Sentencia Penal 157/2023 Audiencia Provincial Penal de Girona nº 4, Rec. 155/2023 de 11 de abril del 2023

PRIMERO: Introducción

(1) Se alzan los recurrentes frente a la resolución de la instancia sobre la base de razones diversas, cada cual desde su particular posicionamiento en el procedimiento penal.

(2) La defensa del condenado solicita su absolución sobre la base en el error en la valoración de la prueba o, subsidiariamente, por la prescripción de la infracción, por considerarla un delito leve.

(3) La acusación particular solicita la nulidad de la sentencia por no haberse valorado dos mecanismos de prueba, y subsidiariamente, la valoración del perjuicio de forma distinta a como se ha hecho en la sentencia, y, finalmente, no sabemos si de forma principal o subsidiaria respecto de los anteriores motivos, que se anule la sentencia por no haberse condenado por el delito de apropiación indebida en continuidad delictiva con el delito de administración desleal.

(4) Creemos que por orden metodológico hemos de comenzar con el examen de las quejas propuestas por la acusación particular, dado que si se decretase la nulidad de la sentencia por alguna de las dos razones propuestas, la no valoración de ciertos medios de prueba, por un lado, y la no condena por un delito de apropiación indebida de dinero en continuidad delictiva con el delito de administración desleal, por otro, sería innecesario entrar a valorar la inocencia o culpabilidad del penado porque la sentencia debería tener que volver a redactarse, sin obviar o mecanismos de prueba u otras figuras delictivas concurrentes.

(5) Y también adelantamos desde ya, que el segundo motivo al que acabamos de hacer referencia, el subsidiario respecto de la valoración del perjuicio propuesto por la acusación particular, lo dejaremos para más adelante, puesto que la defensa del condenado también se queja de esa cuestión y la valoración económica del perjuicio, salvo que pudiera tener alguna incidencia en la tipificación de la infracción, no afecta al contenido nuclear duro de la resolución condenatoria. Analizaremos entonces, caso de condena, el perjuicio de la conducta del acusado desde todas las perspectivas posibles.

SEGUNDO: Recurso de la acusación particular

Criterios teóricos sobre la nulidad

(6) El art. 792. 2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal dispone que "la sentencia de apelación no podrá condenar al encausado que resultó absuelto en primera instancia ni agravar la sentencia condenatoria que le hubiera sido impuesta por error en la apreciación de las pruebas en los términos previstos en el tercer párrafo del art. 790. 2", sin perjuicio de que la sentencia pueda ser anulada; este supuesto último señala que "cuando la acusación alegue error en la valoración de la prueba para pedir la anulación de la sentencia absolutoria o el agravamiento de la condenatoria, será preciso que se justifique la insuficiencia o falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada".

(7) La normativa contenida en el art. 24. 1 de la Constitución, sancionadora del derecho a la tutela judicial efectiva, y más en concreto el derecho a un proceso público con todas las garantías, lleva a la declaración de nulidad de pleno derecho de los actos judiciales en el caso de que se prescinda total y absolutamente de las normas esenciales del procedimiento establecidas en la ley, o con infracción de las principios de audiencia, asistencia o defensa, siempre que tal irregularidad procesal incida en el derecho de defensa de las partes.

(8) En este sentido, numerosos precedentes jurisprudenciales han consolidado el criterio de que las resoluciones judiciales no son meras expresiones de voluntad sino aplicación razonable y razonada de las normas jurídicas, por lo que requieren una motivación que proporcione una respuesta adecuada en derecho a todas las cuestiones planteadas y resueltas, debiendo abarcar tres aspectos relevantes como son, la fundamentación del relato fáctico que se declara probado, la subsunción de los hechos en el tipo penal procedente, y las consecuencias punitivas y civiles en caso de condena.

(9) Así pues, el deber de motivación de toda sentencia no es un requisito formal sino un presupuesto de razonabilidad de la decisión adoptada, porque hoy el proceso penal es fundamentalmente un esquema racional de justificación de la pena. El ejercicio del derecho punitivo estatal debe ser explicado y razonado, dando cuenta del proceso argumentativo que condujo a la decisión, de manera que el proceso valorativo sea objetivable mediante su lectura, quedando visible la corrección y justicia de la decisión, y garantizándose el control externo de tal proceso cuando otro tribunal conoce del asunto en vía recurso.

(10) Ello supone que la decisión adoptada debe ser la consecuencia del proceso valorativo ya detallado de todo el inventario probatorio de cargo y de descargo, porque la verdad judicial solo puede ser encontrada en la contradicción.

(11) Explicando lo anterior la SAP de Barcelona de 20-9-18, Sección Sexta, indica la existencia de hasta cuatro objetivos, que son "(a) el análisis individualizado de todos los medios de prueba practicados", lo que hace necesaria su individualización y descripción somera a lo largo de la resolución; "(b) la expresión del racionamiento inferencial", es decir, los criterios tenidos en cuenta para pasar del medio de prueba al hecho probado, porqué se estima más valioso un mecanismo probatorio que otro; "(c) la valoración conjunta de la prueba", lo que exige contrastar el resultado arrojado por cada medio de prueba con las hipótesis fácticas en lid, de modo que quepa declarar la mayor o menor compatibilidad de cada hipótesis con el cuadro probatorio"; y "(d) aplicar el estándar probatorio que dimana... del derecho a la presunción de inocencia", es decir, "que la hipótesis de la acusación ha de contar con medios de prueba que la confirmen, que dichos elementos sean aptos para resistir contra-elementos de prueba... y que... se excluya cualquier hipótesis favorable al acusado mínimamente plausible".

(12) Dicho lo anterior, las sentencias absolutorias también han de cumplir con la exigencia constitucional y legal de ser motivadas, aunque no se puede requerir la misma especie de motivación para razonar y fundar un juicio de culpabilidad que para razonar y fundar lo contrario. El juicio de no culpabilidad o de inocencia es suficiente, por regla general, cuando se funda en la falta de convicción del tribunal sobre el hecho o la participación del acusado. La motivación entonces debe satisfacer la exigencia derivada de la interdicción de la arbitrariedad en tanto que el órgano jurisdiccional debe señalar que en el ejercicio de su función no ha actuado de manera injustificada, sorprendente y absurda, en definitiva, arbitraria. En otras palabras, la motivación de la sentencia absolutoria se satisface en cuanto expresa una duda sobre los hechos de la acusación, porque la consecuencia de esa duda es la no enervación del derecho a la presunción de inocencia.

(13) Estas afirmaciones deben ser, sin embargo, matizadas.

(14) Hay que tener en cuenta que, aunque la absolución se justifica con la duda, la proscripción de la arbitrariedad exige que ésta sea razonable. No vale, por lo tanto, cualquier clase de duda. Por ello, para entender suficientemente motivada una sentencia absolutoria es preciso que de la misma se desprenda con claridad el carácter racional o razonable de la duda sobre los hechos o sobre la participación del acusado. En este sentido, cuando exista una prueba de cargo que pueda considerarse consistente, no puede aceptarse como suficiente la expresión desnuda y simple de la duda, sino que será precisa la existencia añadida de algún dato o elemento, explícito o implícito, pero siempre accesible, que permita una explicación comprensible de la desestimación de las pruebas de la acusación.

(15) El principio constitucional de interdicción de la arbitrariedad constituye un límite a la libre valoración de la actividad probatoria reconocida en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, porque apreciación en conciencia no quiere decir apreciación omnímoda o arbitraria, sino, en todo caso, ajustada a las reglas de la lógica, a los principios de la experiencia y a los conocimientos científicos, de forma que el órgano de apelación puede revisar la estructura racional del discurso valorativo de la prueba, censurando aquellas fundamentaciones que resulten ilógicas, irracionales o absurdas, o bien sean contradictorias con los principios constitucionales, por ejemplo con las reglas valorativas derivadas del principio de presunción de inocencia.

(16) Es por ello que la prueba es inmune a la revisión en lo que depende de la inmediación, pero es revisable en lo que concierne a la estructura racional del discurso valorativo. La revisión de la sala de apelación alcanza a la estructura racional o juicio crítico que el Juzgador de Instancia realiza respecto a tales pruebas, que en todo caso debe ser ajustado a las reglas de la lógica, la experiencia y el recto criterio.

(17) Debemos pues analizar el criterio del juzgador para saber si el análisis probatorio que ha realizado, como se denuncia, obedece a una razonamiento disparatado y ajeno a las normas más elementales del sentido común, destacando que para llegar a esa conclusión no puede bastar con que ciertas pruebas no hayan sido analizadas como lo podrían haber sido por esta sala, o por otro tercero intérprete de la prueba, dado que el canon de razonabilidad no es único y no tiene por qué coincidir con el de uno solo de los agentes que interpretan la prueba. Ante la valoración de la prueba subjetiva, lo razonable, según quien sea el intérprete, puede incluir tanto la condena como la absolución.

(18) En otras palabras, y como señala la SAP de Tarragona de 1-10-18 "de ahí, también, la necesidad de que el control de racionalidad de las decisiones absolutorias por parte de los tribunales superiores se haga no desde posiciones subrogadas, de sustitución de una racionalidad valorativa que se estima más convincente... sino mediante la aplicación de un estándar autorrestrictivo de racionalidad sustancial mínima y de racionalidad argumentativa y procedimental".

(19) De esta manera, el análisis en este alzada no puede remitirse a registrar una mejor o peor valoración probatoria por parte del juzgador, de suerte tal que hayan de verificarse todos los elementos puestos encima de la mesa para saber qué resultado ofrecerían a una hipotética valoración probatoria ejercida en condiciones de inmediación y contradicción por parte del tribunal, sino a comprobar la estructura motivacional de la sentencia y medir si las conclusiones a las que llega responden a cánones de normalidad, a criterios racionales que resistan los embates del discurso anulatorio.

Aplicación al caso concreto I

(20) Como ya hemos apuntado la primera queja de la parte recurrente para solicitar la nulidad consiste no en una valoración arbitraria sino en la exclusión de dos mecanismos probatorios para determinar la conducta del acusado, como serían el expediente de ejecución hipotecaria seguido en un juzgado de primera instancia, aportado como testimonio, y la información bancaria peticionada por oficio al BBVA.

(21) No entendemos como esas pruebas que la parte creía esenciales fueron dejadas para el escrito de calificación y no fueron propuestas en fase de instrucción, recurriendo incluso el auto de trasformación del procedimiento por entender que esa fase no estaba agotada. Proceder de esa forma debería ser exclusivamente para pruebas menores que no afecten al núcleo esencial de lo que se discute, puesto que si no se cuenta con una probatura cuyo contenido se reputa esencial se carece de la capacidad de articular un escrito de conclusiones provisionales con todos los compuestos delictivos.

(22) De todas formas, dejando de lado lo anterior, aunque más tarde volveremos sobre el fondo de la cuestión cuando examinemos el importe del perjuicio causado, lo cierto es que la parte no carece de razón; en la motivación de la sentencia, para llegar a la conclusión condenatoria por un delito de administración desleal, no se alude a ninguna de esas pruebas.

(23) Pero lo verdaderamente importante es que la sentencia es condenatoria. Es decir, que no ha sido necesario apoyarse en esas dos diligencias documentales para condenar al otro recurrente por el delito referido. Cuestión distinta, singularmente distinta, sería aquella que la omisión de la valoración probatoria determinase directamente el dictado de una sentencia absolutoria, porque precisamente, podría denunciarse que esa solución viene forzada por no atender a la prueba que la parte considera esencial.

(24) Alejándonos de todas maneras de esta razón, que por sí sola debería ya motivar la desestimación del primer motivo de la parte recurrente, lo cierto es que, la elusión de un concreto mecanismo probatorio, en el caso de resoluciones absolutorias, son determinantes de la nulidad de la sentencia solo en el caso de que el valor y la calidad de la prueba omitida, en una proyección hipotética, hubieran podido determinar un resultado diferente. Solo si se considera la condena como una posibilidad de cierto peso, si se valorase la prueba dentro del abanico de las rendidas, la nulidad sería posible. Porque si la probatura nada aporta, ni por si sola ni leída en conjunto con las restantes pruebas, para modificar el criterio del juzgador, no se produciría nulidad por la no afectación material a la parte al no producirse una situación de indefensión.

Aplicación al caso concreto II

(25) Pues bien, entrando en las pruebas omitidas, queremos dejar claro que la admisión del testimonio del procedimiento ejecutivo como prueba de pertinencia para el juicio oral nunca debió ser admitida; solo una admisión relajada del caudal probatorio ha podido llegar a introducir semejante prueba en el acto del plenario.

(26) La primera razón, es que en el escrito de conclusiones provisionales de la parte recurrente no se hace referencia alguna ni a que un acto de administración desleal, o de estafa, o de apropiación indebida, sea el no pagar la hipoteca por parte del acusado y por ello que la finca fuera perdida finalmente por su ejecución judicial. Si ese dato de la realidad no es objeto de calificación, ni en lo jurídico penal ni en las consecuencias económicas, poco o nada nos importa en este procedimiento.

(27) Y la segunda razón, puramente hipotética por si el dato anterior, que entendemos esencial, no llegase a importar, es que no se ha acreditado que el pago del crédito hipotecario le correspondiera exclusivamente al acusado. Si el piso era de una sociedad, era a los administradores mancomunados de la misma, al acusado y a la denunciante, a los que correspondía articular los mecanismos regulares del pago de dicho crédito. Y si por entender que la sociedad era patrimonial, meramente instrumental a los intereses particulares de los dos administradores, era a ellos, solidariamente frente a la entidad bancaria prestataria, a quienes correspondía personalmente pagar, reclamando luego del otro la parte que tuvieran por conveniente. Desentenderse del pago de la hipoteca y sostener que le corresponde al otro porque se ha abandonado el piso afectado en donde se residía no es de recibo.

Aplicación al caso concreto III

(28) La segunda petición de nulidad está referida al hecho de que no se ha condenado al acusado como autor de un delito continuado formado por (lo que nosotros podemos denominar, un monstruo jurídico de dos cabezas) apropiación indebida y administración desleal, cuando la jurisprudencia sobre la cuestión lo permite. Si todo junto cabe en el mismo saco, ¿cómo llamaremos al engendro, delito continuado de apropiación indebida o delito continuado de administración desleal?

(29) Debemos decir a la parte recurrente que la lectura de un recurso se nutre de las valoraciones personales que la misma parte suele hacer. Esas son las verdaderamente interesantes. Abrumarnos con casi diez páginas de jurisprudencia menor, en donde se cita la jurisprudencia mayor, sin darle una estructura jurídica y aludiendo genéricamente en la parte de la solicitud a que se dicte sentencia "estimando en su totalidad el presente recurso de apelación", nos sume en la perplejidad y en el desconcierto porque la paja no nos deja ver el grano. En definitiva, que debemos intuir, más que saber, lo que se pretende.

(30) Toda la jurisprudencia que se cita no puede ser aplicada al caso concreto porque advertimos una incoherencia de entrada en la jurisprudencia del Tribunal Supremo, como es que todo lo que se discute está referido a hechos sucedidos antes de la reforma operada por la LO 1/2015. Por lo tanto, lo que antes era apropiación indebida incluía también la distracción de dinero, que ahora es administración desleal. No encontramos verdadera jurisprudencia del Tribunal Supremo, por hechos posteriores a la reforma que admita que un solo hecho reciba esta doble calificación.

(31) Porque, además, en las sentencias que se nos citan la conducta de la persona defraudadora es múltiple y sus actos delictivos son de distinta naturaleza; singularmente, y por lo que recordamos, en la STS de 28-6-18 se hablaba tanto de sacar dinero de una cuenta societaria para beneficio propio, como de realizar transferencias de una cuenta común societaria a otro propia, como de domiciliar en la cuenta común recibos propios, como de desviar a otra empresa los suministros de carbón realizados a la empresa defraudada. Varios actos pueden implicar, según la naturaleza jurídico penal de cómo se les califique, varios delitos.

(32) Ahora bien, en el caso que nos ocupa, la administración desleal consiste en un solo acto que es arrendar un bien inmueble perteneciente a una sociedad a una tercera persona y cobrar el importe del arriendo en la cuenta propia, por más o menos que puedan ser los meses cobrados o dejados de cobrar. Se trata de un único acto que no puede merecer sucesivas calificaciones jurídicas.

(33) Y finalmente, la calificación de apropiación indebida choca frontalmente con la inexistencia de un elemento del tipo, como es que los bienes apropiados, han sido entregados por una tercera persona que ostenta "un título que produzca la obligación de entregarlos o devolverlos". El cobro del arriendo no produce ninguna obligación de devolución o entrega al que lo ha satisfecho, sino, en todo caso, de rendir cuentas a la persona propietaria del bien arrendado, una sociedad, o repartirse el dinero si es que resultan ser varios los propietarios y uno de ellos no tiene el derecho del cobro en su totalidad. Por lo tanto, mal puede existir la apropiación indebida en un negocio jurídico en el que lo entregado no pertenece al grupo de los contratos en los se que finaliza el negocio con la devolución de algo, sino al grupo de los contratos en los se que finaliza el negocio con el pago por el bien o por los servicios.

TERCERO: Recurso de la defensa

Criterios teóricos de valoración de la prueba

(34) Aunque el recurso de apelación tiene carácter ordinario y puede realizarse en él una nueva valoración de la prueba practicada en la instancia, sin embargo, como consecuencia tanto de la importancia que en la ponderación de las pruebas personales tiene la percepción directa del Juzgador, como de la inexistencia en nuestro derecho penal de pruebas tasadas, la revisión de esta alzada queda limitada a examinar, en cuanto a su origen, la validez y regularidad procesal, y, en cuanto a su valoración, si las conclusiones que se han obtenido resultan congruentes con los resultados probatorios y se ajustan a los criterios generales de razonamiento lógico según reglas de experiencia comúnmente admitidas.

(35) Así, en esta nueva instancia, sin haber presenciado personalmente tal prueba, sólo cabrá apartarse de la valoración que de ella tuvo el Juez ante quien se practicó, si se declara como probado en base a ella algo distinto de lo que dijo el declarante y que no resulta de ningún otro medio probatorio, si la valoración de la declaración conduce a un resultado ilógico, y, de modo excepcional, si concurren otras circunstancias de las cuales se desprenda de modo inequívoco la falsedad de un testimonio acogido como cierto o la certeza de uno no tenido en cuenta.

(36) No se trata, haciendo un seguidismo fácil de dicha doctrina, que validemos cualquier tipo de interpretación que haya podido hacerse en la instancia y que no esté fuera de los cánones de la normalidad, sino solo aquellas que se fundamentan en el contenido probatorio rendido en el acto del plenario y responden a criterios racionales y lógicos, que pueden ser asumidos como el corolario del procedimiento por esta misma sala. Es decir, al tener capacidad total de reevaluación de lo sucedido, la remisión a la valoración de la instancia solo es posible cuando la misma coincide con el criterio del tribunal, que tampoco puede variarlo por razones meramente anecdóticas o de detalles nimios.

(37) De esta manera, estamos plenamente capacitados para examinar la prueba rendida en el plenario con nuestros propios ojos, sin que una interpretación valorativa de la instancia dentro de los cánones de la normalidad nos haya de sujetar necesariamente a la confirmación. Aun cuando estimemos que el razonamiento empleado entraría dentro del estándar admitido comúnmente como de "racional", si no lo compartimos y estimamos "más racional" otra solución más favorable al reo, hemos de acogerla. No ocurre lo mismo cuando de una sentencia absolutoria se trata, caso en el que si la solución adoptada es racional no puede ser sustituida por una nueva racionalidad del tribunal revisor menos favorable, como sería la condenatoria.

Delito de administración desleal

(38) El delito objeto de condena está actualmente regulado en el art. 252 del Código Penal, con la misma penalidad que el delito de estafa y el de apropiación indebida, elevando la categoría punitiva del la infracción respecto de la anterior regulación. El precepto mencionado castiga a "los que teniendo facultades para administrar un patrimonio ajeno, emanadas de la ley, encomendadas por la autoridad o asumidas mediante un negocio jurídico, las infrinjan excediéndose en el ejercicio de las mismas y, de esa manera, causen un perjuicio al patrimonio administrado".

(39) Creemos que poca duda cabe que arrendar un bien inmueble por parte de quien tiene capacidad para hacerlo, pero sin rendir cuentas sobre el importe del arriendo a la persona propietaria del bien, es una administración desleal. El recurrente no pone en duda los aspectos jurídicos de la cuestión, sino que considera que determinados elementos afirmados en la sentencia no han quedado acreditados. Así hace una diferencia entre aquellos que no impugna y los que sí.

(40) Entre los elementos que impugna, y que por ello son los que tenemos que verificar, figuran los siguientes: no se acepta que el acusado actuase prevaliéndose de sus funciones como administrador y con extralimitación de las mismas, no se acepta que el acusado actuase a sabiendas de que no podía hacerlo, no se acepta que el arrendatario abonase tres mil euros de renta, y no se acepta un perjuicio de 3.000 euros para la sociedad.

(41) Pues bien, en los dos primeros apartados podemos coincidir, sin mayores problemas, con la parte recurrente. La administración desleal no se produce porque el recurrente arriende la vivienda a una tercera persona. En tanto que administrador mancomunado de la sociedad tiene capacidad de gestionar y gobernar sus bienes y de someterlos a un negocio jurídico que no produce su desaparición, sino solo la afectación de su uso a cambio de un precio. No existe prevalencia alguna, en tanto que hacer algo no permitido, sino que esa prevalencia ha de ser reducida al hecho de que se actúa sin contar con el beneplácito de la otra persona administradora, lo que carece de verdadero interés al ser la administración mancomunada y no solidaria.

(42) No nos vale en modo alguno la alegación de que el acusado actuó como un particular y no como un administrador de la entidad propietaria del inmueble, pues conste lo que conste en el contrato, si efectuó este acto de administración, que no de disposición, es porque estaba facultado para hacerlo. No se trata de que la sociedad tenga o no actividad alguna, pues claramente se trata de una sociedad patrimonial que opera en beneficio de sus dos administradores para ostentar la titularidad de un bien que en realidad les pertenece a ambos, valiéndose de esa estratagema legal para otros intereses, como pueden ser los tributarios. Sino que se trata de que el administrador ha actuado con un bien sobre el que tiene potestad de administrar y dentro de las facultades legales que tiene conferidas.

(43) El precepto no castiga a una persona por ejercer facultades de administración, sino por excederse en las que naturalmente tiene conferidas, y la sala no entiende que el arriendo de un inmueble propiedad de una entidad social exceda de esas facultades administrativas. Por lo tanto, no generamos ningún tipo de conflicto por esta cuestión

(44) Y creemos que con ello queda resuelto también el segundo punto conflictivo, el de que no sabía que actuaba mal. Si se tenía capacidad de administrar y se realizó un acto de administración, es obvio que el recurrente no tenía que tener ninguna sensación de obrar incorrectamente.

(45) Ahora bien, el nudo del presente procedimiento, lo que constituye la administración desleal es no destinar el precio obtenido del arriendo al haber societario, ingresándolo en la cuenta de la sociedad para subvenir sus gastos, o entregando parte de lo obtenido al otro administrador. A partir de aquí el recurso ya nno dice en modo alguno que no se obtuvo ningún precio, sino que se esta en desacuerdo con el precio que se consigna en la sentencia. Lo que es evidente es que el acusado no ha satisfecho el precio obtenido, fuera cual fuera, cuestión sobre la que entraremos poco más adelante, a la sociedad. Es aquí donde se fragua la deslealtad de la administración, no contratando sino no ingresando o liquidando el importe obtenido en el contrato.

(46) La parte recurrente afirma en otro apartado de su recurso que no se acredita que la suma obtenida como renta "ni se entregó ni se dejó de entregar". Pues lo relevante es que la parte acusadora acredita aquella parte que conforme a las naturales reglas de distribución de la prueba le compete, que no es otra que se celebró un contrato de arrendamiento de una finca, con una renta, y que la suma obtenida ni se ingresó en arcas comunitarias ni se empleó en otros menesteres sociales pertienentes, como habría podido ser satisfacción de paerte del crédito hipotecario que geravaba la finca.

(47) No se trtata de que la parte recurrente afirme que el problema es de índole exclusivamente civil, de rendición de cuentas y de liquidación, sino que es un problema de ingreso de las sumas en las cuentas sociales, o, si estas estan paralizadas, o no existen, en informar a la otra administración, o a los socios, a los que el recurrente si que ha de concoer, de la tenencia de esas sumas derivadas de un negocio jurídico, y que estan destinadas el servicio social cuando este sea requerido. La única actuación del acusado ha sido la de dar la callada como única explicación de su parte, lo que ocnlleva que no acredita aquello que debe, una administración mínimamente ordenada de su competencia.

(48) La afirmación de que el recurrente es el único socio de la entidad mercantil, como forma de eliminar su responsabilidsad criminal al no existir, como acertadamente se dice, la autoadministración desleal, no puede ser tomada en consideración. La cuestión es bien sencilla. Cuando se realiza una afirmación muy discutible, pues si se es el único socio de una entidad mal se entiende que la administración de esa misma entidad sea encomendada a dos personas de forma mancomunada, precisamente a los componentes de un matrimonio ya disuelto, es obligación de quien hace esa afirmación tan particular la de aportar elementos de sencilla prueba de lo que se dice, como es la escritura de constitución de la soocidad para acreditar quienes son los socios.

(49) Que el acusado pueda manifestar lo que tenga por orportuno, como derecho fundamental, no se compadece necesariamente con que el tribunal haya de pasar necesdariamente por sus afirmaciones porque otros datos nos las desmientan. La sala tiene una expectativa indudable de prueba si se hace la afirmación de que la sociedad solo tiene un socio, y no puede dejar la cuestión al albur de lo que una declaración tan interesada como la del acusado pueda aportar sobre el particular.

Importe de la cantidad defraudada

(50) Tiene razón la parte recurrente cuando reduce el importe del perjuicio a 1.000 euros. Si el juzgador escoge como cantidad defraudada aquella que consta en el contrato de arriendo aportado por la denunciante a la causa, necesariamente ha de diferenciarse entre la que constituye el precio por el alquiler del piso, la renta, que son 1.000 euros, y aquella otra que constituye fianza, 2.000 euros, equivalentes a dos mensualidades, suma que debe ser devuelta al arrendatario una vez finalice la vigencia del contrato y cuyo servicio no es otro que el de atender a los desperfectos que la vivienda pueda presentar a la finalización del contrato o al pago de rentas pendientes.

(51) En este sentido la confianza que ofrece el testigo arrendatario sobre el tiempo que habitó dicha vivienda es nula. Ha pasado por admitir en una misma declaración diversos periodos de tiempo y por condiciones de arriendo muy extrañas como para fiarse de su criterio. Ha dicho que no pagó renta porque pagó suministros pendientes y porque el propio arrendador pasó a vivir con él un tiempo y le dió alimento. Y que han compensado deudas con maquinaria y que todavía le debe dinero.

(52) Como decimos, una manifestación fluctuante, que debió ser mucho más atada en fase de instrucción, si es que de la misma se prefendía obtener algún mínimo rendimiento corroborador, pues no basta cualquier cosa que se diga, por el hecho de que provenga de un testigo que esta obligado a decir la verdad, si todo lo que se dice esta sujeto a serias dudas y a contradicciones evidentes. Poco costaba fijar con claridad la temporalidad del arriendo, o las condiciones de supervivencia del arrendador en el piso, o la maquinaria entregada o la deuda que todavía quedaba por saldar. Ni siquiera conocemos que ha sucedido con la fianza, es decir, si se ha devuelto o se ha destinado al pago de alguna mensualidad

(53) Esa nula confianza en el testigo hace que hayamos de quedarnos con la única prueba que acredita el pago de un arriendo, que es la que consta en el contrato aportado y al que acabamos de referirnos.

(54) En este sentido, y recogemos ahora el guante que nos lanzó la acusación particular respecto del importe de las mensualidades realmente satisfechas, se sostiene que en la cuenta certificada por parte del BBVA existen dos sumas, una de 10.000 euros y otra de 8.000 euros, que "bien pudiera corresponder" o "pudiendo corresponder" con dieciocho mensaulidades de renta. La sola manera de proponer la parte la cuestión ya nos indica las nulas expectativas de que la sala pueda ahora declarar que lo que puede ser es. Si la cuestión se plantea como un "poder ser" es que no existe seguridad ninguna de que dicha suma de dinero "sea", es decir, que se corresponda efectivamente con rentas satisfechas por el arrendatario y dejadas de liquidar por el arrendador a la sociedad a la que pertenecía la finca.

(55) Precisamente aquí es donde cobra relevancia la crítica que antes hicimos en el parágrafo (21) cuando decíamos que la prueba de los ingresos en la cuenta del acusado del BBVA era mucho más propia de la fase de instrucción que de la fase intermedia para obtener réditos en el juicio oral. En efecto, si dicha prueba se hubiera llevado a cabo, como merecía ser, en la fase de instrucción y, tras su examen, se hubieran tenido dudas sobre el origen de los ingresos de 10.000 y 8.000 euros, podía haberse preguntado a la entidad bancaria que se certificase quien había realizado tales depósitos o de qué cuanta y de qué personas provenía la transferencia.

(56) Llegados con esa información precaria y fragmentaria al acto del juicio oral, la afirmación de que esas sumas se corresponde con rentas carecen de todo suporte y solo son suposiciones de parte que no pueden ser tomadas como hechos ciertos por parte del tribunal. Por todo ello procede reducir el importe de la defraudación a la suma de 1.000 euros, que es la única que ha quedado meridianamente acreditada.

Perjuicio

(57) Advertimos, por el tono empleado por el recurrente, que no ha recibido de buena gana la fundamentación del juzgador sobre el hecho de que el perjudicado ha sido la entidad a la que pertenece el inmueble. Y creemos que hemos de compartir el criterio del juzgador de forma imperativa.

(58) No se trata de tener o dejar de tener profunidada jurídica, cosa que se presume de todos los operadores jurídicos y la sala sabe que la tiene el letrado que suscribe el recurso. No se trata de que la sentencia indique un dato amablemente, pues la motivación empleada no es en modo alguno condescendiente sino rigurosa. Se trata de que la deficiente prueba llevada a cabo en la fase de instrucción, cosa a la que estamos lamentablemente habituados con instrucciones especialmente largas y trediosas en las que poco o nada se atina con la prueba que va a merecer el juicio oral, no llega a acreditar la identidad de los socios de la entidad defraudada, por lo que la única persona de la que puede predicarse el perjuicio es precisamente la entidad titular.

Prescripción

(59) Parte el recurrente para realizar esta afirmación del hecho de que la perjudicada dijo que tenía una participación en la socierdad titular del inmueble y que como no se sabe cual es dicha participación no puede presumirse que sea superior al 40%, por lo que necesariamente la suma defraudada sería de 400 euyros o menos, por lo que desde la fecha de producción del perjuicio hasta la de presentación de la querella habría trasncurrido un año que ha de determinar la prescripción del delito leve correspondiente.

(60) Al igual que no entramos en su momento en suposiciones cuando analizamos el importe del fraude a instancias de la acusación particular, tampoco las haremos, porque no entrarían siquiera en la interpretación "pro reo" en la cuestión de determinar la identidad de los socios y su porcentaje en la sociedad.

(61) Como ya hemos afirmado antes, la perjudicada es la sociedad, en tanto que entidad con personalidad jurídica distitna de las de los socios que la componen y el perjuicio ha sido el de 1.000 euros, que nop constituye delito leve por superar los 400 euros. Desconocemos el dato de quienes son los socios de dicha entidad, innecesario para la presente causa al efecto de determinar la identidad del perjudicado, y si alguna de las partes estaba especialmente interesada en que ese dato aflorara a la realidad del juicio oral, porque del mismo podía deduicir alguna pretensión concreta, su labor era aportarlo, como ya hemos apuntado anteriormente, mediante la petición de la escritura de constitución de la sociedad o las sucesivas de modificación del entramado social

CUARTO: Clausula de costas.

(62) No procede hacer especial imposición de las costas causadas en la presente alzada.

VISTOS los preceptos legales y principios citados y demás de general y pertinente aplicación.