Sentencia Penal 119/2024 Audiencia Provincial Penal de Gipuzkoa nº 3, Rec. 767/2023 de 08 de abril del 2024

PRIMERO.- Se alza la representación procesal de Doña Brigida, en solicitud de que se condene a D. Patricio (debe entenderse una errata y referirse al acusado Don Conrado) como autor de seis delitos de vejaciones injustas del artículo 173.4 del Código Penal, de un delito continuado de vejaciones injustas del artículo 173.4 del Código Penal en relación con el artículo 74 del mismo texto legal, y de un delito de coacciones leves del artículo 172.2 del Código Penal, subsidiariamente, en relación a los seis delitos de vejaciones injustas, que sea condenado por un solo delito continuado de vejaciones injustas con las penas solicitadas en escrito acusación y modificadas en las conclusiones del acto del plenario. Todo ello con expresa imposición de costas procesales.

El recurso se fundamenta en los siguientes motivos:

.-Error en el relato de hechos probados.

Se recurre en primer término la declaración de hechos probados cuando dice:

"(...) Desde principios del año 2019, la relación sentimental y matrimonial entre la Sra. Brigida y el Sr. Conrado comenzó a deteriorarse, siendo habituales las discusiones entre ellos. En el transcurso de dichas discusiones se faltaban mutuamente al respeto, profiriéndose expresiones tales como, por parte del Sr. Conrado a la Sra. Brigida, "payasa, boba, que vas de lista, eres una payasa que tocas mucho los cojones, estás loca, que no te quieren ni en tu casa, eres una cerda". El ánimo que guiaba al Sra. Brigida con sus irrespetuosas expresiones no era el de denigrar, ni atentar contra su honor a la Sra. Brigida, sino que tenían únicamente como finalidad el mostrarle su enfado y el de ofrecerle sus discrepancias acerca de las cuestiones en las que sus posiciones eran diferentes y que eran el origen de sus frecuentes discusiones, de modo que dichas expresiones se proferían siempre en momentos de acaloramiento, en el contexto de una discusión.(...)"

Cuando en realidad debe decir:

"(...) El ánimo que guiaba al Sr. Conrado con sus irrespetuosas expresiones era el de denigrar, atentar contra su honor a la Sra. Brigida, su tranquilidad, sosiego e integridad moral."

Añadiendo al episodio del bolso que el Sr. Conrado se interpuso en el camino de la Sra. Brigida de forma agresiva, obligándole a entregarle el bolso.

.- Sobre error en la valoración de la prueba e inaplicación de los tipos delictivos de los arts. 172.2 y 173 CP.

El Juzgador de instancia ha errado en la valoración de la prueba, habiendo prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia que proclama el art. 24 de la CE y aplicar los tipos delictivos de los arts. 172 y 173 CP.

En cuanto a la inaplicación del art. referente al delito coacciones leves, consta en la sentencia, que "el testigo imparcial, ajeno a las partes implicadas (...) escuchó unos gritos escuchó unos gritos, observando que esos gritos procedían de un varón que gritaba a una mujer ( lo que como se ha señalado constituye un hecho admitido) que la mujer quería marcharse pero el varón colocándose delante de ella se lo impedía; que bajó la vista para coger el teléfono con el que llamar a la Ertzaintza; y que nada más levantar de nuevo la vista vio que el varón se marchaba llevándose en su poder el bolso de la mujer."

A este respecto debemos señalar la fundamentación la sentencia de la Sección 1ª de esta misma Audiencia Provincial de Gipuzkoa de fecha 14/4/2008:

"CUARTO.- En cuanto a la calificación de los hechos, la sentencia de instancia expone que la conducta del acusado no pude incardinarse en ninguno de los tipos delictivos objeto de acusación pues no ha quedado acreditado que ejerciera o hiciera uso de la violencia la noche de autos contra su mujer, ya que el simple hecho de colocarse delante de la puerta con los brazos en alto no puede ser considerado como un delito de coacciones, pues el art. 172.2 del Código Penal exige el empleo de violencia para la configuración del tipo, máxime teniendo en cuenta los principios de intervención mínima y última ratio que informan nuestro ordenamiento punitivo. No cabe compartir dicha interpretación. La colocación del propio cuerpo de una persona, para impedir el paso de otra encaja dentro del concepto de violencia del citado precepto, de ejercicio de fuerza física que impide la libertad de movimientos de otra. Los hechos probados de la sentencia apelada son, por tanto, típicos penalmente. Ahora bien, tales hechos encajan dentro del tipo penal de coacciones del art. 172.2 , pero no dentro del delito de maltrato no habitual del artículo 153 del Código Penal , por ser aquélla norma especial que impide la aplicación de ésta, con la que se encuentra en concurso de leyes ( art. 8.1º CP )."

Por tanto, estimamos de aplicación del art. 172.2 C.P en relación a los hechos vividos por la denunciante, a la que el imputado no permite continuar su camino de forma agresiva, a gritos llevándose el bolso de su mujer para conseguir lo que ella no quería hacer buscando influir en la libertad de ésta. De hecho, el testigo manifestó en el propio plenario que ella casi llora cuando le dice que ha llamado a la policía y lo cierto es que hasta que no vino la policía, la Sra. Brigida no recuperó su bolso, tal y como dicho testigo detalló en su declaración de instrucción (Folio 87) mucho más cercana al día de los hechos y el recuerdo del mismo, que el Sr. Conrado se fue al domicilio, reiterando su actitud agresiva intentando imponerse a ella.

En cuanto a la inaplicación del tipo delictivo del art. 173.4 CP se justifican todas las expresiones reconocidas por el acusado vertidas a la perjudicada por el contexto conflictivo de divorcio en que estaba inmersa la pareja, convirtiéndose la sentencia en un juicio paralelo a la víctima fuera de lugar en el contexto de los hechos que se examinaban. Y es que el hecho de que existiera un divorcio conflictivo, que nadie niega, constituye más que un adjetivo una descripción en la mayoría de los casos, y no significa que en tal caso se de carta blanca a proferir continuos términos vejatorios y humillantes a la perjudicada del tipo de los que estaba siendo acusado el Sr. Conrado, acreditados mediante mensajes y grabaciones, y reconocidos y admitidos por el acusado:

- "payasa, boba, que vas de lista, eres una payasa, que tocas mucho los cojones, está loca, que no te quieren ni en tu casa, que eres una cerda",

- "Y pon lo que te salga del chocho tía porque estás más loca que la ostia y nadie te cree y todo el mundo lo flipa."

- "Vamos a ver la puta enferma eres tú y nadie más que tú (...)"

- "(...) Eres una cerda tía, estas perdiendo el puto norte no, lo has perdido el norte, el sur, el este y el oeste."

- "Tras de puta pagaras la cama k bajo as caído zorra"

- "Ahora sigue chupando pollas"

- "(...) Estás toda pedrada chavala, estás toda pedrada, estás toda pedrada que tienes que psicoanalizarte que tienes que ir al psicólogo de verdad tienes que ir al psicólogo, estoy de los putos nervios, estoy tomando pastillas para no matarte. (...)".

Y es que el razonamiento contrario nos invitaría a creer que por la misma regla se admite como lícito un hecho encuadrable en el delito de coacciones, o de amenazas, o de lesiones quizá, en función de dónde se establezca el corte aleatorio que por el Juzgador se ha otorgado al tipo delictivo de vejaciones injustas ampliamente demostrado para aislarlo de las consecuencias punitivas que ordena el Código Penal.

La representación procesal de Don Conrado impugna el recurso solicitando su desestimación y confirmación de la resolución recurrida, sobre la base de las siguientes:

1º.- Infracción del art. 792.2 LECrim

Conforme a la legislación procesal aplicable, frente a una Sentencia absolutoria dictada por un Juzgado de lo Penal en procedimientos a los que se refiere el art. 757 LECrim como es la de la presente causa, no cabe fundamentar un recurso de apelación en error alguno en la valoración de la prueba como causa de revocación y sí sólo como causa de anulación de la sentencia, pretensión no ejercitada con el recurso, por lo que lo pedido por la recurrente debe ser desestimado.

Así lo dispone el art. 792.2 Ley de Enjuiciamiento Criminal (LECrim) donde se indica que:

" La sentencia de apelación no podrá condenar al encausado que resultó absuelto en primera instancia ni agravar la sentencia condenatoria que le hubiera sido impuesta por error en la apreciación de las pruebas en los términos previstos en el tercer párrafo del art. 790.2."

No obstante, prosigue dicho art. 792.2 LECrim, la sentencia absolutoria podrá ser anulada por causa de error en la apreciación de la prueba, pero invocando las circunstancias referidas en el mencionado art. 790.2 párrafo tercero LECrim " y, en tal caso, se devolverán las actuaciones al órgano que dictó la resolución recurrida".

En definitiva, el error en la valoración de la prueba invocado con el escrito de recurso sólo puede determinar, en esta segunda instancia, la anulación de la sentencia absolutoria, nunca su revocación.

Por ello, al no ser instada tal nulidad por la parte apelante, no cabe su estimación por no cumplir con los requisitos esenciales en la formulación del recurso que exigen los preceptos citados.

2º.- Inexistencia de error en la apreciación de la prueba.

Al ser el motivo único y, en consecuencia, fundamental del recurso de apelación la "errónea valoración de la prueba", se debe recordar que es criterio seguido por la doctrina jurisprudencial, de acuerdo con lo establecido en la Ley de Enjuiciamiento Criminal que, "incumbe al "juez a quo" la valoración del material probatorio.

Como tiene señalado la doctrina jurisprudencial en múltiples sentencias, " es en el acto del juicio, donde todos los intervinientes en los hechos dan su versión, donde el Juez "a quo" tiene una posición privilegiada que le falta al Tribunal de Apelación para discernir quién miente o quién dice la verdad, y para encontrar, valorando todas las versiones, la verdad material".

Consecuentemente con lo manifestado, sólo cabe revisar la apreciación probatoria hecha por el juez de instancia en determinados casos y, entre estos, cuando un ponderado y detenido examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del Juzgador de instancia de tal magnitud que haga necesaria, empleando criterios objetivos y no interpretaciones discutibles y subjetivas, una modificación de los hechos declarados probados en la sentencia de instancia ( Sentencias del Tribunal Supremo 29/12/93 y Sentencia del Tribunal Constitucional 1/3/93).

En el presente supuesto, no puede sostenerse que la jueza "a quo" haya cometido un error en la valoración de la prueba.

Por el contrario, estamos en presencia de una motivación sólida y basada en la casi totalidad de las pruebas que se presentaron en el acto de la vista.

Todo lo que se contiene en el recurso es un estéril ataque a la impecable fundamentación de la sentencia y, en concreto, un intento de sustituir la declaración de hechos probados de la jueza "a quo", desapasionada e imparcial, por la de la parte recurrente, interesada y parcial.

Por lo expuesto, la declaración de Hechos Probados que hace la Jueza de instancia debe ser mantenida y el recurso íntegramente desestimado.

SEGUNDO.- Delimitado que ha quedado en los términos expuestos el objeto de recurso formulado por la Acusación Particular, se estima adecuado comenzar realizando previamente las siguientes consideraciones sobre el ámbito de nuestra labor como órgano revisor de una Sentencia absolutoria y los criterios a que ha de sujetarse dicha labor.

Con la reforma de la Ley de Enjuiciamiento Criminal operada por la Ley 41/2015, de 5 de octubre se dio una regulación a la impugnación de las sentencias absolutorias con fundamento en una errónea valoración de la prueba estableciendo el régimen que deriva del párrafo tercero del artículo 790.2 y del artículo 792.2 LECrim.

El principio general se establece en el artículo 792.2 LECrim: "la sentencia de apelación no podrá condenar al encausado que resultó absuelto en primera instancia ni agravar la sentencia condenatoria que le hubiera sido impuesta por error en la apreciación de las pruebas". En este supuesto de impugnación, no obstante, sí que puede declararse la nulidad de la sentencia con devolución de las actuaciones al órgano que dictó la resolución recurrida, con base en alguno de los supuestos establecidos taxativamente en el precedente 790.2 LECrim: insuficiencia o falta de racionalidad en la motivación fáctica, apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia, omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada.

Esta regulación es plenamente coincidente con lo establecido ya con anterioridad por la doctrina jurisprudencial que dicha reforma legal ha venido a plasmar ó a recoger, tal señala la exposición de motivos en su apartado IV.

Por tanto se estima oportuno recordar el ámbito de la protección del derecho a la tutela judicial efectiva de la parte acusadora de conformidad con esa misma jurisprudencia del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo que ha inspirado la reforma legal.

La doctrina del Tribunal Constitucional en relación a la posibilidad de condena de quien bien absuelto en primera instancia, aparece reflejada de forma detallada en la Sentencia nº 125/2017, de 13 de noviembre, donde se señala que:

"Como con extenso pormenor se expone en la STC 88/2013, de 11 de abril, del Pleno (FFJJ 7 a 9), a cuya fundamentación hemos de remitirnos, la cuestión planteada ha sido abordada por este Tribunal en una jurisprudencia reiterada, complementaria y progresivamente ampliada que, rectificando pronunciamientos anteriores, tiene su momento inicial en la STC 167/2002 de 18 de septiembre (FFJJ 9 a 11), también del Pleno. En dicho pronunciamiento, con el objetivo de "adaptarse más estrictamente a las exigencias del Convenio europeo para la protección de los derechos humanos y las libertades fundamentales", fijó este Tribunal una nueva interpretación del contenido del derecho a un proceso con todas las garantías. Más específicamente, la referencia fue entonces la jurisprudencia interpretativa del Tribunal Europeo de Derechos Humanos sobre el contenido del artículo 6.1 del Convenio europeo para la protección de los derechos humanos y de las libertades fundamentales (CEDH), tal y como en esta materia se venía estableciendo desde la STEDH de 26 de mayo de 1988 (caso Ekbatani contra Suecia). El Tribunal europeo, partiendo de la idea de que "el proceso penal constituye un todo y la protección del artículo 6.1 CEDH no termina con el fallo de primera instancia", había señalado que, conforme a su propia jurisprudencia, "el Estado que organiza tribunales de apelación o casación tiene el deber de asegurar a los justiciables las garantías fundamentales del citado precepto" (ap. 24); señalando al mismo tiempo que, en la determinación de cuales sean en cada caso esas garantías, es necesario examinar el papel que ha de desempeñar la jurisdicción de revisión y la manera en la que los intereses del acusado fueron realmente expuestos y protegidos ante el Tribunal a la vista de las cuestiones que éste tiene que juzgar. Ya en aquel lejano supuesto, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos concluyó que era necesario un debate público, con presencia y participación del acusado, cuando el órgano de revisión "conoce tanto de cuestiones de hecho como de Derecho" y "estudia en su conjunto la culpabilidad o inocencia del acusado", pues en tales casos no puede resolverse la pretensión de revisión sin un examen directo y personal del acusado que afirma no haber cometido la acción delictiva que se le imputa.

Asumiendo dicho contenido, reiteramos desde entonces que resulta contrario a un proceso con todas las garantías que, conociendo a través de recurso, un órgano judicial condene a quien ha sido absuelto en la instancia, o agrave su situación, como consecuencia de una nueva fijación de los hechos probados que encuentre su origen en la reconsideración de pruebas -como es el caso de las declaraciones de testigos, peritos y acusados- cuya correcta y adecuada apreciación exija necesariamente que se practiquen en una vista pública, en presencia del órgano judicial que las valora y de forma contradictoria, esto es, en presencia y con la intervención del acusado.

Dicho criterio inicial fue también aplicado a aquellas decisiones de revisión que, sin alterar el relato de hechos probados declarado en la instancia, fundamentaban la condena del acusado en la distinta apreciación de la concurrencia de elementos subjetivos del delito (aquellos que tienen que ver con la intención que guía a su autor o el grado de compromiso con la acción ejecutada que cabe reprocharle). En tales casos, el canon constitucional establecido apreciaba la vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías únicamente cuando, sin la celebración de vista pública y contradictoria, la distinta apreciación de elementos subjetivos se razonaba a partir del resultado de pruebas personales, quedando excluida la vulneración cuando procedía de pruebas documentales ( SSTC 328/2006, de 20 de noviembre , y 91/2009, de 20 de abril).

4. La STEDH de 10 de marzo de 2009, caso Igual Coll c. España, puso de manifiesto la insuficiencia de dicha perspectiva inicial y declaró que cuando una instancia de apelación debe conocer un asunto de hecho y en Derecho y tiene la facultad de estudiar en su conjunto la cuestión de la culpabilidad o de la inocencia, no puede, por motivos de equidad del proceso, decidir estas cuestiones sin valoración directa de los medios de prueba presentados en persona por el acusado que afirma no haber cometido el acto considerado penalmente ilícito. Dicha doctrina ha sido concretada por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos en diversos pronunciamientos posteriores que han analizado las posibilidades de revisión que ofrece nuestro ordenamiento jurídico procesal (tanto el recurso de apelación como el de casación). Así aparece expuesto y reiterado en las SSTEDH de 21 de septiembre de 2010, caso Marcos Barriosc. España, § 32 ; 16 de noviembre de 2010, caso García Hernándezc. España, § 25; 25 de octubre de 2011, caso Almenara Álvarezc. España, § 39 ; 22 de noviembre de 2011, caso Lacadena Caleroc. España, § 38 ; 13 de diciembre de 2011, caso Valbuena Redondoc. España, § 29; 20 de marzo de 2012, caso Serrano Contrerasc. España, § 31; 27 de noviembre de 2012, caso Vilanova Goteris y Llop Garcíac. España, § 33 ; 8 de octubre de 2013, caso Nieto Maceroc. España, § 27 ; de 8 de octubre de 2013, Caso Román Zurdoyotros c. España, § 39 ; de 12 de noviembre de 2013, caso Sainz Caslac. España, § 31 ; de 8 de marzo de 2016, caso Porcel Terribasyotros c. España, § 24.3; de 29 de marzo de 2016, caso Gómez Olmedac. España, § 33; yde 13 de junio de 2017, caso Atutxa Mendiolayotros c. España, § 43.

Conforme a los mismos, lo relevante es evaluar si la jurisdicción de revisión "efectúa una nueva apreciación de los hechos estimados probados en primera instancia y los reconsidera", situándose así más allá de las consideraciones estrictamente jurídicas; lo cual ocurre siempre que la revisión exprese "una toma de posición sobre hechos decisivos para la determinación de la culpabilidad del demandante", esto es, se pronuncie sobre circunstancias subjetivas del acusado. Y así se ha señalado que "cuando la inferencia de un tribunal se refiere a elementos subjetivos (como, en este caso concreto, la existencia de dolo), no es posible proceder a la valoración jurídica del comportamiento del acusado sin haber previamente intentado probar la realidad de este comportamiento, lo que implica necesariamente la comprobación de la intención del acusado con relación a los hechos que se le imputan" (casos La cadena Calero, Serrano Contreras y, más recientemente Atutxa Mendiola y otros c. España)

5. La plena recepción de dicho criterio por este Tribunal se inició en la STC 184/2009 , de 7 de septiembre, FJ 3, de forma que la doctrina constitucional inicial antes expuesta fue complementada con otra adicional, cuya conjunción define hoy el contenido del derecho a un proceso con todas las garantías en la segunda instancia penal.

Conforme a la misma, en aquellos casos en los que, como consecuencia de un debate sobre cuestiones de hecho y de Derecho que afectan a la declaración de inocencia o culpabilidad del acusado, se condena por primera vez en segunda instancia revocando una previa absolución, o se agravan las consecuencias de una condena previa, debe igualmente atenderse a la eventual exigencia de la audiencia personal del acusado. Se añade así una garantía específica que cabe también vincular al contenido más genérico del derecho de defensa, habida cuenta de que su objeto es posibilitar que quien ha sido absuelto en primera instancia pueda exponer su versión personal sobre su participación en los hechos que se le imputan ante el Tribunal llamado a revisar la decisión impugnada ( STC 45/2011 , de 11 de abril, FJ 3, in fine). En consecuencia, solo si el debate planteado en segunda instancia versa exclusivamente sobre estrictas cuestiones jurídicas no resulta necesario oír personalmente al acusado en un juicio público, pues dicha audiencia ninguna incidencia podría tener en la decisión que pudiera adoptarse dado que, en tal caso, la posición de la parte puede entenderse debidamente garantizada por la presencia de su abogado, que haría efectivo el derecho de defensa frente a los argumentos esgrimidos por la otra parte (así, SSTC 45/2011 ,ya citada; 153/2011, de 17 de octubre, FJ 6 y 88/2013, FJ 9). Por ello hemos señalado que "el testimonio judicial del acusado tiene el doble carácter de prueba personal, que exige de inmediación para ser valorada, y de derecho a dirigirse y ser oído personalmente por el órgano judicial que vaya a decidir sobre su culpabilidad, lo que, lógicamente, también se concreta en su presencia ante el órgano judicial para poder someter a contradicción con su testimonio la comisión del hecho que se le imputa" ( SSTC 88/2013, de 11 de abril , FJ 9, y 105/2016, de 6 de junio, FJ 5).

Resumiendo dicho doble contenido, la STC 88/2013, del Pleno, concluyó que "de conformidad con la doctrina constitucional establecida en las SSTC 167/2002 y 184/2009, vulnera el derecho a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE ) que un órgano judicial, conociendo en vía de recurso, condene a quien había sido absuelto en la instancia o empeore su situación a partir de una nueva valoración de pruebas personales o de una reconsideración de los hechos estimados probados para establecer su culpabilidad, siempre que no haya celebrado una audiencia pública en que se desarrolle la necesaria actividad probatoria, con las garantías de publicidad, inmediación y contradicción que le son propias, y se dé al acusado la posibilidad de defenderse exponiendo su testimonio personal".

6. La evolución que ha sido expuesta ha tenido una especial incidencia sobre el tratamiento de las decisiones judiciales que revocan un pronunciamiento absolutorio o agravan una condena anterior con fundamento en la reconsideración de la concurrencia de los elementos subjetivos del delito (como dijimos, aquellos que tienen que ver con la intención que guía a su autor o el grado de compromiso con la acción ejecutada que cabe reprocharle).

Si bien desde la primera perspectiva ( STC 167/2002) los debates en torno a su concurrencia fueron inicialmente valorados como debates "jurídicos" no necesitados de vista pública o inmediación, ni de la presencia del acusado, cuando se apoyaban en prueba documental, en cuanto se afirmaba que remitían a un juicio de inferencia discrepante que se formulaba a partir de hechos declarados probados ( SSTC 328/2006 y 91/2009), la toma en consideración de la segunda perspectiva modificó el sentido de los pronunciamientos de este Tribunal (SSTC 184/2009 , 45/2011, de 11 de abril, y 142/2011, de 26 de septiembre). Y así, a partir de la STC 184/2009, hemos afirmado reiteradamente que, en cuanto los elementos anímicos se infieren de la conducta del autor, esto es, de su manifestación externa en un contexto determinado, la apreciación de su concurrencia no solo expresa una valoración fáctica necesitada usualmente de publicidad, inmediación y contradicción, sino que, en todo caso, ha de ofrecerse al acusado, que niega haber cometido el hecho que se le imputa, la posibilidad de estar presente en un debate público donde pueda defender sus intereses contradictoriamente; exigencias éstas que, en nuestro ordenamiento jurídico, no se cohonestan con la actual estructura procesal del recurso de apelación y casación penal, cuyo ámbito de cognición ha quedado así delimitado.

Lo expuesto no quiere decir que todo pronunciamiento discrepante que, al revisar una decisión absolutoria, pueda hacerse sobre los elementos subjetivos del delito precise de un debate previo con publicidad, inmediación y contradicción en el que pueda intervenir el acusado. Así, la identificación de cuales sean los elementos subjetivos de cada delito puede corregirse en vía de recurso, incluido el de casación, si se basa precisamente en erróneas consideraciones jurídicas sobre su necesaria concurrencia, es decir, si se trata de errores en la calificación jurídica. A modo de ejemplo cabe señalar, sin ánimo de exhaustividad, los siguientes supuestos:

(i) Si la absolución se fundamentase en la consideración errónea de que el tipo objeto de acusación exige dolo directo, absolviendo el Tribunal de instancia por apreciar la concurrencia de dolo eventual, cuando en realidad el dolo eventual sería suficiente para la condena.

(ii) Cuando se calificase por el tribunal de instancia de dolo eventual una conducta en la que, a partir exclusivamente de los datos obrantes en el relato fáctico sin reconsideración probatoria adicional alguna, ni modificación de la valoración fáctica sobre la intencionalidad del acusado realizada por aquel tribunal, fuese constatable la concurrencia de dolo directo.

(iii) Cuando el tribunal de instancia fundase su absolución en la ausencia de un elemento subjetivo específico que considerase necesario para integrar el tipo, si esta apreciación fuese jurídicamente errónea por no ser exigible para la subsunción de la conducta en el tipo objeto de acusación la concurrencia del elemento subjetivo específico exigido por el tribunal a quo.

Por tanto, los tribunales penales, que tienen asignada la función de control de la corrección jurídica de las resoluciones judiciales que se someten a su consideración en vía de recurso, pueden fundamentar su decisión discrepante modificando la valoración del tribunal de instancia sobre la necesidad y concurrencia de los elementos subjetivos del delito cuando tal revisión se basa exclusivamente en consideraciones jurídicas sobre los extremos expuestos, en un error de subsunción jurídica, cuya apreciación no precise revisar los presupuestos fácticos de dichos elementos subjetivos en el caso concreto.

En definitiva, los márgenes de la facultad de revisión de sentencias, incluidas las absolutorias, con intervención de la defensa técnica, pero sin audiencia personal del reo al no afectar a los hechos , se concretan en la corrección de errores de subsunción jurídica a partir de los elementos fácticos reflejados en la resolución impugnada, cuando tal corrección no precise ninguna nueva valoración de la prueba practicada en la instancia".

Posteriormente la Sentencia 36/ 2.018 del Tribunal Constitucional de 23 de abril ha señalado "Es conveniente en este punto efectuar una sintética exposición de la evolución de la doctrina constitucional relativa al derecho a un proceso con todas las garantías y al derecho de defensa ( art. 24.2 CE ), vinculada a las condenas o la agravación de las mismas en vía de recurso. Retomamos aquí la síntesis de doctrina constitucional efectuada en la STC 146/2017, FFJJ 6 y 7, cuando indicaba que el derecho a un proceso con todas las garantías ha sido objeto de un detenido y extenso análisis en numerosas sentencias, inspiradas en la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (entre otras , SSTEDH de 26 de mayo de 1988, asunto Ekbatanic. Suecia, ode 27 de junio de 2000, asunto Constantinescuc. Rumania). En la STC 167/2002, de 18 de diciembre, FFJJ 9 a 11, el Pleno de este Tribunal Constitucional, señaló que el respeto a los principios de publicidad, inmediación y contradicción, que forman parte del contenido del derecho a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE ), impone inexorablemente que toda condena articulada sobre pruebas personales se fundamente en una actividad probatoria que el órgano judicial haya examinado directa y personalmente en un debate público, en el que se respete la posibilidad de contradicción. Desde entonces se ha consolidado una doctrina constitucional, reiterada en numerosas resoluciones (entre las últimas, SSTC 126/2012, de 18 de junio, FJ 2 ; 22/2013, de 31 de enero, FJ 4 , y 43/2013, de 25 de febrero, FJ 5), según la cual resulta contrario a un proceso con todas las garantías que un órgano judicial, conociendo a través de recurso, condene a quien había sido absuelto en la instancia o empeore su situación como consecuencia de una nueva fijación de los hechos probados que encuentre su origen en la reconsideración de pruebas cuya correcta y adecuada apreciación exija necesariamente que se practiquen en presencia del órgano judicial que las valora -como es el caso de las declaraciones de testigos, peritos y acusados (así, entre otras, SSTC 197/2002, de 28 de octubre, FJ 4 , o 1/2010, de 11 de enero, FJ 3)-, sin haber celebrado una vista pública en que se haya desarrollado con todas las garantías dicha actividad probatoria. Por el contrario, en aplicación de esta doctrina constitucional, también se ha declarado que no cabrá efectuar ese reproche constitucional cuando la condena pronunciada en apelación o la agravación de la situación, a pesar de no haberse celebrado vista pública, tenga origen en una alteración fáctica que no resulta del análisis de medios probatorios que exijan presenciar su práctica para su valoración -como es el caso de pruebas documentales (así, SSTC 272/2005, de 24 de octubre, FJ 5 , o 153/2011, de 17 de octubre, FJ 4), o de pruebas periciales documentadas (así, SSTC 143/2005, de 6 de junio, FJ 6 , o 142/2011, de 26 de septiembre, FJ 3)-; o, también, cuando dicha alteración fáctica se derive de discrepancias con la valoración de pruebas indiciarias, de modo que el órgano judicial revisor se limite a rectificar la inferencia realizada por el de instancia, a partir de unos hechos que resultan acreditados en ésta, argumentando que este proceso deductivo, en la medida en que se basa en reglas de experiencia no dependientes de la inmediación, es plenamente fiscalizable por los órganos que conocen del recurso sin merma de garantías constitucionales (así, SSTC 43/2007, de 26 de febrero, FJ 6 , o 91/2009, de 20 de abril, FJ 4). Por último, también se descarta una vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías cuando la condena o agravación en vía de recurso, aun no habiéndose celebrado vista pública, no derive de una alteración del sustrato fáctico sobre el que se asienta la Sentencia de instancia sino sobre cuestiones estrictamente jurídicas (así, SSTC 143/2005, de 6 de junio, FJ 6, o 2/2013, de 14 de enero, FJ 6).Más en concreto, y centrándose en la cuestión de la acreditación de los elementos subjetivos del delito, se vino considerando, también en proyección de la doctrina de la STC 167/2002, que, desde la perspectiva de la exigencia de inmediación, el elemento determinante para concluir la eventual vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías era verificar si el razonamiento judicial sobre la concurrencia de ese elemento subjetivo por el órgano judicial de segunda instancia se fundamentaba en elementos de prueba que exigieran inmediación (por todas, entre las últimas, SSTC 127/2010, de 29 de noviembre , FFJJ 3y 4, o 126/2012, de 18 de junio, FJ 3); o, por el contrario, se vinculaba con pruebas que no tuvieran carácter personal (así, STC 137/2007, de 4 de junio, FJ 3) o sobre la base de un control de la razonabilidad de la inferencia llevada a cabo en instancia, a partir de unos hechos base que se dan por acreditados, argumentando que, en este último caso, se trata de una cuestión de estricta valoración jurídica que no exige la reproducción del debate público y la inmediación(entre otras, SSTC 328/2006, de 20 de noviembre FJ 3 , o 184/2009, de 7 de septiembre, FJ 2).

6. Las indicadas garantías del acusado en la segunda instancia fueron ampliadas a consecuencia de los diversos pronunciamientos del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, y en lo referente a la acreditación de los elementos subjetivos del delito, este Tribunal, perfilando el criterio de la STC 184/2009 , afirmó "que también el enjuiciamiento sobre la concurrencia de los elementos subjetivos del delito forma parte, a estos efectos, de la vertiente fáctica del juicio que corresponde efectuar a los órganos judiciales, debiendo distinguirse del mismo el relativo a la estricta calificación jurídica que deba asignarse a los hechos una vez acreditada su existencia. De este modo, si bien la revisión de la razonabilidad de las inferencias a partir de la cual el órgano a quo llega a su conclusión sobre la inexistencia de dolo -u otro elemento subjetivo del tipo- no precisará de la garantía de inmediación si tal enjuiciamiento no se produce a partir de la valoración de declaraciones testificales, sí deberá venir presidido, en todo caso, por la previa audiencia al acusado" ( STC 126/2012, de 18 de junio, FJ 4) . Tal ampliación era el corolario de la recepción de las SSTEDH de 10 de marzo de 2009, asunto Igual Collc. España, § 27; 21 de septiembre de 2010, asunto Marcos Barriosc. España, § 32 ; 16 de noviembre de 2010, asunto García Hernándezc. España, § 25; 25 de octubre de 2011, asunto Almenara Álvarezc. España, § 39 ; 22 de noviembre de 2011, asunto Lacadena Caleroc. España, § 38 ; 13 de diciembre de 2011, asunto Valbuena Redondoc. España, § 29; 20 de marzo de 2012, asunto Serrano Contrerasc. España, § 31. A las que siguieron con posterioridad lasSSTEDH de 27 de noviembre de 2012, asunto Vilanova Goterris y Llop Garcíac. España, yde 13 de junio de 2017, asunto Atutxa Mendiolayotros c. España(§§ 41 a 46)".

Por su parte el Tribunal Supremo en Sentencia nº 454/2019, de octubre:

"1. Esta Sala tiene fijada una consolidada doctrina en torno a la posibilidad de condenar en casación a la persona absuelta en la instancia o agravar su situación, que es también de aplicación en el ámbito del recurso de apelación .

Las SSTC 154/2011 ; 49/2009 ; 30/2010 ó 46/2011 , entre otras, insisten en que el Tribunal que va a conocer vía recurso de la sentencia absolutoria dictada por otro, debe oír personal y directamente al absuelto en la instancia en un debate público en el que se respete la contradicción, estableciendo como única excepción que se trate de una exclusiva cuestión jurídica que respetando escrupulosamente los hechos probados no precise de una revaloración de las pruebas, ni de las personales strictu sensu ni de otras en las que la audiencia del concernido aparezca como necesaria. Es decir, que no sea preciso revalorar los elementos objetivos y subjetivos del delito, porque la cuestión debatida sea meramente de subsunción jurídica de unos hechos aceptados. En tal sentido, SSTS 1423/2011 , 142/2011 , 309/2012 de 12 de abril ; 757/2012 de 11 de octubre ; 1020/2012 de 30 de diciembre ; 157/2013 de 22 de febrero ( EDJ 2013/24703) , 325/2013 de 2 de abril y STS 691/2014 de 23 de octubre , entre otras muchas.

La doctrina del Tribunal Constitucional ha ido evolucionando desde la STC 167/2002 , también lo ha hecho la de esta Sala y siguiendo ambas en este aspecto al TEDH, han establecido severas restricciones a la posibilidad de rectificar en vía de recurso los aspectos fácticos de sentencias absolutorias para consignar un nuevo relato de hechos probados al que unir un pronunciamiento condenatorio contra quien hubiera resultado absuelto en la instancia . Esta jurisprudencia exige desde el derecho a un proceso con todas las garantías que cuando las cuestiones a resolver afecten a los hechos tanto objetivos como subjetivos y sea necesaria para su resolución la valoración de pruebas personales, se practiquen éstas ante el Tribunal que resuelve el recurso; en consecuencia desde la perspectiva del derecho de defensa, es preciso dar al acusado absuelto en la instancia la posibilidad de ser oído directamente por dicho Tribunal, en tanto que es el primero que en vía penal dicta una sentencia condenatoria contra aquél.

En este sentido, el TEDH, desde la sentencia del caso Ekbatani contra Suecia de 28 de Mayo 1988 , ha venido argumentando que en aquellos casos en los que el Tribunal que conoce del recurso haya de resolver sobre cuestiones de hecho y de derecho, planteándose en general la cuestión de la culpabilidad o inocencia, no puede, por motivos de equidad del proceso, adoptar una decisión sin la apreciación directa del testimonio del acusado que ha negado la comisión del hecho delictivo que se le imputa, entre otras, SSTEDH de 27 de junio de 2000, caso Constantinescu contra Rumania, ap. 55 ; 6 de julio de 2004, Dondarini contra San Marino, ap. 27; 1 de diciembre de 2005, caso Ilisescu y Chiforec contra Rumania, ap. 39; 18 de octubre de 2006, caso Hermi contra Italia, ap. 64; 10 de marzo de 2009, caso Coll contra España, ap. 27; y la sentencia ya citada, caso Ekbatani contra Suecia. En idéntico sentido, entre las más recientes las SSTEDH caso Marcos Barrios contra España, de 21 de septiembre de 2010 y García Hernández contra España, de 16 de noviembre de 2010 ; STEDH de 25 de octubre de 2011 caso Almenara Alvarez contra España ; STEDH de 22 de noviembre de 2011, caso Lacadena Calero contra España ; STEDH, 13 de diciembre de 2011 caso Valbuena Redondo contra España ; STEDH de 20 de marzo de 2012, caso Serrano Conteras contra España ; STEDH de 27 de noviembre de 2012, caso Vilanova Goterris y Llop García contra España ; STEDH 8 de octubre de 2013, caso Nieto Macer o c . España; STEDH 8 de octubre de 2013, caso Román Zurdo c . España ; STEDH 12 de noviembre de 2013, caso Sainz Casla c . España ; STEDH 8 de marzo de 2016, caso Porcel Terriba s y otros c España; STEDH 29 de marzo de 2016, caso Gómez Olmeda c . España ; o STEDH 13 de junio de 2017, caso Atutxa c. España. En algunas ocasiones, el TEDH ha extendido la necesidad del examen incluso a los testigos cuando sus testimonios deban ser valorados para resolver los hechos cuestionados.

Cosa distinta es la revisión que se concreta en la corrección de errores de subsunción a partir de los elementos fácticos reflejados en el relato de hechos probados, sin verificar ninguna nueva valoración de la prueba practicada en la instancia , cuando la revisión se efectúe desde una perspectiva jurídica sin modificar la valoración de sus presupuestos fácticos. (En el mismo sentido SSTS 1014/2013 de 12 de diciembre ; 122/2014 de 24 de febrero ; 237/2014 de 25 de marzo ; 309/2014 de 15 de abril ó 882/2014 de 19 de diciembre , entre otras). Lo que faculta es una declaración jurídica relativa a la subsunción de los hechos que no exija ni una revaloración de la prueba ni una modificación del hecho probado. Es decir cuando el núcleo de la discrepancia entre la sentencia absolutoria y la condenatoria sea una cuestión estrictamente jurídica (entre otras SSTS 500/2012 de 12 de junio ; 138/2013 de 6 de febrero ; 717/2015 de 29 de enero ; 214/2016 de 15 de marzo o 798/2017 de 11 de diciembre ).

El ámbito de revisión así acotado encaja sin dificultad con el fijado por la doctrina jurisprudencial del TEDH que permite la revisión de sentencias absolutorias cuando el Tribunal Supremo, en este caso aplicable al de apelación , actúa dentro de los márgenes de la infracción de ley, revisando cuestiones puramente jurídicas.

El TEDH ha apreciado la vulneración del Artículo 6 1º del CEDH cuando la revisión condenatoria se realiza modificando la apreciación de los hechos, pero ha considerado, a contrario sensu, que es admisible la revisión de sentencias absolutorias, aun cuando no se celebre nueva audiencia del acusado, si se trata exclusivamente de decidir sobre una cuestión estrictamente jurídica, es decir de modificar la interpretación de las normas jurídicas aplicadas por el Tribunal de Instancia , ( SSTEDH de 10 de marzo de 2009, caso Igual Coll c. España ; 21 de septiembre de 2010, caso Marcos Barrios c. España ; 16 de noviembre de 2010, caso García Hernández c. España ; 25 de octubre de 2011, caso Almenara Álvarez c. España ; 22 de noviembre de 2011, caso Lacadena Calero c. España ; 13 de diciembre de 2011, caso Valbuena Redondo c. España ; 20 de marzo de 2012, caso Serrano Contreras c. España y 27 de noviembre de 2012, caso Vilanova Goterris y Llop García c. España ; 8 de octubre de 2013 caso Nieto Macer o c. España ; 8 de octubre de 2013 caso Román Zurdo y otros contra España ; y STEDH de 12 de noviembre de 2013 caso Valbuena Redondo contra España ).

Es acorde a tal doctrina la revisión cuando la Sala revisora se limita a corregir errores de subsunción y a fijar criterios interpretativos uniformes para garantizar la seguridad jurídica, la predictibilidad de las resoluciones judiciales, la igualdad de los ciudadanos ante la ley penal, y la unidad del ordenamiento penal y procesal penal, sin alterar ningún presupuesto fáctico (entre otras SSTEDH de 16 de diciembre de 2008 caso Bazo González c. España o de 22 de octubre de 2013 caso Naranjo Acebedo c. España ).

En el mismo sentido se ha pronunciado la doctrina constitucional ( SSTC 153/2011 de 17 de octubre y 201/2012 de 12 de noviembre ). Dijo la Sentencia del Pleno del Tribunal Constitucional núm. 88/2013 de 11 de abril de 2013 "se descarta una vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías cuando la condena o agravación en vía de recurso, aun no habiéndose celebrado vista pública, no derive de una alteración del sustrato fáctico sobre el que se asienta la sentencia de instancia sino sobre cuestiones estrictamente jurídicas (así, SSTC 143/2005 de 6 de junio (EDJ 2005/96386) ó 2/2013 de 14 de enero )", e insistió en que "si el debate planteado en segunda instancia versa exclusivamente sobre estrictas cuestiones jurídicas no resulta necesario oír personalmente al acusado en un juicio público, pues dicha audiencia ninguna incidencia podría tener en la decisión que pudiera adoptarse, y en la medida en que el debate sea estrictamente jurídico, la posición de la parte puede entenderse debidamente garantizada por la presencia de su abogado, que haría efectivo el derecho de defensa frente a los argumentos esgrimidos por la otra parte (así, SSTC 45/2011 de 11 de abril y 153/2011 de 17 de octubre )". En el mismo sentido la STC 125/2017 de 13 de noviembre .

En línea con la doctrina expuesta, la reforma operada en el recurso de apelación por la Ley 41/2015 que generalizó la doble instancia en la jurisdicción penal, ha puesto coto legal a la revocación de las sentencias absolutorias por error en la valoración de la prueba, salvo que se aprecie arbitrariedad, que en todo caso abocará a la nulidad, pero no a la condena en segunda instancia cuando esta derive de cuestiones exclusivamente jurídicas".

TERCERO.- Partiendo del marco legal y del recopilatorio de la doctrina constitucional y jurisprudencial expuestos, efectuaremos el examen por separado de la impugnación formalizada de los pronunciamiento absolutorios de la Sentencia apelada.

I.- Seis delitos de vejaciones injustas del artículo 173.4 del Código Penal, o, subsidiariamente, un delito continuado de vejaciones injustas del artículo 173.4 del Código Penal en relación con el artículo 74 del mismo texto legal.

El relato fáctico de la Sentencia apelada en lo que hace a los hechos objeto de acusación por vejaciones injustas reza como sigue:

"Desde principios del año 2019, la relación sentimental y matrimonial entre la Sra. Brigida y el Sr. Conrado comenzó a deteriorarse, siendo habituales las discusiones entre ellos. En el transcurso de dichas discusiones se faltaban mutuamente al respeto, profiriéndose expresiones tales como, por parte del Sr. Conrado a la Sra. Brigida, "payasa, boba, que vas de lista, eres una payasa que tocas mucho los cojones, estás loca, que no te quieren ni en tu casa, eres una cerda". El ánimo que guiaba al Sra. Conrado con sus irrespetuosas expresiones no era el de denigrar, ni atentar contra su honor a la Sra. Brigida, sino que tenían únicamente como finalidad el mostrarle su enfado y el de ofrecerle sus discrepancias acerca de las cuestiones en las que sus posiciones eran diferentes y que eran el origen de sus frecuentes discusiones, de modo que dichas expresiones se proferían siempre en momentos de acaloramiento, en el contexto de una discusión".

En el apartado A) del Fundamento de Derecho Único de la Sentencia apelada donde se analiza la prueba se argumenta:

"Tras valorar en conciencia las pruebas practicadas en el acto del juicio oral resultan probados los hechos anteriormente expuestos con tal carácter.

A El propio acusado, Sr. Conrado puso de manifiesto que desde principios del año 2019, la relación sentimental y matrimonial entre él y la Sra. Brigida se fue deteriorando y entraron en una dinámica conflictiva con frecuentes discusiones, en el transcurso de los cuales se proferían mutuamente insultos; las expresiones que dirigía el Sr. Conrado a la Sra. Brigida que cabe considerarse como insultantes, son las que se recogen en la narración de hechos probados puesto que resultan plenamente acreditadas por la prueba documental; la testigo denunciante, constituida en acusación particular, Sra. Brigida, al igual que el acusado, declaró que su relación a partir del año 2018 comenzó a deteriorarse e hizo referencia a los insultos que el acusado le profería en el transcurso de las frecuentes discusiones que mantenían; y los insultos a los que se refiere el acusado que le dirigía la Sra. Brigida en sus frecuentes discusiones; señalando que se insultaban mutuamente,se escucharon en varios audios que aportó la defensa, los relató la hija de ambos, Aurelia, de 16 años de edad que depuso en el acto del juicio, declarando que desde que sus padres les dijeron que iban a separarse (refiriéndose a ella y a su hermano), sus padres discutían con frecuencia, insistiendo en que se insultaban mutuamente, y se ponen de manifiesto en los exhaustivos y rigurosos informes elaborados por la médico forense y la psicóloga de la Unidad de Valoración Forense Integral ( folios 245 a 255), en los que, entre otros, se hace constar, como resultado obtenido, la existencia de una discrepancia en la forma de entender la relación por parte del Sr. Conrado y la Sra. Brigida, que marcaría una dinámica disfuncional con multitud de discusiones y conflictos donde se proferían insultos y faltas de respeto por ambas partes que no disponían de unos mecanismos de afrontamiento adecuados para la búsqueda de soluciones de forma adecuada.

De las anteriores pruebas, se concluye la real existencia de los insultos que dirigía el Sr. Conrado a la Sra. Brigida, ahora bien:

-dado el carácter eminentemente intencional de la injuria, debe atenderse y estimar las circunstancias concurrentes en cada supuesto y no hay que estar solo al valor de las palabras o expresiones proferidas, siendo que en el caso objeto de enjuiciamiento deben contextualizarse en el marco de una dinámica disfuncional de pareja inmersa en un procedimiento de divorcio, en el que ambos, para fijar y enfatizar sus diferencias en sus frecuentes discusiones, entre otras, se dirigían expresiones comunmente denominadas como "insultos"; y

-contextualizados los insultos proferidos por el acusado a la Sra. Brigida según lo antes expuesto, aunque dejando claro que a quien se juzga es al Sr. Conrado y nada hay que decir respecto de los proferidos por la Sra. Brigida que serán objeto de enjuiciamiento en otro procedimiento con origen en la denuncia que el Sr. Conrado presentó contra la misma, no cabe inferir en la voluntad del acusado la concurrencia de ese "animus injuriandi" dirigido a denigrar y a atentar contra el honor de la Sra. Brigida, que necesariamente exige para su consumación el delito de injurias, aunque sea calificándose como leve, tal y como lo hacen tanto el Ministerio Fiscal como la acusación particular.

La sentencia por el delito continuado de injurias o vejaciones injustas del artículo 173.4 del Código Penal en relación con el artículo 74 del mismo texto legal, que las acusaciones imputan a Conrado, debe ser por tanto absolutoria".

Desde lo anterior la pretensión de condena deducida en el recurso de apelación formulado por la Sra. Gema resulta improsperable por carecer ya de amparo jurisprudencial y legal.

La absolución se fundamenta en la no apreciación del elemento subjetivo del tipo penal.

No nos encontramos ante una cuestión jurídica sobre la naturaleza del dolo exigido por el tipo penal, en el recurso lo que se plantea es la discrepancia de la parte con la valoración de la prueba realizada por la Juzgadora al concluir por las circunstancias concurrentes, relación deteriorada y disfuncional y del contexto en que se proferían las expresiones que se relatan probadas y calificadas objetivamente de insultos, siempre en momentos de acaloramiento, en el contexto de una discusión, y que eran recíprocos, que el ánimo concurrente en el acusado no era denigrar y a atentar contra el honor de la Sra. Brigida, sino el mostrarle su enfado y el de ofrecerle sus discrepancias acerca de las cuestiones en las que sus posiciones eran diferentes y que eran el origen de sus frecuentes discusiones.

Así pretende la sustitución por este Tribunal del relato fáctico sobre el precitado ánimo o propósito que guiaba al acusado en como sigue " El ánimo que guiaba al Sr. Conrado con sus irrespetuosas expresiones era el de denigrar, atentar contra su honor a la Sra. Brigida, su tranquilidad, sosiego e integridad moral." , y que se proceda a la condena, lo que nos está vedado, sin que se haya postulado la nulidad de la Sentencia apelada.

Y como este Tribunal viene estableciendo en supuestos similares, una declaración de nulidad de oficio resulta vedada por el artículo 240.2 párrafo segundo de la Ley Orgánica del Poder Judicial , del que se estima no cabe una interpretación flexible, ni siquiera mediante el recurso a una supuesta voluntad impugnativa porque la misma solo podrá operar en beneficio del reo y no en su perjuicio (en esta línea, de excluir la subsanación en contra del reo cabe citar la STS de 28-5-2015, rec. 2348/2014), y que han transcurrido más de 8 años de la reforma legislativa introducida por la Ley 41/2015 de 5 de octubre y debe por tanto entenderse suficientemente conocida y asimilada por los profesionales que actúan en el proceso penal.

Cabe traer a colación el Auto del Tribunal Supremo 09-12-2021, nº 41/2022, rec. 3417/2021, que cita además la STS de 28-5-2015 reseñada, en un supuesto de sentencia absolutoria en la instancia por la Audiencia Provincial y desestimación por el Tribunal Superior de Justicia del recurso de apelación en el que se pretendía la condena del acusado alegando error en la apreciación de la prueba sin haber instado la anulación de la sentencia de instancia:

"La decisión del Tribunal Superior de Justicia es conforme a la doctrina de esta Sala; así, afirmábamos en STS 640/2018, de 12 de diciembre de 2018 que en materia del recurso de apelación con respecto a las sentencias absolutorias la reforma de la LECRIM por Ley 41/2015, de 5 de octubre solo permite la anulación de la sentencia , no la revocación y condena, ya que señala el art. 790.2.3 LECRIM que "Cuando la acusación alegue error en la valoración de la prueba para pedir la anulación de la sentencia absolutoria o el agravamiento de la condenatoria, será preciso que se justifique la insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada"". Asimismo, recordábamos en la STS 374/2015, de 28 de mayo , que la petición de la nulidad es presupuesto necesario para que ésta se pueda acordar más allá de los supuestos en los que se aprecie falta de jurisdicción o de competencia objetiva o funcional o vicio grave de la voluntad de los integrantes del órgano judicial causado por violencia o intimidación".

También de forma más reciente el Auto del Tribunal Supremo de 23 de noviembre de 2023:

"el Tribunal Superior de Justicia dispone que, en su recurso de apelación, la recurrente no solicitó la nulidad de la sentencia de instancia, de modo que, al estar basado tal recurso de apelación en una impugnación de la valoración probatoria operada por la Audiencia Provincial, el órgano de apelación resolvió que procedía directamente la desestimación del recurso, sin entrar a valorar el fondo, ya que tal obstáculo procesal lo impedía.

Debemos confirmar tal pronunciamiento. Así, como recogíamos en la STS 136/22, de 7 de febrero que: "cuando el recurso de apelación se interpone contra una sentencia absolutoria , la reforma de 2015 ha vedado, en términos concluyentes, que el tribunal de segunda instancia reconstruya el hecho probado a partir de una nueva valoración de la prueba practicada en la instancia, cualquiera que sea la naturaleza de esta. La acusación solo puede pretender la revocación de la sentencia absolutoria y la condena del absuelto, cuestionando el fundamento normativo de la decisión a partir de los hechos que se declaran probados.

Por contra, cuando los gravámenes afectan al cómo se ha conformado el hecho probado o cómo se ha valorado la prueba solo pueden hacerse valer mediante motivos que posibiliten ordenar la nulidad de la sentencia recurrida. Lo que solo acontecerá si, en efecto, se identifican defectos estructurales de motivación o de construcción que supongan una fuente de lesión del derecho de quien ejercita la acción penal a la tutela judicial efectiva ex artículo 24 CE. Ni la acusación puede impetrar ante el tribunal de segunda instancia una nueva valoración de la prueba, como una suerte de derecho a la presunción de inocencia invertida. Ni, tampoco, que se reelabore el hecho probado corrigiendo los errores de valoración o de selección de datos probatorios".

En el caso de autos, el recurso de apelación, según la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia, se basó, exclusivamente, en la impugnación probatoria (como así también lo hace el recurso de casación), y se solicitó , sobre la base de esta, la revocación de la sentencia absolutoria de instancia y el dictado de una nueva condenatoria, lo que, en virtud de la jurisprudencia ut supra , está vedado, por lo que la decisión del Tribunal Superior de Justicia es conforme a aquella.

En este sentido, por añadidura, el párrafo segundo del art. 240.2 LOPJ dispone que "en ningún caso podrá el juzgado o tribunal, con ocasión de un recurso, decretar de oficio una nulidad de las actuaciones que no haya sido solicitada en dicho recurso, salvo que apreciare falta de jurisdicción o de competencia objetiva o funcional o se hubiese producido violencia o intimidación que afectare a ese tribunal", no estando el presente caso comprendido en ninguno de los supuestos en lo que es posible la declaración de nulidad de oficio con ocasión de la resolución de un recurso de apelación".

En cuanta a la denunciada no aplicación del tipo penal del art. 173.4 CP igual suerte ha de correr por cuanto tiene como corolario el error en la valoración de la prueba, y el motivo de infracción de ley exige el respeto a los hechos probados.

II.- Delito de coacciones leve del art. 172.2 CP.

En la Sentencia se declara probado en su párrafo tercero:

"El día 7 de mayo de 2019, sobre las 09:00 h., iniciaron una discusión motivada por el hecho de que el Sr. Conrado pedía a la Sra. Brigida que le diera las llaves del vehículo puesto que necesitaba utilizarlo, no las encontraba y creía que se las había escondido. La Sra. Brigida salió del domicilio y como quiera que se marchó sin entregarle las llaves, el Sr. Conrado abandonó el domicilio y salió tras ella. Ya en la calle y a voz a grito el Sr. Conrado continuó pidiéndole que le diera las llaves y se colocó delante de la Sra. Brigida. Transcurridos escasos segundos, la Sra. Brigida mientras seguían discutiendo dejó el bolso que llevaba en una jardinera de donde lo cogió pensando que en su interior se hallaban las llaves, pero como quiera que no se encontraban dentro del mismo, el Sr. Conrado le devolvió a la Sra. Brigida su bolso".

En el apartado B) del Fundamento de Derecho Primero se razona por la Juzgadora:

A "En relación con los hechos acontecidos el día 7 de mayo de 2019, el acusado Sr. Conrado y la testigo Sra. Brigida, coincidieron en poner de manifiesto: que mantuvieron una discusión, que se inició en el domicilio, con motivo de que el Sr. Conrado solicitaba a la Sra. Brigida que le diera las llaves del vehículo que tenían en común puesto que creía que se las había quitado; que la discusión continuó en la calle, donde en voz alta y gritando, el Sr. Conrado continuó requiriendo a la Sra. Brigida la entrega de las llaves; y que finalmente el Sr. Conrado se hizo con el bolso de la Sra. Brigida en cuyo interior no se hallaban las referidas llaves. La discrepancia radica en el comportamiento que adoptó el acusado y que acompañó a la petición de las llaves.

B

Sostienen las acusaciones que el Sr. Conrado, en la calle, para lograr que la Sra. Brigida le entregara las llaves, se colocó delante de ella en actitud agresiva, impidiéndole el paso.

El testigo imparcial, ajeno a las partes implicadas, Sr. Adrian, declaró: que cuando se encontraba en el lugar de los hechos, escuchó unos gritos, observando que esos gritos procedían de un varón que gritaba a una mujer ( lo que como se ha señalado constituye un hecho admitido) que la mujer quería marcharse pero el varón colocándose delante de ella se lo impedía; que bajó la vista para coger el teléfono con el que llamar a la Ertzaintza; y que nada más levantar de nuevo la vista vio que el varón se marchaba llevándose en su poder el bolso de la mujer.

De lo manifestado por el citado testigo resulta que el tiempo durante el cual el acusado impidió a la Sra. Brigida continuar su marcha, tan solo colocándose delante de ella, fue de escasos segundos; no consta acreditado que el acusado ejerciera violencia contra la Sra. Brigida; la fuerza intimidatoria o "vis compulsiva" que utilizó el Sr. Conrado, colocándose delante de la misma durante unos segundos y en la calle, carece de la intensidad necesaria a los efectos de considerar que en su conducta concurriera ese requisito del ejercicio de la intimidación contra el sujeto pasivo que como primer elemente requiere para su configuración el delito de coacciones; y resulta desde todo punto de vista excesivo considerar que con su conducta el Sr. Conrado tuviera como finalidad la de atentar contra la libertad de la Sra. Brigida.

Atendiendo a las anteriores consideraciones, y enmarcando los hechos en ese dinámica disfuncional de pareja a la que se ha hecho referencia en el apartado A), no cabe por menos que concluir en la procedencia del dictado de una sentencia absolutoria para el Sr. Conrado por el delito de coacciones leves del artículo 172.2 del Código Penal del que también viene acusado".

En este caso, consideramos que cabe estimar la pretensión de condena deducida en el recurso y es que la absolución lo es por cuestiones que atañen a la subsunción jurídica, y el relato de hechos probados lo permite, sin necesidad de introducir la modificación pretendida por la parte recurrente con base al error en la valoración de la prueba, ni volver a valorar las pruebas de carácter personal practicadas en la instancia, ni ninguna otra prueba, ya que lo único que se revisa es el proceso deductivo realizado por la Juzgadora de instancia.

Previamente recordaremos los elementos del delito de coacciones.

El art. 172.1 CP define la conducta genérica del delito de coacciones como aquella conducta de quien "sin estar legítimamente autorizado impidiere a otro con violencia hacer lo que la Ley no prohíbe, o le compeliere a efectuar lo que no quiere, sea justo o injusto".

El artículo 172.2 del Código Penal castiga al que de modo leve coaccione a quien sea o haya sido su esposa, o mujer que esté o haya estado ligada a él por una análoga relación de afectividad, aun sin convivencia.

De acuerdo con la doctrina jurisprudencial, el tipo penal de la coacción constituye la forma básica o subsidiaria de las figuras contra la libertad que opera cuando el comportamiento no puede incluirse en otras figuras del Código Penal que impliquen violentar la voluntad del sujeto pasivo ( Sentencias del Tribunal Supremo de 29 abril 1987 y 16 diciembre 1981).

En el Auto del Tribunal Supremo de fecha 08-11-2018, nº 1342/2018, rec. 2169/2018, se establece el delito de coacciones aparece caracterizado por los siguientes requisitos:

"En cuanto al delito de coacciones , la doctrina de esta Sala ha establecido los requisitos que lo configuran. Así, entre otras en Sentencia 595/2012 de 12 de julio, decíamos: "para la configuración del delito de coacciones es necesario: 1º) una conducta violenta de contenido material vis física, o intimidativa vis compulsiva, ejercida contra el sujeto o sujetos pasivos del delito , bien de modo directo o indirecto a través de cosas, e incluso de terceras personas; 2º) cuyo modus operandi va encaminado como resultado a impedir hacer lo que la ley no prohíbe o efectuar lo que no se quiera, sea justo o injusto; 3º) cuya conducta ha de tener la intensidad de violencia necesaria para ser delito , pues de carecer de tal intensidad podría constituir falta ( art. 620 C.P. ) ( STS 167/2007, de 27 de febrero ); las SSTS 1181/1997, de 3 de octubre; 628/2008, y 982/2009, de 15 de octubre , insisten en la intensidad de la violencia como nota diferencial; 4º) que exista el ánimo tendencial consistente en un deseo de restringir la libertad ajena como se deriva de los verbos "impedir" y "compeler"; y 5º) una ilicitud del acto, examinado desde la normativa de la convivencia social y la jurídica que preside o debe regular la actividad del agente ( SSTS 1382/1999, de 29 de septiembre); 1893/2001, de 23 de octubre ; y 868/2001, de 18 de mayo ). El cual (el agente del hecho) no ha de estar legítimamente autorizado para emplear violencia o intimidación ( SSTS 1397/1997, de 17 de noviembre; 427/2000, de 18 de marzo ; y 131/2000, de 2 de febrero ).

El elemento subjetivo hay que inferirlo de la conducta externa, voluntaria y consciente del agente, sin que se requiera una intención maliciosa de coaccionar, pues basta el dolo genérico de constreñir la voluntad ajena imponiéndole lo que no quería efectuar ( SSTS 30-1-1980 y 19-1-1994). Intención dirigida a restringir la libertad ajena para someterla a deseos o criterios propios ( SSTS 362/1999, de 11-3 ; 731/2006, de 3 de julio ).

La misma doctrina jurisprudencial admite que la violencia típica no solo abarca la violencia física, sino también a la intimidación o "vis psíquica", que puede proyectarse tanto sobre quien es obligado a actuar o dejar de actuar contra su voluntad, como sobre otras personas o sobre cosas de su uso o pertenencia -la denominada "vis in rebus"- (véase STS de 18 de julio de 2002 y 15 de octubre de 2009)".

El delito se consuma en el mismo momento en que se compele a realizar lo no querido o a impedirle hacer lo que desea".

Y de forma más reciente en la Sentencia núm. 658/2020, de 3 de diciembre, "La protección de la libertad amparada en el artículo 172 del Código Penal , castiga la conducta de quienes impidan a otro con violencia hacer lo que la Ley no prohíbe o le compelan a efectuar lo que no quiere, sea justo o injusto, imponiendo las penas en su mitad superior cuando tal coacción tenga por objeto impedir el ejercicio de un derecho fundamental. Los requisitos tipológicos que configuran las coacciones graves " se resumen en: 1) Empleo de violencia con una cierta intensidad, que comprenda alguna de las tres posibles modalidades de "vis physica", "vis compulsiva" o intimidación, o bien "vis in rebus"; 2) Dinámica comisiva dirigida a impedir hacer o compeler a efectuar; 3) Relación de causalidad entre ambos elementos ; 4) Elemento subjetivo , determinado por la finalidad de atentar contra la libertad, como ánimo tendencial de restringir la libertad ajena; y, por último, 5) Ausencia de autorización legítima para obrar de forma coactiva ". ( STS nº 1091/2005, de 10 de octubre). También ha señalado esta Sala que " la mera restricción de la libertad de obrar supone de hecho una violencia y por tanto una coacción , siendo lo decisorio el efecto coercitivo de la acción más que la propia acción. Esta utilización del medio coercitivo ha de ser adecuada, eficaz, y causal respecto al resultado perseguido". En el mismo sentido se pronuncia la sentencia núm. 552/2015, de 23 de septiembre.

La diferencia entre el delito menos grave y el leve radica en la gravedad o levedad de la fuerza física o moral empleada y en la mayor o menor incidencia de la misma en la libertad de decisión y de acción del sujeto pasivo, lo que exige un examen casuístico de las concretas circunstancias concurrentes en cada caso.

Será delito menos grave cuando se de una patente y adusta agresión contra la libertad personal, y atente de forma grave a la autonomía de la voluntad y como leve en caso contrario, debiendo ser examinado cada caso concreto en función de las circunstancias concurrentes en cada supuesto".

Y más adelante:

"...el delito se consuma en el mismo momento en que se compele a realizar lo no querido o a impedirle hacer lo que desea ( STS núm. 595/2012, 12 de Julio). Se trata de una conducta violenta dirigida al constreñimiento de la voluntad y el resultado y la consumación se producen cuando empleado el medio se ha producido la coerción sobre la voluntad ajena ( SSTS núm. 984/1995, de 6 de octubre , 1382/99, de 29 de septiembre y 1523/2000, de 7 de octubre )".

Partiendo de dicha doctrina jurisprudencial, en el presente caso, atendiendo al relato de hechos probados de la Sentencia apelada concurren todos los elementos del tipo penal de las coacciones del art. 172.2 CP.

La conducta nuclear que fundamentaba la petición de condena por delito de coacciones leves en los escritos de acusación se recoge en el relato de hechos probados.

Así, en el marco de una discusión iniciada en el domicilio motivada por las llaves del vehículo, la Sra. Brigida sale del domicilio y el acusado que sale tras ella, una vez en la calle y a voz en grito pidiéndole las llaves, se coloca delante de ella, y en esa situación, transcurridos escasos segundos, la Sra. Brigida mientras seguían discutiendo dejó el bolso que llevaba en una jardinera de donde lo cogió el acusado pensando que en su interior se hallaban las llaves. Se añade que como quiera que las llaves no se encontraban dentro del mismo, el Sr. Conrado le devolvió a la Sra. Brigida su bolso

Es decir, hay vis compulsiva y restricción de libertad, propios del delito de coacciones.

Así lo razona además la Juzgadora de instancia en la fundamentación jurídica, aunque considera que como dicha situación en la que el acusado se sitúa delante de la Sra. Brigida impidiéndole continuar su marcha se prolongó escasos segundos no reuniría la intensidad necesaria para colmar el primero de los elementos del tipo.

No se puede sin embargo compartir dicho criterio. La coerción afectó a la capacidad de movimiento de la Sra. Brigida, a su propósito de marcharse, como dice la Juzgadora se vio impedida de continuar su marcha, otra cosa es que por su levedad y escasa duración deba merecer la calificación de coacción leve aunque cualificada por la componente legal de la violencia de género del art. 172.2 CP.

En cuanto al elemento subjetivo, dolo de conciencia y voluntariedad de los actos tendentes a restringir la libertad ajena, que no cabe identificar con el móvil de la acción, se infiere o fluye del relato fáctico. La finalidad perseguida por el acusado como resultado de su acción era impedir que la Sra. Brigida continuara su marcha, siguiera su camino, aunque el motivo que le llevara a actuar como lo hizo fuera que quería que le entregara las llaves del vehículo no las encontraba y creía que se las había escondido.

Por las razones expuestas, como se ha anticipado, procede la estimación de la pretensión de condena por este delito.

CUARTO.- Individualización de la pena.

El art. 172.2 CP establece la pena de prisión de seis meses a un año o de trabajos en beneficio de la comunidad de treinta y uno a ochenta días y, en todo caso, privación del derecho a la tenencia y porte de armas de un año y un día a tres años.

Dentro de la alternativa de pena privativa de libertad ó trabajos en beneficio de la comunidad, la Acusación Particular solicitó la pena de prisión (también el Ministerio Fiscal),sin embargo este Tribunal estima que resulta desproporcionada teniendo en cuenta la menor entidad del desvalor de la acción llevada a cabo conforme al relato fáctico declarado probado, que el impedimento a la libertad personal fue de escasa duración, y la carencia antecedentes penales del acusado, por lo que se considera más adecuado la imposición de la pena de trabajos en beneficio de la comunidad.

En cuanto a su extensión, por las mismas circunstancias, se fija en 31 días de trabajos en beneficio de la comunidad.

El acusado no fue preguntado en el juicio acerca de si consentía la imposición de la pena de trabajos en beneficio de la comunidad, consentimiento necesario "ex art. 49 CP" , por lo que de no prestarse en fase de ejecución, alternativamente se impone pena prisión de 6 meses. Citamos por todas en este sentido, la STS nº 716/2023 de 28 de septiembre.

La pena de prisión conlleva la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por ese tiempo (56.1.2º CP).

Y siendo el delito de coacciones tipificado en el art . 172.2 Código Penal , un delito menos grave, a su vez en aplicación del art . 57.2 CP es imperativa la imposición de la pena de prohibición de aproximación, por tiempo que no exceda de cinco años sin perjuicio de lo dispuesto en el párrafo segundo del apartado anterior. Estableciendo, a su vez, ese segundo párrafo del apartado 1, "No obstante lo anterior, si la persona condenada lo fuera a pena de prisión y el Juez o Tribunal acordara la imposición de una o varias de dichas prohibiciones, lo hará por un tiempo superior entre uno y diez años al de la duración de la pena de prisión impuesta en la sentencia, si el delito fuera grave, y entre uno y cinco años, si fuera menos grave. En este supuesto, la pena de prisión y las prohibiciones antes citadas se cumplirán necesariamente por la persona condenada de forma simultánea."

Por lo que dado que la pena impuesta en este caso es treinta y un días de trabajos en beneficio de la comunidad (si presta consentimiento a la realización de los mismos) o seis meses de prisión (si no lo presta), se impone la pena de prohibición de aproximación a la Sra. Brigida, su domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro frecuentado por ella en un radio de 100 metros durante seis meses en el primer caso ( art. 33.3 h) CP) y durante un año y medio en el segundo.

Es decir, el mínimo imponible en ambos casos. A tal efecto se tiene en cuenta que en su día no fue acordada medida de protección alguna a favor de la Sra. Brigida y el tiempo transcurrido desde entonces, y que los hechos que dan lugar a la condena no revelan una especial peligrosidad del acusado, todo lo que impide un juicio probabilístico favorable a la comisión por parte del mismo de nuevos hechos como los que dan lugar a su condena frente la misma.

El art. 57.2 CP limita la preceptividad a la pena de prohibición de aproximarse. Consecuentemente, la pena de prohibición de comunicación , prevista en el apartado 3 del referido artículo 48, sólo podrá imponerse en uso de la facultad prevista en el apartado 1 del art. 57 CP, con arreglo al cual es de imposición facultativa.

Directamente relacionado con el carácter facultativo de la imposición de dicha pena, se encuentra la ineludible carga que pesa sobre el órgano judicial que decide su imposición de explicitar en su resolución las circunstancias consideradas como determinantes de la prohibición impuesta, estableciéndose en el referido precepto los parámetros legales que han de determinar su imposición, cuando alude el precepto de manera expresa y alternativa a "la gravedad del hecho o al peligro que el delincuente represente ".

La gravedad del hecho debe referirse al supuesto concreto enjuiciado, en cuanto presente caracteres que justifiquen la imposición de esta pena añadida a la prevista para el tipo con carácter general. Lo mismo ocurre con la referencia al peligro que el delincuente represente, que no puede derivarse simplemente de las características del hecho tal como se describe en la descripción típica.

Declara al respecto la STS 208/2017, de 28 de marzo , con cita de la antes citada :

"El artículo 57.1 del CP , en la redacción vigente a la fecha de los hechos, preveía la posibilidad de que, cuando se tratara, entre otros, de delitos de lesiones, el Tribunal podía acordar en la sentencia la imposición de una o varias de las prohibiciones contempladas en el artículo 48, atendiendo a la gravedad de los hechos o al peligro que el delincuente represente. Gravedad, que no es la del delito cometido, sino la del hecho concreto enjuiciado. Tales prohibiciones están contempladas en el artículo 48 como penas privativas de derechos, lo que implica que en su imposición habrán de cumplirse las previsiones generales de motivación de las penas. En este sentido, hemos señalado reiteradamente que la obligación de motivar las sentencias, derivada del derecho a la tutela judicial efectiva, y expresamente prevista en el artículo 120.3 de la Constitución, comprende la extensión de la pena. Y, concretamente respecto a penas de imposición facultativa, hemos dicho en la STS nº 596/2013, de 2 de julio , que si la pena es facultativa, el Tribunal está obligado a una motivación específica, exigida por el artículo 120.3 de la Constitución ".

En el presente caso, en proyección de las consideraciones expuestas respecto a la prohibición de aproximación , particularmente que no concurren elementos para poder inferir un peligro de que el acusado cometa idéntico delito contra la Sra. Brigida, y que tienen hijos en común, se estima no procede.

En todo caso el acusado debe ser condenado a la privación del derecho a la tenencia y porte de armas y siguiendo el mismo criterio de proporcionalidad se impone en el mínimo de 1 año y 1 día.

QUINTO.- Costas de la primera instancia.

En atención a lo dispuesto en los arts. 123 y 124 del Código Penal y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , a todo responsable criminalmente de un delito o falta le viene impuesto, por ley, el pago de las costas procesales causadas en el curso del procedimiento seguido para su enjuiciamiento, por lo que dado el contenido condenatorio de esta sentencia, procede imponer al acusado, las costas procesales, relacionadas con el delito por el que le condenamos, incluyendo las derivadas del ejercicio de la acusación particular;

SEXTO.- Costas de la segunda instancia.

De conformidad con lo dispuesto en el articulo 123 del código penal y artículos 239 y siguientes de la LECrim, al ser estimada parcialmente la pretensión del apelante, deben declararse de oficio las costas procesales de esta alzada.

Vistos, además de los citados, los preceptos legales de general y pertinente aplicación, en virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la soberanía popular, y en nombre de S.M. el Rey.