores, en estamentos de no residentes y en esas sentencias, en ninguna, de la Agencia Tributaria, de la Audiencia Nacional, va a delito, ni se ven indicios de d lito; también, había alguna sentencia del Tribunal Supremo, incluso, por la que se revocaba la sanción".
Y en la resolución dictada se decía: "a la vista de que supuestos similares han sido ultimados administrativamente, tal y como se pone de manifiesto en las Sentencias de lo C-A de la Audiencia Nacional que se citan en el expediente"
La Magistrada-Juez, en la Sentencia, lo que hace es dar por válida esa motivación por remisión a los "supuestos similares" a los que hace referencia la Inspección.
Dice, literalmente, que "se estima que existía esa motivación por remisión a la que se ha aludido anteriormente".
Y concluye "como resulta de la lectura de dichas sentencias, se advierte que el debate se reconduce, entre otros o de modo principal, a si las cantidades abonadas a sociedades (a menudo residentes en el extranjero) que no eran clubes de fútbol o SAD, en concepto de derechos federativos eran susceptibles de ser calificadas como rendimientos de trabajo del jugador, y por tanto, sujetas a retención".
Que "en todos los casos expresados, el procedimiento administrativo continuó con normalidad sin remisión a la vía penal, como parece desprenderse de la lectura de los antecedentes de hecho de las citadas sentencias"
En esta referencia encontramos la clave de la argumentación que efectúa la Magistrada-Juez de Instancia.
Por un lado, en el auto antes citado, dictado por esta misma Sección, se decía que la "justificación o motivación es lo que no existe en el presente caso razón por la cual, indiciariamente, estamos ante una actuación arbitraria de abuso de derecho o desviación de poder" y, contrario sensu , en la Sentencia la Magistrada-Juez considera que la explicación que da el acusado para no deducir el tanto de culpa, esto es, que en ninguna de las Sentencias mencionadas por el informe obrante en los folios 37 y siguientes de las actuaciones se ve indicios de delito es convalidado por la Juzgadora como una explicación plausible desde el momento en que considera bastante la motivación por remisión a dichas Sentencia y, añade, que " en todos los casos expresados, el procedimiento administrativo continuó con normalidad sin remisión a la vía penal, como parece desprenderse de la lectura de los antecedentes de hecho de las citadas sentencias"
No es tanto una cuestión de fondo, dado que a la cuestión jurídica nos referiremos después, sino una cuestión de forma.
Lo que se está atribuyendo al acusado es haber decidido, de forma arbitraria e irrazonable, no haber deducido el tanto de culpa a la jurisdicción penal en el supuesto en cuestión.
Y la Magistrada-Juez de Instancia, ante quien se ha practicado la prueba personal en el momento oportuno, ha considerado que la explicación dada por el acusado es bastante, que el hecho de haberse remitido, en su resolución, a las Sentencias de referencia, aún parco, no resulta irrazonable siendo que, la conclusión alcanzada, en el sentido de que no iba a deducir el tanto de culpa a la jurisdicción penal apoyado en que en ninguno de los supuestos a los que se refieren esas Sentencias se hizo no resulta ilógico o arbitrario.
Esta Sala no puede tachar de contraria a la lógica o a las máximas de experiencia esa valoración de la Magistrada-Juez Sentenciadora.
No cabe duda de que la motivación de la resolución dictada por el acusado no es profusa y resulta evidente (e, incluso, necesario) que hubiera especificado, convenientemente, las razones por las que llega a la conclusión de que no es procedente deducir el tanto de culpa por falta de dolo.
Ahora bien, una cosa es que entendamos, como parece que entiende la Magistrada-Juez de Instancia, que esa explicación es parca y otra que concluyamos que la misma es irrazonable, arbitraria o contraria a la lógica.
El acusado ha explicado en Sala que si no dedujo el tanto de culpa fue porque en las Sentencias que se mencionaron en el Informe antes citado no se veían indicios de delito.
Y la Magistrada-Juez convalida en su Sentencia dicha explicación. La tacha de suficiente y rechaza, específicamente, la arbitrariedad por la ya mencionada parquedad.
A mayor abundamiento, ciertamente relacionado con esta cuestión de la "arbitrariedad" la Magistrada-Juez de Instancia entra a analizar el elemento subjetivo del injusto al que, curiosamente, el recurrente no se refiere en su RECURSO DE APELACION.
Dice, en este sentido, que "la evidencia de la concurrencia del elemento subjetivo exige constatar la concurrencia de indicios de algún tipo de interés que explique el carácter espurio. Y en el presente caso, ninguna prueba se ha aportado al proceso que acredite ese interés. Como alegó el Ministerio Público no se ha probado ese estado anímico que la querellante hace residir en que el querellado "quisiera favorecer a la Real Sociedad"; "había una connivencia entre la Hacienda Foral y los antiguos administrad res y el poder un poco fáctico para intentar tapar todo" o como se ha sugerido por la dirección letrada de la acusación popular: "estuviera influenciado por las fuerzas vivas"; o bien desde el inicio quería actuar ilegalmente o inició su actuación correctamente y luego se arrepintió". Nada se ha probado en el sentido alegado".
Efectivamente, nada se ha probado en relación con este elemento.
La Sala es consciente de que en ocasiones ese elemento subjetivo podría estar ínsito en la arbitrariedad de las resoluciones dictadas.
Ahora bien no consideramos que este sea el caso.
En primer lugar, porque como hemos anticipado, si bien en el momento de la Instrucción en que fue dictado el auto de 11 de marzo de 2019 se consideró que las explicaciones dadas no colmaban, indiciariamente, los requisitos de motivación exigidos por el tipo lo cierto es que tras la práctica de la prueba la Magistrada-Juez ha convalidado, razonablemente, la motivación por remisión de la resolución dada y ha considerado bastantes las explicaciones dadas por el acusado para fundar su decisión.
Tal como hemos anticipado, esas conclusiones chocan frontalmente con la posibilidad de considerar que la resolución era tan flagrantemente ilegal o arbitraria que, per se , presuponía la concurrencia del elemento subjetivo del injusto.
En segundo lugar, porque como también dice la Sentencia ahora recurrida, "existe prueba fehaciente de que dirigió el tanto de culpa a la vía penal en materia de IVA frente al investigado tributario, poniendo el expediente en manos de la Fiscalía de Gipuzkoa. También ha quedado probado que el querellado, en el ejercicio de su cargo, autorizó la inclusión de la Real Sociedad en el programa de inspección en fecha 1 de j lio de 2008 (folio 8 de las actuaciones) por el impuesto de sociedades (ejercicios 2003 2006) IVA de los ejercicios 2004-2007 y retenciones a cuenta de IRPF del impuesto de la renta de no residentes de 2004 a 2007, ampliado posteriormente al periodo de enero de 2008 (folio 878)".
El acusado, dice la Sentencia de Instancia, ha negado cualquier vinculación con la Real Sociedad y la acusación, a quien, no olvidemos, corresponde la carga de probar cuantos aspectos puedan fundar la condena, ninguna prueba ha hecho a este respecto, como dice la Magistrada-Juez de Instancia.
Unidos ambos elementos, esto es, la convalidación de la motivación por remisión de la resolución administrativa en cuestión y su suficiencia, desde un punto de vista de la razonabilidad, y la ausencia de elementos espureos o cualesquiera otros que pudieran conducir a la Magistrada-Juez de instancia a ponderar la intención con la pretendida parquedad de la resolución dictada hemos de considerar que la conclusión a la que llega la Sentencia es coherente.
Como corolario a lo expuesto y con referencia a este elemento subjetivo, debe destacarse que la Sentencia no se olvida de otro aspecto, esto es, si el acusado tenía o no constancia de que su resolución cercenaba o cerraba la vía penal, cuando asevera que "el querellado no podía tener esa conciencia, ni tan siquiera de queobstaculizara la investigación de los hechos en vía penal. En primer lugar, porque la resolución de 3 de agosto de 2009 ni era defin tiva ni fija, ni resolvía definitivamente sobre el fondo, que concluía en todo caso con la liquidación; en segundo lugar, porque la propuesta liquidadora era susceptible de recurso, incluida la nulidad; en tercer lugar, porque la norma foral est blecía un claro condicional "si apreciare indicios de delito", luego es evidente que la norma prevé la posibilidad de que el Director General pueda apartarse (se entiende motivadamente) de los informes de los actuarios. Finalmente, porque la denuncia de los hechos en vía penal era susceptible de ser interpuesta por cualquier persona individual y/o c lectiva en cualquier momento y, como alegó la defensa, también el querellante podía haber iniciado dicha vía"
CUARTO: Enlazando esta última cuestión con otro de los motivos del RECURSO DE APELACION dice el recurrente que la Sentencia incurre en incongruencia cuando, por un lado, desestima la petición de que el acusado sea condenado por prevaricación y deduce testimonio por esos mismos hechos.
No podemos estar de acuerdo con semejante conclusión la cual, consideramos, construye de forma caprichosa un saltum que resulta complicado aceptar.
En primer lugar, porque la conducta que se está juzgando no es un delito contra la Hacienda Pública.
Dicen los HECHOS PROBADOS que " NO SE REPUTA PROBADO que la motivación de la resolución, "no poder constatar dolo o intencionalidad, a la vista de que supuestos similares han sido ultimados administrativamente tal y como se pone de manifiesto en las Sentencias de lo C-A de la Audiencia Nacional que se citan en el expediente", no encontrara razones objetivables por remisión a los fundamentos de las sentencias citadas por los actuarios."
Y en el último de los FUNDAMENTOS JURIDICOS de la Sentencia dictada se dice que "se desconoce si con motivo de la interposición de la presente querella, o en otro momento anterior o posterior, el órgano competente para ello (Juzgado de instrucción) ha tenido conocimiento formal de los hechos, por lo que una vez firme esta resol ción, deberá deducirse testimonio al Juzgado de Guardia, tanto del expediente de la Real Sociedad (tomos 1 a 10 en los que constan los informes de los actuarios) como de la grabación de la vista respecto de las declaraciones de los actuarios y del Sr. Gines, para que, en su caso, sea el Juzgado de Instrucción al que por turno de reparto corresponda el que proceda en derecho, tanto respecto de la comisión del presunto delito co tra la Hacienda Pública, relativo a las retenciones a cuenta sobre Rendimientos del Tr bajo del IRPF y Retenciones a cuenta del Impuesto de No Residentes correspondientes a los años 2004, 2005, 2006, 2007 y 2008, como por cuantos otros pudieran derivar de la declaración del Sr. Gines"
Por tanto, se está juzgando al Sr. Esteban porque en una resolución administrativa no deduce tanto de culpa a la jurisdicción penal por unos hechos muy concretos, esto es, los pagos a sociedades extranjeras por la cesión temporal de derechos federativos de diversos jugadores.
Se está pretendiendo que su motivación por remisión a las Sentencias de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional para rechazar la posibilidad de deducir el tanto de culpa a la jurisdicción penal es arbitrario o ilógico.
En cambio, se pretende que cuando la Magistrada-Juez de Instancia, a la vista de los elementos que se han puesto sobre la mesa por parte del Sr. Gines y los informes que obran en autos sobre posibles irregularidades contables de la sociedad deduce testimonio a los efectos de que, en su caso, estos hechos pudieran ser investigados, actúa de forma ilógica.
Esta Sala no puede compartir semejante conclusión.
Sabemos que la Magistrada-Juez de Instancia ha considerado como razonable la motivación del acusado a la hora de fundar su decisión.
Y sabemos que la Magistrada-Juez ha considerado que no existía ningún elemento espureo que pudiera haber llevado al acusado a no deducir el tanto de culpa a la jurisdicción penal.
Ambas conclusiones son perfectamente compatibles con el hecho de considerar, como así ha hecho la Magistrada-Juez, ante el desconocimiento de si los datos que por actuarios y partes se han aportado a los autos hubieran determinado una investigación penal, que procedía deducir testimonio de todo ello ante la Jurisdicción competente a los efectos que proceda.
Una decisión no excluye a la otra. Deducir testimonio de la documentación aportada y de lo declarado para que sea un Juzgado de Instrucción el que valore si existen indicios de criminalidad en la contabilidad de un club no es incompatible con entender que una argumentación por remisión para no deducir tanto de culpa a la vía penal es razonable o, al menos, no arbitaria o ilógica en los términos que la legislación penal exige.
QUINTO: Como primero de los argumentos de su RECURSO DE APELACION dice el recurrente que se ha infringido, por indebida inaplicación, el art. 404 del Código Penal en cuanto los HECHOS PROBADOS de la Sentencia son subsumibles dentro del delito de prevaricación.
Tal como hemos anticipado defiende el recurrente que en la Sentencia la Juzgadora ha llevado a cabo una subsunción jurídicamente insostenible. Que carece de razonabilidad la aplicación retroactiva de normas procesales tributarias que no existían ni entraron en vigor hasta 8 años después de los hechos.
Pues bien, a este respecto, dos cosas:
En primer lugar, si hemos llegado a la conclusión de que la valoración que de la prueba ha hecho la Juzgadora de Instancia es razonable y, en consecuencia, no procede ni alterar los HECHOS PROBADOS ni anular la Sentencia por falta de razonabilidad o coherencia interna, ¿es posible que los hechos puedan subsumirse en el tipo de la prevaricación?
Objetivamente se ha declarado PROBADO que " en fecha 3 de agosto de 2009, D. Esteban, siendo Director General de la Hacienda Foral de Gipuzkoa, ordenó que el expediente abierto a la Real Sociedad de Fútbol S.A.D prosiguiera la vía administrativa, al nopoder constatar la existencia de dolo o intencionalidad en la actuación del sujeto pasivo, y a la vista de que supuestos similares habían sido ultimados administrativamente, tal y como se ponía de manifiesto en las Sentencias de la Sala de lo Contencioso-Administr tivo de la Audiencia Nacional que se citaban en el expediente."
Dicha argumentación, sin perjuicio de lo que, durante la fase de Instrucción, fue dicho ha sido analizada por la Magistrada-Juez en la Sentencia, como hemos dicho ut supra .
Y se ha concluido, también en HECHOS PROBADOS:
"NO SE REPUTA PROBADO que dicha resolución fuera fija y definitiva, al no haberseefectuado liquidación, ni que por tanto pusiera fin al procedimiento, ni que desbordara la legalidad vigente de modo flagrante y clamoroso.
NO SE REPUTA PROBADO que la motivación de la resolución, "no poder constatar dolo o intencionalidad, a la vista de que supuestos similares han sido ultimados administrativamente tal y como se pone de manifiesto en las Sentencias de lo C-A de la Audiencia Nacional que se citan en el expediente", no encontrara razones objetivables por remisión a los fundamentos de las sentencias citadas por los actuarios."
También se dice que no se ha acreditado que la intención del acusado "fuera la de favorecer a la Real Sociedad perjudicando con ello los intereses generales, ni de que dictara dicha resolución a sabiendas de su ilegalidad, contrariedad a derecho o injusticia de la resolución"
Obviamente, si la Sentencia ha considerado NO PROBADO que la resolución administrativa desbordara la legalidad vigente de modo flagrante y clamoroso y también se ha convalidado la remisión a supuestos similares en los cuales no se dedujo tanto de culpa a la jurisdicción penal, ¿se puede sostener que los HECHOS PROBADOS son subsumibles en un delito de prevaricación?
Se dice en esos HECHOS PROBADOS que en fecha 1 de julio del año 2008, D. Esteban, como director general de la Hacienda Foral de Gipuzkoa, propuso la inclusión de la Real Sociedad, en una inspección tributaria que abarcaba el Impuesto de sociedades (ejercicios 2003-2006), IVA (2004-2007), retenciones a cuenta del IRPF, Impuesto de sociedades e impuesto sobre la renta de no residentes (ejercicios 2004-2007), ampliado posteriormente a 2008 y que el 12 de enero del año 2009, D. Esteban, como director general de la Hacienda Foral de Gipuzkoa, dio cuenta a la Fiscalía de Gipuzkoa con remisión del expediente frente al s jeto pasivo Real Sociedad de Fútbol S.A.D por si, en relación con el impuesto del IVA, periodo impositivo 2004-2007, pudieran existir indicios de delito.
Y eso ni se discute ni se cuestiona en el RECURSO DE APELACION interpuesto.
En definitiva, que no podemos aceptar la pretensión de la recurrente de que los hechos que han sido declarados probados puedan ser subsumibles en un delito de prevaricación administrativa. En ningún caso, de los HECHOS PROBADOS y de los referidos como HECHOS NO PROBADOS puede alcanzarse tan caprichosa conclusión.
No obviamos, tampoco, la cuestión de la aplicación retroactiva de las normas a la que la Sentencia también dedica un amplio fundamento.
Dice el recurrente que carece de razonabilidad la aplicación retroactiva de normas procesales que no existían ni entraron en vigor hasta ocho años después de los hechos. Y pretende de aplicación el art. 185 de la Norma Foral Tributaria vigente en el momento de los hechos de acuerdo con el cual " Si la Administración Tributaria estimase que la infracción pudiera ser constitutiva de delito contra la Hacienda Pública, pasará el tanto de culpa a la jurisdicción competente o remitirá el expediente al Ministerio Fiscal y se abste drá de seguir el procedimiento administrativo"
La Magistrada-Juez realiza una profusa explicación de los antecedentes legislativos y de la situación actual.
Y a la vista de esa argumentación concluye que "la decisión de continuar el procedimiento administrativo ordenada en resolución de 3 de agosto de 2009, no podía constituir una decisión prevaricadora, pues choca con una interpretación integradora del principio de legalidad y el principio "favor rei" considerar que la continuación del procedimiento administrativo antes de haberse efectuado la liquidación, en la decisión de 3 de agosto de 2009, podía constituir un delito de prevaricación administrativa del art. 404 CP del que se acusa al Sr. Esteban, cuando el dictado de idéntica resolución en el momento actual, no sería sancionable, al igual que tampoco lo hubiera sido en distintos periodos históricos en que mantuvieron su vigencia normas que permitían incluso la continuación del trámite administrativo hasta su conclusión."
Si no se ha considerado contrario a la lógica la decisión de no pasar el tanto de culpa a la jurisdicción competente y se ha entendido, como hemos expuesto ut supra, que las explicaciones dadas por el acusado al respecto de las razones por las cuales no lo hizo y que la motivación por remisión que hace su resolución es bastante, ¿sería posible entender que existe un delito de prevaricación por lo expuesto respecto a la normativa tributaria?
Esta Sala entiende, sin perjuicio de las explicaciones dadas por la Magistrada-Juez respecto a una eventual interpretación integradora de la norma vigente en el momento de los hechos que llevara al sinsentido de exigir responsabilidad a alguien por algo que, actualmente, sería perfectamente factible, lo cual no deja de ser razonable, que la valoración de la prueba respecto a la razonabilidad de la decisión adoptada y su adecuación a las máximas de experiencia es contrario a la posible exigencia de responsabilidad por tal conducta.
Si la Normal foral dice "si la Administración Tributaria estimase que la infracción pudiera ser constitutiva de delito contra la Hacienda Pública, pasará el tanto de culpa" y el responsable entiende que no existen elementos para estimar que existe dicho delito, ¿estaba obligado conforme a la legislación vigente en el momento de los hechos a pasar tanto de culpa?
Concluimos, en consecuencia, que la motivación de la Sentencia dictada, tanto en relación a la valoración probatoria como a la subsunción jurídica es perfectamente razonable.
Si se ha considerado que la decisión del acusado de no deducir tanto de culpa era razonable y si se ha reputado suficiente la motivación por remisión a las Sentencias dadas el dictado de la resolución de 3 de agosto de 2009 no es subsumible en un delito de prevaricación ni incurre en la arbitrariedad, grosera contradicción con el ordenamiento jurídico e irrazonabilidad que el Derecho Penal exige a estos efectos.
Es por todo ello que el RECURSO DE APELACION ha de ser íntegramente desestimado.
