Sentencia Penal 46/2023 Audiencia Provincial Penal de Gipuzkoa nº 1, Rec. 1060/2021 de 09 de marzo del 2023

PRIMERO.- DEBATE PROCESAL

I.- El Ministerio Fiscal, en el acto del juicio oral elevó a definitivas sus conclusiones provisionales, con las modificaciones parciales que introdujo. Así, pasó a acusar no solo por un delito contra la dignidad de las personas del art. 510.2 a) y 510.5 del Código Penal (CP) y por un delito leve de amenazas, como en sus conclusiones provisionales, sino que añadió a ellos un delito leve de coacciones del art. 172.3 CP, por el que interesó la pena de 3 meses multa con una cuota diaria de 12 euros, con responsabilidad civil subsidiaria de 1 día por cada 2 cuotas impagadas. Suprimió la solicitud de penas de prohibición de acercamiento y comunicación con la víctima y pasó a interesar una indemnización de 3.000 euros en favor de los herederos de la víctima.

II.- La defensa del acusado, en el acto del juicio oral elevó a definitivas sus conclusiones provisionales, en las que interesaba la absolución del acusado, por no haber cometido hecho alguno constitutivo de delito.

SEGUNDO.- PRUEBAS PRACTICADAS

I.- En el acto del juicio oral se practicaron las siguientes pruebas personales:

1º.- Declaración del acusado, quien manifestó que:

Vivía en la fecha de los hechos en una nave abandonada en CAMINO000, de DIRECCION000, con mucha gente. También vivía allí Milagros, no sabe su nombre oficial. Le conoció a través de Adriano y se llevaban bien. No tuvo ningún problema con ella, él vivía arriba y ellos abajo y le preguntaron. Fue a mear, le dijeron que no meara allí. Milagros cogió una navaja. Acudió a Comisaría a presentar una denuncia contra ella, porque discutieron, ya que ella le había pegado en la cabeza, el declarante es la víctima. Ella no le denunció antes. Sabía que era una persona transgénero. No tenía ningún problema con ella. No amenazó a Milagros con hacerle ningún daño. No le insultó en ningún momento. Cuando fue donde la Policía discutió con ella porque le dolía la cabeza. Sabe que llamar puto maricón puede ofender a una persona, pero no se lo llamó a Milagros. Respeta que ella se sintiera mujer, respeta a todas las personas.

Cuando acudió a la Policía estaba enfadado, alterado, porque ella le había hecho daño y le iba a denunciar.

Estuvo bebiendo, tuvo que ir al baño, tuvo que salir al exterior y como está cerca de su puerta, les debió molestar y se originó una discusión. El declarante había bebido mucho. No le dejaban orinar allí y Milagros le pinchó con un cuchillo en la cabeza y Adriano con un martillo y el declarante sangraba por la cabeza. Fue al hospital.

2º.- Se practicaron también las declaraciones testificales de:

A.- Bernabe ( Milagros)

Se procedió a la reproducción de la grabación videográfica de su declaración testifical sumarial prestada el día 17-11-2020 (folio 44).

No conocía antes a Luis Manuel. Presenció una agresión verbal y física. Estaba en casa de su amigo Adriano. De noche oyeron que el acusado decía abre, abre, le contestaron que no. Empezó a pegar en la puerta, con un amigo suyo. La declarante no abría, entraron, le dijo tú, maricón, aquí no te vas a quedar, que eres maricón, si te quedas te matamos, si llamas a la policía, te matamos. Adriano y ese señor se conocían. Ese señor amenazaba... Decía que tenía una herida en la cabeza, salió del hospital, le dijo que si te quedas estás muerto, fue a denunciar. La declarante vivía en la entreplanta, ese señor en el NUM002. Le dijo que le mataría por su condición sexual, simplemente por eso. En Comisaría también le llamó maricón. Quizá en el país de él la diversidad sexual no está aceptada y aquí siguen viviendo su realidad. Entre el primer y el segundo día también le ha llamado maricón. Se sentía tanto amenazada, como ofendida, porque él aludía a su condición sexual. Ha vuelto a ver a ese señor, le han dicho que se marchó a Pamplona.

B.- AGENTE DE LA ERTZAINTZA NUM003

Una persona puso una denuncia contra otra por unos altercados que tuvieron entre ellos, porque vivían en una nave abandonada y a resultas de ello Milagros, que resultó ser transexual denunció a Luis Manuel, con quien tenía mala relación. Luis Manuel, a su vez, puso una denuncia contra Milagros y un acompañante de ella. Durante la denuncia de Luis Manuel se refería siempre a Milagros de manera despectiva, no asumiendo la condición de persona transexual de Milagros: puto maricón, marica y con tono de mofa, algunas veces se reía, otras estaba airado, nervioso. Milagros estaba entonces en otra sala, sin que se pudieran ver. No se refería a ella con el nombre de Milagros. El declarante le preguntaba por el nombre de la persona denunciada y se refería a ella con el nombre de puto maricón, marica. Podía estar inducido por la educación recibida por esta persona, diciendo que Dios no había hecho a las personas así, que era un desviado, no sabe si dijo esta palabra concreta, decía que no era normal lo que hacía esta persona, que tenía que estar con una mujer, como hombre que era. En algunos momentos estaba airado, en otros enfadado y con mofa, cuando se refería a ella.

No recuerda la hora exacta a la que recibió la denuncia, pero ratifica su acta obrante en el atestado. Su intervención fue recibir la denuncia a Luis Manuel. Estando delante el declarante no hubo interacción entre ambas personas en Comisaría. Exactamente no recuerda los términos de la denuncia presentada por Luis Manuel. Hicieron dos atestados distintos: uno por la denuncia de Luis Manuel y otro por los hechos que se están juzgando ahora. No recuerda si Luis Manuel tenía algún tipo de lesión en ese momento. Cree recordar que preguntó a Milagros por la agresión que denunció Luis Manuel.

C.- Adriano, quien manifestó:

- Al Ministerio Fiscal:

Era amigo de Luis Manuel y de Milagros. Vivieron juntos en una nave abandonada en el barrio del Infierno. Desde 2014 en que vino a San Sebastián era amigo de Milagros, tocaban música juntos. Milagros empezó a vivir con el declarante, era muy buena persona. En ese tiempo Milagros estuvo bien. Vivieron casi 2 años juntos, en la misma habitación. Era muy buena persona, el declarante no miraba mal a Milagros por su condición sexual. El acusado vivió también unos 10 años con el declarante, era muy buena persona, nunca habló mal o insultó a Milagros. El acusado vivía en otra planta.

A instancia del Ministerio Fiscal se intenta reproducir su declaración en fase de instrucción, que dice que es contradictoria con lo que acaba de manifestar. Contesta que a veces se enfadan y que son como comediantes, pero sin más. Declaró que es cierto que el acusado rompió la puerta y robó los perfumes a Milagros. Desde que Milagros comenzó a vivir con el declarante, cambió el acusado. No oyó que el acusado dijera a Milagros que le iba a matar o a romper la cabeza. No oyó que le llamara maricón. Milagros no tenía miedo del acusado. El declarante no ha estado detenido nunca.

Manifiesta que Milagros tiene familia.

- A la defensa:

El declarante no estaba presente cuando el acusado habría roto la puerta. Cuando llegó, la puerta estaba en el suelo. Milagros le dijo que había, sido unas personas que había allí.

3º.- Se practicó también la declaración de la perito del Servicio Municipal de Personas sin hogar del Ayuntamientoa de Pamplona Margarita, quien manifestó que:

Realizó ella misma el informe obrante a los folios 90 a 92, junto con su compañero psicólogo. Su formación es trabajadora social. XILEMA es la entidad que lleva el tema de personas sin hogar, concertada con el Ayuntamiento.

El contenido expone la situación de esa persona en ese momento y los indicadores que tenía, por los que dijeron que estaba en exclusión social y que tenía importantes déficits. Es un hombre mayor que no tenía ingresos, no podía resolver su manutención, ni su alojamiento, ni tenía habilidades personales para las cuestiones más básicas de su vida: documentación, tema judicial... Y mentalmente no parecía tener una adecuada percepción de la realidad y consumía tóxicos.

Hicieron entrevistas con el informado. Hablan de trastorno mental grave. No hicieron diagnóstico, pero sí apreciaron indicadores de esa problemática, por cómo interpreta la realidad, cómo interpreta su situación, ejemplos claros de que atribuye todas sus dificultades a que su mujer era bruja, algo no funcionaba bien en su procesamiento de la realidad. Solo estuvieron cuatro meses con él, hace una interpretación muy parcial de la realidad y actúa de manera muy primaria, por impulsos.

Hicieron entrevistas semanales y convivieron 24 horas al día con esta persona. En relación al consumo de tóxicos lo apreciaban en el día a día. Tenía una pauta de consumo diario. Sobre todo, alcohol y marihuana. No saben si consumía más. Saben lo que observaban en el día a día.

II.- En la causa obra la siguiente prueba documental, o documentada, de relevancia, en los siguientes folios:

4: Comparecencia en el atestado policial del agente de la Ertzaintza con número profesional NUM003, fechada el 1-8-2020, en la que indica que el día 30-7-2020 se solicitó su presencia para asistir a la confección de una denuncia por parte de Luis Manuel como víctima de un delito de lesiones, en la que manifestó haber sido agredido por parte de Bernabe, a quien el denunciante se refería como puto maricón.

6: Acta de denuncia presentada ante la Ertzaintza el día 31-7-2020 esta vez por Bernabe contra Luis Manuel, que dio origen a la presente causa.

19 y 20 del atestado: Acta de designación de domicilio por Luis Manuel, donde consta CALLE000 NUM004 de San Sebastián y el número de teléfono NUM005.

26: Auto de 30-9-2020 del Juzgado de Instrucción nº 3 de San Sebastián, en el que acuerda la incoación de la causa y, entre otras diligencias:

- informar a la persona investigada Luis Manuel de los hechos que se le atribuyen y de sus derechos y recibirle declaración el día 20-11-2020,

- informar de sus derechos como ofendido a Bernabe y recibirle declaración el 17-11-2020,

44: Declaración prestada el día 17-11-2020 por Bernabe ( Milagros) en el Juzgado de Instrucción nº 3 de San Sebastián, sin la presencia de letrado ninguno.

46: Diligencia negativa de citación a Luis Manuel realizada el día 16-11-2020 en Caritas, donde se indica por el Servicio de Actos de Comunicación y Ejecución de DIRECCION000 que no consta como usuario del Centro. No consta llamada ninguna de teléfono, ni que este se indique en la cédula de citación librada por el Juzgado, obrante en el folio 47.

48: Providencia de 18-11-2020 en la que se acuerda oficiar a la Ertzaintza para averiguación de paradero y citación de Luis Manuel. No se indica número de teléfono ninguno en el oficio librado a la Ertzaintza, obrante en el folio 49.

51: Contestación de la Ertzaintza el día 24-12-2020 de que no ha localizado a Luis Manuel hasta la fecha, por lo que se le considera en paradero desconocido.

52: Auto de 29-12-2020 en la que se acuerda el sobreseimiento provisional de la causa hasta que sea hallado Luis Manuel.

54: Comparecencia judicial el día 22-1-2021 de Luis Manuel, en la que participa como domicilio CALLE001 NUM006, de Pamplona y como números de teléfono NUM005, NUM007 y NUM008.

58 y siguientes: Atestado de la Policía Municipal de Pamplona de 21-1-2021, en la que identifica a Luis Manuel, sobre quien pesa averiguación de domicilio y citación para el Juzgado de Instrucción n.º 3 de San Sebastián y participa el anterior domicilio y como teléfono el NUM008.

90 y siguientes: Informe social relativo a Luis Manuel fechado el 18-5-2021 por XILEMA, CENTRO DE ATENCIÓN A PERSONAS SIN HOGAR de Pamplona. Se indica allí que se trata de un varón, de 51 años, que emigró a Pamplona en 2004 por razones económicas y laborales. Divorciado desde 2011, cuenta con dos hijos menores de edad, con los que dice mantener contacto. Sin más red familiar o social. Sin ingresos económicos, con larga trayectoria en situación de alta exclusión por la confluencia de factores económicos, residenciales, personales y administrativos. Sin capacidad ni habilidades personales para solventar su bienestar sin el apoyo de servicios sociales. Presenta indicadores de un trastorno mental grave, sin tener, sin embargo, conciencia de enfermedad y que no está siendo tratado en la red pública de salud mental, por falta de documentación para solicitar cobertura sanitaria. Refiere haber estado más de dos años viviendo en la calle, en Bilbao, con consumos elevados y diarios de alcohol y marihuana. En la actualidad mantiene consumos de marihuana y niega que consuma alcohol. En caso de que aumente los consumos de tóxicos, prevemos un deterioro y desorganización mayor.

101: Declaración judicial prestada el día 28-5-2021 por Luis Manuel, a presencia judicial, en la que consta un domicilio en Pamplona y dos números de teléfono: NUM008 y NUM007. Le asiste GERMÁN HERREROS, como letrado del turno de oficio.

105: Providencia de 28-5-2021, en la que se acuerda recibir declaración testifical al ertzaina NUM003 y a Adriano el día 9-6-2021.

134: Declaración testifical del ertzaina NUM003 el día 9-6-2021, sin que conste la presencia de letrado ninguno.

135: Declaración testifical de Adriano el día 9-6-2021, sin que conste la presencia de letrado ninguno.

140: Comunicación del Colegio de Abogados de 10-6-2021, en la que designa al letrado GERMÁN HERREROS para la defensa por el turno de oficio a Luis Manuel.

141: Providencia de 11-6-2021 en la que se tuvo a dicho letrado como designado por el turno de oficio para la defensa de Luis Manuel.

TERCERO.- MOTIVACIÓN PROBATORIA

I.- Los Tribunales Constitucional y Supremo han declarado reiteradamente que el derecho constitucional que asiste a todo acusado en un proceso penal a ser tenido por inocente subsiste, a menos que las acusaciones prueben lo contrario mediante pruebas de cargo practicadas en legal forma y, como regla general, en el acto del juicio oral, bajo la vigencia de los principios de igualdad, contradicción, inmediación y publicidad, sin que quepa otorgar tal carácter probatorio a las diligencias llevadas a cabo en fase de instrucción, que constituyen solamente actos de investigación.

Dichos altos tribunales han recalcado, de manera constante, que las diligencias sumariales son meros actos de investigación encaminados a la averiguación del delito y a la identificación del delincuente, no pudiendo constituir -como regla general- prueba de cargo, pues su finalidad específica no es la fijación definitiva de unos hechos, para que éstos trasciendan a la resolución judicial, sino la de preparar el juicio oral ( Artículo 299 LECrim) o, más bien, permitir al Juez de Instrucción cumplir adecuadamente su trascendental función de si procede abrir o no el trámite de juicio oral y, caso de que acuerde abrirlo, permitir a las acusaciones y a las defensas la adecuada realización de sus escritos de acusación y defensa. Esa y no otra es la función y la eficacia de las diligencias -que no pruebas- que se practican en la fase de instrucción de los procesos penales, eficacia que se agota en dicha fase, sin que quepa, por regla general, equipararlas a las auténticas pruebas practicadas ante el Juez o Tribunal encargado del enjuiciamiento y fallo del proceso, que las valora precisamente con la inmediación de que entonces dispone, lo que hará que sea el único que pueda valorar con plenitud las pruebas personales que hayan sido practicadas a su presencia.

La referida regla general admite, no obstante, concretas excepciones. En primer lugar, la consistente en los supuestos de prueba anticipada o preconstituida en la fase de instrucción, lo que no concurre en el presente caso.

Como segunda excepción, se admite también que las pruebas aptas para enervar la presunción de inocencia del acusado consistan en declaraciones del acusado o de testigos, prestadas no en el plenario, sino en la fase de instrucción del proceso, cuando el declarante se retracte en el plenario de estas declaraciones, siempre que se haya seguido el cauce prevenido en el artículo 714 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal; es decir, que se haya puesto de manifiesto a dicho declarante en el acto del juicio oral tal disparidad de contenido de sus declaraciones, a fin de que pueda explicarla y, en su caso, pueda ser sometida a contradicción por las partes, tras lo que el Tribunal podrá valorar la rectificación producida, con la necesaria inmediación, teniendo en cuenta los datos y razones aportados por el declarante y otorgar credibilidad, en su caso, a una u otra declaración.

Por fin, cabe también otorgar valor probatorio apto para enervar la presunción de inocencia a las diligencias practicadas en el sumario -entre ellas declaraciones de testigos- en el supuesto contemplado en el artículo 730 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, de que, por causas independientes de la voluntad de las partes, no puedan ser reproducidas en el juicio oral y se proceda a su lectura o reproducción en dicho acto. En cuanto a la aplicación del referido precepto a las declaraciones testificales practicadas en fase de instrucción, se ha recalcado que esta excepción se aplica en casos de muerte, grave enfermedad o desaparición del testigo, o cuando se encuentre fuera de la jurisdicción de las autoridades españolas y se niegue a comparecer.

Estas tres excepciones han de cumplir los requisitos para que la diligencia pueda ser válidamente introducida en el plenario y adquirir el carácter de prueba (Así SsTC 164/2014, de 8-10; 344/2006, de 11-12; 187/2003, de 27-10; 80/2003, de 28- 4; 97/1999, de 31-5, entre otras):

- Subjetivo: han de ser intervenidas por la única autoridad dotada de la suficiente independencia para generar actos de prueba, cual es el Juez de Instrucción. No cabe en el supuesto de declaraciones prestadas ante la Policía o el Ministerio Fiscal y

- Objetivo: se ha de garantizar la contradicción en la práctica de la diligencia, por lo cual ha de proveerse de abogado al investigado y se ha de dar a dicho letrado la oportunidad de participar activamente en la misma, dirigiendo preguntas al testigo, para lo que se le ha de convocar a la referida diligencia.

II.- La cuestión tiene también relevancia en relación con el derecho del acusado al proceso debido, dentro del que se encuentra su derecho a interrogar a los testigos, dimanante del art. 24.2 de la Constitución, interpretado conforme al art. 6.3.d) del Convenio Europeo de Derechos Humanos. Así, el derecho a un proceso equitativo con todas las garantías incluye la de contradicción; es decir, el derecho del acusado a participar activamente en la práctica de la diligencia sumarial cuando sea factible, y a interrrogar por sí o por representante a los testigos de cargo. La doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos entiende, de manera reiterada, que dicho derecho se satisface dando al acusado una ocasión para interrogar al testigo en el momento en que declare o en un momento posterior del proceso, como puede ser el acto del juicio oral. Así lo ha recogido también el Tribunal Constitucional en sentencias como la 57/2002, de 11-3.

Al respecto, las sentencias del Tribunal Supremo nº 337/2019, de 21-2; 492/2016, de 8-6; 182/2017, de 22-3; 347/2014, de 28-4; 1028/2013, de 1-12 y 806/2012, de 23-10, entre otras, abordan en profundidad tal cuestión y sistematizan los distintos posibles supuestos concurrentes, a fin de aplicar a ellos las diferentes respuestas dadas por el Tribunal Constitucional al examinar el problema de manera casuística (Así SSTC 344/2006, de 11-12; 1/2006, de 16-1; 187/2003, de 27-10; 80/2003, de 28-4; 155/2002, de 22-7; 57/2002, de 11-3...). Sostienen las referidas sentencias del Tribunal Supremo que la falta de contradicción en la diligencia sumarial puede impedir su valoración como prueba, pero que no lo ha de impedir necesariamente. Para ello procede distinguir entre tres supuestos:

1.- Casos en los que la falta de contradicción en la diligencia sumarial obedece a una conducta desidiosa o negligente o imputable a la parte, por estar en rebeldía, no formular preguntas, no comparecer a la diligencia, pese a ser convocada a ella...

2.- Casos en los que dicha ausencia de contradicción fue fruto de una mala gestión procesal achacable al órgano judicial por no preconstituirse la prueba, omitirse la citación de la defensa debidamente personada...

3.- Casos en que tal ausencia no es achacable ni a las partes ni al órgano judicial: el sumario estaba declarado secreto, no se había averiguado todavía la identidad del imputado...

Continúan dichas sentencias que el criterio empleado por el TC para determinar cuándo un testimonio prestado sin contradicción puede ser usado como prueba de cargo, única o complementaria, no es el de la atribución al propio imputado de la falta de contradicción, sino el de no atribución al órgano judicial, criterio más amplio y que acogerá más supuestos de admisibilidad de prueba de cargo sin contradicción. Es decir, los supuestos claros son el 1º y el 2º. En el primero cabe utilizar la declaración sumarial como prueba de cargo. En el segundo no cabe, no puede constituir una prueba válida, sin que dicha carencia pueda ser sanada después mediante la simple lectura en el acto del juicio oral de la declaración sumarial. Y en el tercero, que es el único caso que consideran dudoso, cabe utilizar la declaración sumarial, porque la ausencia de contradicción en la misma no es achacable al órgano judicial; sin perjuicio de que en tales casos deba contarse con elementos procesales compensatorios del déficit en el derecho de defensa, no pudiendo tratarse de la prueba única o de la prueba decisiva y debiendo contarse con otras pruebas que corroboren vigorosamente la información testifical no sometida a contradicción, tal como lo considera el Tribunal Europeo de Derechos Humanos en sentencias como la de la Gran Sala, de 15-12-2015, caso Schatschaschwili c. Alemania, que matiza la conocida de 15-12-2011, caso Al Khawaja y otros c. Reino Unido.

III.- La aplicación de dicha doctrina al presente proceso nos conduce a constatar que ni la declaración testifical sumarial de Bernabe ( Milagros), ni la de Adriano se practicaron en presencia del letrado del entonces investigado, aquí acusado, por lo que debemos cuestionarnos si es posible considerar que las referidas declaraciones sumariales puedan adquirir carácter de prueba.

La declaración sumarial de Milagros fue leída en el acto del juicio oral a instancia del Ministerio Fiscal, ante la imposibilidad de que asistiera a juicio, ya que había fallecido el día 28-11-2021, tal como consta en su certificación de defunción obrante al folio 57 del Rollo de Sala.

Y parte de la grabación videográfica de la declaración sumarial de Adriano se reprodujo en el juicio oral, también a solicitud del Ministerio Fiscal, que afirmó que su declaración en el plenario era contraria con lo que manifestó en fase de instrucción.

Consideramos que tanto en uno como en otro caso nos encontramos en uno de los supuestos comprendidos en el grupo 2 referido. En efecto, el aquí acusado estaba identificado ya en la denuncia formulada, en el auto que acordó la incoación de la causa se acordó ya recibirle declaración en calidad de investigado y no se declaró en ningún momento el secreto de la causa.

Apreciamos también que el Juzgado de Instrucción no cumplió con lo prevenido en el art. 118.5 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, ya que no acordó poner inmediatamente en conocimiento del aquí acusado la admisión de la denuncia en la que se le imputaba un delito. Por el contrario, acordó recibir declaración a la denunciante Milagros el día 17-11-2020, sin haber comunicado al denunciado la apertura de la causa y acordó citar a este para una fecha posterior: el día 20-11-2020, para informarle de los hechos que se le atribuían y de sus derechos y para recibirle declaración en calidad de investigado. Y el Juzgado recibió declaración a Milagros el referido día 17-11-2020 sin presencia de letrado ninguno del entonces denunciado y sin haberle proveído de letrado.

Consta con posterioridad diligencia negativa de citación al referido investigado, fechada el 16-11-2020, en el albergue de DIRECCION001 que éste proporcionó a la Ertzaintza como su domicilio. Pero no consta intento ninguno de localización del investigado por vía telefónica, mediante llamada al número que este proporcionó también a dicha Policía. Tampoco se comunicó dicho teléfono a la Ertzaintza a la que se ofició posteriormente para averiguación del paradero del investigado. Al día siguiente de ser localizado por la Policía Municipal de Pamplona el 21-11-2021 compareció en el Juzgado de San Sebastián, proporcionó otro domicilio y otros dos números de teléfono y mantuvo el NUM005, que fue el que ya comunicó durante la elaboración del atestado policial.

Con posterioridad, el Juzgado recibió declaración a Luis Manuel el día 28-5-2021, en calidad de investigado, mediante videoconferencia con Pamplona, asistido por el letrado de oficio de San Sebastián Sr. HERREROS. Pese a ello, no consta que le notificara la providencia en la que el Juzgado acordó recibir declaración testifical a Adriano para el posterior día 9-6-2021, que también se practicó sin la presencia de letrado ninguno del investigado.

Por consiguiente, se pudo haber intentado practicar la declaración sumarial de uno y otro testigo permitiendo que el letrado del investigado estuviera presente y hubiera formulado preguntas a los testigos. Y no ocurrió así por causas imputables al Juzgado. En cumplimiento de lo dispuesto en el art. 118 LECrim le debió haber permitido ejercitar también el derecho de defensa en dichas declaraciones, actuando en las mismas. La causa no fue declarada secreta, pero el Juzgado actuó como si lo hubiera sido. Se debió haber actuado con más celo, máxime teniendo en cuenta que la persona denunciante y el testigo Adriano eran extranjeros y vivían en una nave industrial ocupada, tal como se indica en la propia denuncia, por lo que podía preverse que pudieran abandonar dicha nave y situarse en paradero desconocido.

IV.- Prescindiendo, por tanto, de las declaraciones sumariales de Milagros y Adriano, ninguna prueba se practicó en el juicio oral que permita declarar probados los hechos objeto de acusación. Solamente Adriano habría sido testigo de los mismos y en el plenario declaró que el acusado nunca habló mal o insultó a Milagros, aunque a veces se enfadaran, que no oyó que el acusado dijera a Milagros que le iba a matar o a romper la cabeza, ni oyó que le llamara maricón, que Milagros no tenía miedo del acusado y que una vez se encontró en el suelo la puerta de la habitación donde vivía con Milagros y que esta le dijo que habían sido unas personas que había allí. No existe prueba de cargo que permita declarar acreditado que el acusado cometiera los hechos ilícitos de los que fue acusado.

V.- Tampoco contaríamos en el presente caso con esos elementos de compensación del déficit en el derecho de defensa, que nos pudieran permitir utilizar la declaración sumarial de Milagros, que, en tal caso, sería la única prueba de cargo de la existencia del hecho objeto de acusación.

La declaración sumarial de Adriano nada compensaría, dado que incurre en igual déficit de contradicción y además fue distinta a su declaración en el plenario, en la que manifestó que no presenció los hechos objeto de acusación, en contra de lo que Milagros habría afirmado.

Por otro lado, también debe valorarse que la declaración sumarial de Milagros careció del detalle de referir diferentes episodios del modo que se hace en las conclusiones definitivas del Ministerio Fiscal. Y asimismo que fue posterior a la presentada el día anterior contra ella por el aquí acusado, a consecuencia de un altercado que habría ocurrido entre ellos, en el que éste manifestó haber sido agredido con una navaja en la cabeza por parte de Milagros, lo que le resta fiabilidad.

En consecuencia, en esta hipótesis tampoco encontraríamos prueba de cargo suficiente para reputar acreditados los hechos objeto de acusación, fuera de toda duda racional, como corresponde al orden jurisdiccional penal en que nos encontramos. Por tanto, no procede declarar probados los mismos.

CUARTO.- Al no haber declarado probado que ocurriera ningún hecho que fuera constitutivo de ilícito penal, procede acordar la absolución del acusado.

QUINTO.- Dicho pronunciamiento ha de conllevar la declaración de oficio de las costas causadas en el presente proceso.

Vistos, además de los citados, los preceptos legales de general y pertinente aplicación, en virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la soberanía popular, y en nombre de S.M. el Rey