Sentencia Penal 253/2023 Audiencia Provincial Penal de Girona nº 4, Rec. 315/2023 de 11 de julio del 2023

PRIMERO: INTRODUCCIÓN

(1) Como es obvio, cada uno de los recurrentes se alza contra la sentencia de la instancia desde su particular perspectiva; el MINISTERIO FISCAL por la falta de condena, y la representación procesal de Jacinto por el exceso de condena.

(2) Concretamente, el MINISTERIO FISCAL entiende que la absolución del acusado por tres delitos por los que se le pedía condena, un delito de amenazas leves en el ámbito de la violencia de género, un delito de lesiones leves en el ámbito de la violencia de género y un delito de lesiones agravadas por violencia de género, es arbitraria, por lo que solicita la nulidad de la resolución con la finalidad de que se dicte otra distinta.

(3) Por su parte, la representación procesal de Jacinto entiende que se ha producido una errónea valoración de la prueba en las tres condenas por dos delitos de lesiones leves en el ámbito de la violencia de género y uno delito de maltrato doméstico habitual, subsidiariamente, indebida aplicación de precepto penal e inaplicación de precepto penal por uno de los dos primeros delitos por no condenar por vejaciones injustas (incidente de la tortilla), subsidiariamente, indebida inaplicación del subtipo atenuando en uno de los dos primeros delitos (incidente de la tortilla), subsidiariamente por indebida aplicación de precepto penal en los tres delitos objeto de condena por carencia del elemento subjetivo del o injusto, subsidiariamente, por falta de motivación por no especificar en los dos delitos de lesiones leves en el ámbito doméstico la razón de la no imposición de pena distinta a la de prisión, por exceso de pena en el delito de maltrato doméstico habitual, y por indebida imposición de la totalidad de todas las costas causadas.

(4) Ante la contundencia de argumentos andaremos el camino despacio y con buena letra, dando respuesta a todas las cuestiones propuestas, principiando por el recurso del MINISTERIO FISCAL, pues si el reproche de la acusación pública triunfase, la nulidad de la sentencia haría innecesario entrar a valorar los restantes argumentos.

SEGUNDO: RECURSO DEL MINISTERIO FISCAL

Argumentación teórica.

(5) Como ya hemos señalado la acusación pública se revuelve contra la absolución de varios de los delitos objeto de calificación por entender que los argumentos empleados por el juzgador resultan arbitrarios por no acomodarse a las reglas de la lógica, llegando a confundir unos delitos con otros.

(6) El art. 792. 2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal dispone que "la sentencia de apelación no podrá condenar al encausado que resultó absuelto en primera instancia ni agravar la sentencia condenatoria que le hubiera sido impuesta por error en la apreciación de las pruebas en los términos previstos en el tercer párrafo del art. 790. 2", sin perjuicio de que la sentencia pueda ser anulada; este supuesto último señala que "cuando la acusación alegue error en la valoración de la prueba para pedir la anulación de la sentencia absolutoria o el agravamiento de la condenatoria, será preciso que se justifique la insuficiencia o falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada".

(7) Numerosos precedentes jurisprudenciales han consolidado el criterio de que las resoluciones judiciales no son meras expresiones de voluntad sino aplicación razonable y razonada de las normas jurídicas, por lo que requieren una motivación que proporcione una respuesta adecuada en derecho a todas las cuestiones planteadas y resueltas, debiendo abarcar tres aspectos relevantes como son, la fundamentación del relato fáctico que se declara probado, la subsunción de los hechos en el tipo penal procedente, y las consecuencias punitivas y civiles en caso de condena.

(8) Así pues, el deber de motivación de toda sentencia es un presupuesto de razonabilidad de la decisión adoptada. El ejercicio del derecho punitivo estatal debe ser explicado y razonado, dando cuenta del proceso argumentativo que condujo a la decisión, de manera que el proceso valorativo sea objetivable mediante su lectura, quedando visible la corrección y justicia de la decisión, y garantizándose el control externo de tal proceso cuando otro tribunal conoce del asunto en vía recurso. Ello supone que la decisión adoptada debe ser la consecuencia del proceso valorativo ya detallado de todo el inventario probatorio de cargo y de descargo, porque la verdad judicial solo puede ser encontrada en la contradicción.

(9) La fundamentación constituye el soporte que permitirá a cualquier lector de la sentencia conocer la razonabilidad del discurso o el proceso argumental que une la actividad probatoria y el relato fáctico, y para ello resulta indispensable identificar las fuentes de prueba, concretar los elementos incriminatorios que existan en tales fuentes, contrastarlos con las pruebas de descargo que pudieran haberse ofrecido, y justificar la prevalencia de unos sobre otros. A modo de ejemplo, la mera enumeración de las fuentes de prueba tenidas en cuenta por el órgano jurisdiccional sentenciador en modo alguno satisface el deber de motivación, porque oculta los concretos elementos de cargo que sostienen el relato fáctico. Y de igual modo, cuando el órgano sentenciador omite la valoración de algún medio probatorio relevante para adoptar su decisión infringe el estándar de motivación constitucional.

(10) Explicando lo anterior la SAP de Barcelona de 20-9-18, Sección Sexta, indica la existencia de hasta cuatro objetivos, que son "(a) el análisis individualizado de todos los medios de prueba practicados", lo que hace necesaria su individualización y descripción somera a lo largo de la resolución; "(b) la expresión del racionamiento inferencial", es decir, los criterios tenidos en cuenta para pasar del medio de prueba al hecho probado, porqué se estima más valioso un mecanismo probatorio que otro; "(c) la valoración conjunta de la prueba", lo que exige contrastar el resultado arrojado por cada medio de prueba con las hipótesis fácticas en lid, de modo que quepa declarar la mayor o menor compatibilidad de cada hipótesis con el cuadro probatorio"; y "(d) aplicar el estándar probatorio que dimana... del derecho a la presunción de inocencia", es decir, "que la hipótesis de la acusación ha de contar con medios de prueba que la confirmen, que dichos elementos sean aptos para resistir contra-elementos de prueba... y que... se excluya cualquier hipótesis favorable al acusado mínimamente plausible".

(11) Dicho lo anterior, las sentencias absolutorias también han de cumplir con la exigencia constitucional y legal de ser motivadas, aunque no se puede requerir la misma motivación para fundar un juicio de culpabilidad que para lo contrario. El juicio de no culpabilidad o de inocencia es suficiente, por regla general, cuando se funda en la falta de convicción del tribunal sobre el hecho o la participación del acusado. La motivación entonces debe satisfacer la exigencia derivada de la interdicción de la arbitrariedad en tanto que el órgano jurisdiccional debe señalar que en el ejercicio de su función no ha actuado de manera injustificada, sorprendente y absurda, en definitiva, arbitraria.

(12) Pero hay que tener en cuenta que, aunque la absolución se justifica con la duda, la proscripción de la arbitrariedad exige que ésta sea razonable. No vale, por lo tanto, cualquier clase de duda. Por ello, para entender suficientemente motivada una sentencia absolutoria es preciso que de la misma se desprenda con claridad el carácter racional o razonable de la duda sobre los hechos o sobre la participación del acusado. Es por ello que el órgano de apelación puede revisar la estructura racional del discurso valorativo de la prueba, censurando aquellas fundamentaciones que resulten ilógicas, irracionales o absurdas, o bien sean contradictorias con los principios constitucionales. Por ello si bien la prueba es inmune a la revisión en lo que depende de la inmediación, es revisable en lo que concierne a la estructura racional del discurso valorativo.

(13) Debemos pues analizar el criterio del juzgador para saber si el análisis probatorio que ha realizado, como se denuncia, obedece a una razonamiento disparatado y ajeno a las normas más elementales del sentido común, destacando que para llegar a esa conclusión no puede bastar con que ciertas pruebas no hayan sido analizadas como lo podrían haber sido por esta sala, o por otro tercero intérprete de la prueba, dado que el canon de razonabilidad no es único y no tiene por qué coincidir con el de uno solo de los agentes que interpretan la prueba. Ante la valoración de la prueba subjetiva, lo razonable, según quien sea el intérprete, puede incluir tanto la condena como la absolución.

(14) En otras palabras, y como señala la SAP de Tarragona de 1-10-18 "de ahí, también, la necesidad de que el control de racionalidad de las decisiones absolutorias por parte de los tribunales superiores se haga no desde posiciones subrogadas, de sustitución de una racionalidad valorativa que se estima más convincente... sino mediante la aplicación de un estándar autorrestrictivo de racionalidad sustancial mínima y de racionalidad argumentativa y procedimental".

(15) De esta manera, el análisis en este alzada no puede remitirse a registrar una mejor o peor valoración probatoria por parte del juzgador, de suerte tal que hayan de verificarse todos los elementos puestos encima de la mesa para saber qué resultado ofrecerían a una hipotética valoración probatoria ejercida en condiciones de inmediación y contradicción por parte del tribunal, sino a comprobar la estructura motivacional de la sentencia y medir si las conclusiones a las que llega responden a cánones de normalidad, a criterios racionales que resistan los embates del discurso anulatorio.

Argumentación concreta

(16) En el caso que nos ocupa, los delitos objeto de absolución son tres, un delito de lesiones leves en el ámbito de la violencia de género, un delito de lesiones básicas agravadas por violencia de género y un delito de amenazas leves en el ámbito de la violencia de género. El primer delito, siguiendo el iter acusador del MINISTERIO FISCAL, sería un empujón contra una pared y golpes en la cara en enero de 2.019 que le causaron hematomas variados; el segundo, un empujón contra la cama que le provocó la rotura de una costilla en fecha indeterminada pero inmediatamente anterior a octubre de 2.018; y el tercero la profusión de una frase intimidatoria sobre sus hijos en marzo de 2.018.

(17) La problemática de la declaración de la perjudicada, que podemos entender desde el punto de vista de la situación de constante maltrato que ha podido venir sufriendo durante un periodo superior a un año, es que, a la hora de relatar incidentes concretos, acciones aisladas que puedan cada una de ellas contar con su propio mecanismo de prueba, ha sido especialmente genérica y confusa, mezclando unos incidentes con otros, de suerte y manera tal que sin la existencia de terceras personas que de manera muy concreta han podido aislar esos mismos incidentes haciendo relación a apartados específicos que les pudieran conferir singularidad propia, la prueba estaba destinada a un cierto fracaso por hundimiento de la estructura sobre la que se trataba de asentar.

(18) Otro tanto ocurre con la corroboración mediante la autentificación de las lesiones. Venimos diciendo con normalidad que el que la víctima acuda a visitarse o a denunciar varios días más tarde no confiere especiales razones para pensar que miente. Darse un cierto tiempo para considerar la interposición de una denuncia, especialmente cuando la misma se pretende presentar contra una persona a la que se ha querido y con la que se mantiene un vínculo emocional, no nos parece inadecuado, especialmente, cuando cada víctima se mueve dentro del circuito de la violencia a velocidades distintas, según sea su personalidad y su capacidad para afrontar esa delicadísima situación.

(19) Ahora bien, de igual forma también nos parece evidente que, cuando se presenta una denuncia tarde, más allá del tiempo de producirse los hechos, se pierde una cierta expectativa de prueba que todavía existiría si la denuncia hubiera sido rápida; a modo de ejemplo, unas lesiones leves apreciables el primer día pueden haber desaparecido a los treinta días, o unos mensajes de móvil pueden haberse borrado al cabo de un periodo de tiempo.

(20) El MINISTERIO FISCAL considera que no existe falta de credibilidad en la víctima porque siempre ha declarado lo mismo. Ello puede producir una suerte de credibilidad, pero en modo alguno significa que se alcance la fiabilidad que exigimos para una condena. Repetir, con cierta vaguedad sin duda, y con mezcla de golpes, lesiones y escenarios, varios episodios agresivos, no nos conduce necesariamente a darlos por probados en sede judicial, en donde, por respeto a los principios de presunción de inocencia y de interpretación "in dubio pro reo", tratamos de ser bastante más exigentes y rigurosos que en otros foros en donde la narración se da por creída por el mero hecho de ser explicitada. Esta postura nos parece correcta en la vida ordinaria, en nuestras relaciones sociales, pues no escrutamos, y quizá tampoco hemos de hacerlo, con minuciosidad la realidad de la información que se nos suministra como no sea a "brocha gorda", pero creemos que ese grueso modelo analítico debe ser desterrado de la práctica de los tribunales.

(21) Por lo que se refiere a las amenazas, se trata de un supuesto de versiones contradictorias en donde el juzgador no halla anclaje, igual que no lo hallamos nosotros, que fiabilice la noticia. La mera repetición de una tesis en varias fases del procedimiento no legitima para hablar de irracionalidad o arbitrariedad si no son creídas, sino de modelos distintos de valoración, mucho más lógico el que ha triunfado a nuestro parecer. Y si hablamos del valor de la repetición, lo cierto es que el acusado ha negado haber dicho esa frese, por lo que también ha repetido su información, con lo que el esquema valorativo también habría de darle cancha a esa reiteración. Como es el acusado, sin embargo, ocurre todo lo contrario.

(22) En cuanto a las lesiones que supuestamente provocaron la fractura de una costilla, lo cierto es que la perjudicada no acude al médico más que a los 30 días de haberse producido la supuesta lesión, momento este en el que el facultativo que la atiende no puede apreciar ya si la contusión es una fractura de costilla. Lo cierto es que el MINISTERIO FISCAL critica las contradicciones del facultativo, pero tales contradicciones no pueden llevar a dar por bueno el resultado pretendido; si el médico es un testigo o un perito en el que no se puede confiar, por incoherencias o contradicciones graves, no se puede hacer ni para dar por probada la lesión ni para no darla por probada, y, en todo caso, la solución factible en el caso de duda ha de favorecer siempre al reo.

(23) Lo cierto es que el incidente en la habitación, en el que el método agresivo sería un fuerte empujón contra la estructura de la cama no es relatado así por la perjudicada, introduciendo elementos de otro incidente agresivo y olvidando el resultado lesivo de cierta entidad, que no sale a flote hasta que le es recordado por la acusación. Si a ello unimos el hecho de que la narración no viene corroborada por un elemento fiable que la objetive, como es la fractura de la costilla, la valoración que realiza el juzgador para la absolución no puede más que darse por correcta y razonable.

(24) Finalmente, en cuanto al delito de lesiones leves en el ámbito de la violencia de género ocurre lo mismo que en el caso anterior. Las lesiones sufridas son genéricas y no específicas de ese concreto delito, por lo que no se puede fidelizar una narración con un cuadro lesivo, y las explicaciones, por más que intenten ser salvadas por el MINISTERIO FISCAL, resultan ser igualmente genéricas sin elementos que las puedan aislar y excluir del marasmo de la violencia habitual, que si ha sido objeto de condena y que examinaremos más adelante. Se mezclan cocina y habitación, como estancias en las que se produjo el delito y se mezclan también las lesiones en cuanto a su naturaleza. Si se hace referencia a un empujón y a golpes en la cara es lógico preguntarse porque las lesiones se ubican todas ellas, además de en el tórax en la parte baja del cuerpo y ninguna aparece en la cabeza. De esta suerte, la duda expresada por el juzgador entra dentro de los criterios de la normalidad y no nos parece arbitraria o extraña.

(25) Por todo ello ha de confirmarse la resolución recurrida por lo que a las tres absoluciones se refiere.

TERCERO: RECURSO DE Jacinto

Introducción. Valoración de la prueba en el recurso de apelación

(26) Pese a que, como ya hemos indicado, las impugnaciones sobre la valoración de la prueba de cada uno de los delitos, a los efectos de consignar los hechos de los que el juzgador ha quedado convencido más allá de toda duda razonable, se hace de manera separada, incidiendo en la calidad de la prueba rendida para probarlos, no podemos por menos que hacer algunas consideraciones previas sobre los criterios valorativos que emplea esta sala para adentrarnos en el meollo de la prueba testifical, dado que entendemos, y ya lo decimos en este momento, que el sistema trifásico de requisitos debe superarse, al menos para no hacer recaer con igual intensidad en todos ellos el soporte de la prueba. Iremos poco a poco desgranando nuestro parecer.

(27) Aunque el recurso de apelación tiene carácter ordinario y puede realizarse en él una nueva valoración de la prueba practicada en la instancia, sin embargo, como consecuencia tanto de la importancia que en la ponderación de las pruebas personales tiene la percepción directa del Juzgador, como de la inexistencia en nuestro derecho penal de pruebas tasadas, la revisión de esta alzada queda limitada a examinar, en cuanto a su origen, la validez y regularidad procesal, y, en cuanto a su valoración, si las conclusiones que se han obtenido resultan congruentes con los resultados probatorios y se ajustan a los criterios generales de razonamiento lógico según reglas de experiencia comúnmente admitidas.

(28) Así, en esta nueva instancia, sin haber presenciado personalmente tal prueba, sólo cabrá apartarse de la valoración que de ella tuvo el Juez ante quien se practicó, si se declara como probado en base a ella algo distinto de lo que dijo el declarante y que no resulta de ningún otro medio probatorio, si la valoración de la declaración conduce a un resultado ilógico, y, de modo excepcional, si concurren otras circunstancias de las cuales se desprenda de modo inequívoco la falsedad de un testimonio acogido como cierto o la certeza de uno no tenido en cuenta.

(29) No se trata, haciendo un seguidismo fácil de dicha doctrina, que validemos cualquier tipo de interpretación que haya podido hacerse en la instancia y que no esté fuera de los cánones de la normalidad, sino solo aquellas que se fundamentan en el contenido probatorio rendido en el acto del plenario y responden a criterios racionales y lógicos, que pueden ser asumidos como el corolario del procedimiento por esta misma sala. Es decir, al tener capacidad total de reevaluación de lo sucedido, la remisión a la valoración de la instancia solo es posible cuando la misma coincide con el criterio del tribunal, que tampoco puede variarlo por razones meramente anecdóticas o de detalles nimios.

(30) De esta manera, estamos plenamente capacitados para examinar la prueba rendida en el plenario con nuestros propios ojos, sin que una interpretación valorativa de la instancia dentro de los cánones de la normalidad nos haya de sujetar necesariamente a la confirmación. Aun cuando estimemos que el razonamiento empleado entraría dentro del estándar admitido comúnmente como de "racional", si no lo compartimos y estimamos "más racional" otra solución más favorable al reo, hemos de acogerla. No ocurre lo mismo cuando de una sentencia absolutoria se trata, caso en el que si la solución adoptada es racional no puede ser sustituida por una nueva racionalidad del tribunal revisor menos favorable, como sería la condenatoria.

Introducción. Valoración de la prueba testifical. Credibilidad

(31) Tradicionalmente se ha venido configurando el valor de la prueba testifical de cargo proveniente de la persona agredida y en situaciones de intimidad sobre la base del cumplimiento de la triada de criterios referidos tanto a la persistencia y coherencia interna de las manifestaciones incriminatorias, como a la inexistencia de móviles espurios, como a la corroboración con mecanismos objetivos ajenos a esa declaración. Se ha cuidado la jurisprudencia de advertir también que ni la falta de alguno, ni la concurrencia de los tres, debe determinar la adopción de valoraciones automáticas.

(32) Sin embargo, creemos que debe darse un paso más en este tipo de interpretaciones de la prueba porque el concepto esencial al que hemos de atender para fundar nuestra convicción no debe ser tanto el de la credibilidad que tengan las manifestaciones de las personas perjudicadas cuanto la fiabilidad que se desprenda de ellas. La desnuda credibilidad del testigo es un mero sortilegio que atiende a fuentes subjetivas de valoración en el sentido de "creer" o "no creer" a la persona declarante en función de razones internas del enjuiciador difícilmente controlables con el poder de la razón y el método. Se tiende a pensar, quizá con alguna razón moral válida fuera del ámbito judicial, que una persona es creíble, y que su testimonio tiene un poder altamente incriminatorio, porque siempre ha dicho lo mismo, porque no es incoherente y porque no mantiene rencillas serias con el acusado.

(33) Sin duda alguna la credibilidad es un punto de partida imprescindible. Y no somos ajenos a que algunas declaraciones pueden presentar gravísimos problemas de incoherencias, o fallos profundos en el relato, o contradicciones de bulto, supuestos catastróficos en los que no es menester analizar más que ese mismo relato para conocer su falta de aptitud para convencer a cualquier tercera persona razonable que lo oiga. Por lo tanto, la declaración de partida que hemos de verificar debe resultar creíble porque no padece de las insuficiencias que acabamos de describir o de otras semejantes.

(34) Superar el mínimo test positivo de credibilidad, es decir, enfrentarnos a una declaración que no padece fallos serios y que por ello se hace compatible con una cierta concepción de la realidad que describe, no implica proporcionar patente de corso a esa misma declaración para que surta el efecto condenatorio que se pretende, sino que debe exigirse algo más, como es que, además de creíble, sea fiable, en tanto que venga avalada, reforzada o corroborada por otro tipo de datos ajenos a ella. Es aquí donde se abre un campo infinito de posibilidades a las que solo podemos aludir teóricamente como son terceros testigos, datos comunicativos, redes sociales, huellas, restos orgánicos, comunicaciones inmediatas, padecimiento de lesiones físicas y psíquicas, etc. Y son estos datos los que resultan perfectamente controlables metodológicamente para, en función de su peso esencial y en relación íntima con los índices subjetivos de credibilidad, dar o no un valor de fiabilidad al relato.

(35) Creemos pues que es a partir de estas premisas de donde hemos de partir para verificar la prueba relativa a los tres delitos que han sido objeto de condena.

Lesiones leves en el ámbito de la violencia de género. Abril/mayo de 2.018

(36) Se trata de la primera de las infracciones objeto de condena. La misma habría consistido en un fuerte golpe en la cara que causó a la perjudicada una fuerte hinchazón en la zona afectada.

(37) El primer defecto que se achaca a la valoración de la prueba de este delito es que se denuncia que la perjudicada adolece de razones espurias que minan la validez de su testimonio, dado que, habiendo abandonado a su marido por convivir con el acusado, éste, al poco tiempo, decide romper con ella, lo que supuso una suerte de abandono o traición que no aceptó de buen grado. El recurrente añade que la propia recurrente ha manifestado tener rencor en contra del condenado.

(38) No tenemos ninguna duda de que la relación entre la denunciante y el recurrente está muy deteriorada, con sentimientos de odio y enemistad, aflorados a lo largo del presente procedimiento. Sin embargo, precisamente, esa aparición en boca de la propia perjudicada del rencor que siente en contra del acusado, lejos de privarle de credibilidad, le añade un cierto toque de "mejor credibilidad". Y nos explicamos. Porque quien tiene razones de incredulidad subjetiva frente a otro lo que trata en el acto del plenario es de esconderlas con la finalidad indisimulada de que las mismas no obren como cortafuegos de su declaración incriminatoria, pues en el común conocimiento de la población, creemos que, de forma equivocada, parece normal una mengua considerable de la credibilidad en quien ostenta posiciones de enfrentamiento. Por ello entendemos que quien reconoce este odio o rencor de manera más o menos abierta, lo que está poniendo sobre la mesa es una actitud de franqueza y no de ocultamiento, que sería mucho más sospechoso y llamativo.

(39) Y de otro lado, es bien sabiendo que la existencia de malas relaciones entre denunciante y denunciado, no priva de aptitud a la declaración incriminatoria, pues si así sucediera de manera más o menos automatizada, anularíamos las capacidades testificales para producir prueba en situaciones de relación deteriorada.

(40) Al fin y al cabo, la tesis mantenida por la defensa de que todo lo dicho por la perjudicada no es más que una suerte de venganza por haberla abandonado, después de que ella abandonó a su marido porque fraguase la relación personal con el acusado, no pasa más que por ser una mera especulación sin calidad probatoria alguna. Los continuos mensajes de la denunciante al denunciado después de interponer la denuncia para tratar de quedar con él y mantener relaciones o reanudar la relación rota resultan, a nuestra forma de ver, inadmisibles moralmente para quien está protegida por una orden de alejamiento. Ahora bien, en los mismos no detectamos ninguna carga incriminatoria especial para el caso de que el acusado decidiera obviarlos y no reconsiderar su postura de romper la relación.

(41) Pasando a otro dato, es cierto que la calidad de las versiones aportada por la denunciante es especialmente genérica y en ocasiones peca de cierta falta de credibilidad. Tanto es así que el juzgador no ha considerado que sobre la base de la mera declaración de ella pudiera construirse una sentencia condenatoria por lo que ella misma afirmaba. Nos parece una actitud, la del juzgador, absolutamente coherente, coincidimos con ella y vamos más allá, subiendo la apuesta valorativa; incluso en el caso que su declaración fuera muy creíble, sin contradicciones y coherente, y no hubiera pecado alguno de incredulidad, la solución debería pasar igualmente por la absolución si faltaran los necesarios elementos de corroboración. El juzgador obra, de alguna manera, tal y como hemos apuntado en los fundamentos anteriores. Lo creíble solo puede ser cimiento de una condena si viene soportado por lo fiable.

(42) Pero en esta tesitura también hemos de decir que lo que el recurrente achaca a la versión de la perjudicada no es otra cosa que ambigüedad por lo genérico, es decir, por no saber ubicar con exactitud los incidentes en el tiempo, o por haber introducido confusamente algunos elementos espaciales de unos delitos en otros, o por olvidos por el paso del tiempo. Sin embargo, no achaca a las versiones una falta de persistencia porque en las mismas se apercibiera del demonio de la contradicción catastrófica o nuclear, que podría ser una de las razones de la incredulidad.

(43) Como ya hemos dicho con anterioridad, la sala no está en la tesitura de entrar en una valoración profunda de las cuestiones que atañen a esa credibilidad, en tanto que dotación de una versión que no se autodestruya por sus propios vicios congénitos, sino que avanzando en el análisis, está en la de verificar si esa versión, que puede parecer más o menos dudosa en boca de la afirmada víctima, y por ello mismo sujeta a todo tipo de lanzadas argumentativas, se acoraza mediante elementos extraños a esa declaración, que la doten de corroboración. Cuestión distinta puede ser la de verificar si esos elementos externos y ajenos a la declaración son lo suficientemente intensos y capaces para soportar la fiabilidad que la convierte en elemento valioso de reconstrucción de la realidad.

(44) Y es lo que ha acontecido en este caso. La declaración de la perjudicada por lo que se refiere al delito que nos ocupa, solo ha obtenido patente de garantía en cuanto que ha sido autentificada por otra persona, un jefe de su trabajo que pudo apercibirse de la hinchazón de la cara, por la que no fue médicamente asistida. Esta persona ha manifestado con claridad en el plenario que vio como la perjudicada tenía la cara hinchada y que le preguntó por las razones de esa afectación. No se trata de que la perjudicada le dijera que tenía la cara hinchada, sino que él se dio cuenta del detalle, por lo llamativo de la señal. Por lo tanto, respecto de esa cuestión, el recurrente no es un testigo de referencia sino un testigo directo

(45) De lo que sí es testigo de referencia esa persona, utilizado, insistimos, como elemento fiabilizador, es de la razón de la hinchazón de la cara, que no pudo ni supo averiguar por sí mismo sino por manifestaciones de la perjudicada. En ese momento le dijo que tenía un flemón, lo que no produjo extrañeza en el trabajador, y días más tarde es cuando le confesó otro origen, el del bofetón proporcionado por su compañero sentimental

(46) Pese a que la declaración de la perjudicada no ha sido tomada por el juzgador como elemento suficiente para propiciar la condena, no tanto por considerar que en sus manifestaciones existía un cierto grado de fabulación o exageración, sino porque las manifestaciones dispersas eran vagas o genéricas, o porque no venían corroboradas por elementos suficientes de prueba externa, creemos que en relación con este concreto delito de lesiones ha de ser admitida como prueba incriminatoria concreta, al venir reforzada por el elemento al que venimos aludiendo.

(47) Es por ello que entendemos que el delito queda acreditado y el juicio de convicción no deber ser alterado.

(48) En lo relativo a este delito el recurrente también considera que no es procedente partir para la punición de la tipología básica sino del subtipo atenuado del art. 153. 4 del Código Penal; dicho precepto señala que en este tipo de delitos se podrá imponer la pena inferior en grado "en atención a las circunstancias personales del autor y las concurrentes en la realización del hecho". La parte lo justifica en circunstancias personales del autor como la falta de antecedentes penales o su drogadicción.

(49) Pues bien, ninguna de estas circunstancias puede operar como configuradora del subtipo atenuado, dado que su campo de operaciones es en la individualización de la pena, porque no suponen que el hecho cometido sea de menor trascendencia. Vales señalar que la sala considera que el subtipo atenuando obedece, sin despreciar otros supuestos de la realidad, esencialmente a aquellas situaciones en las que el acto agresivo es muy leve o directamente no llega a producir ninguna lesión. No es el caso con una importante hinchazón perceptible a simple vista por un ciudadano cualquiera.

Lesiones leves en el ámbito de la violencia de género. 13 de julio de 2.018

(50) Se trata de la segunda infracción objeto de condena. La misma habría consistido en el lanzamiento de una tortilla a la cara restregándosela por el rostro.

(51) Pues bien, al igual que hace el recurrente remitiéndose a los argumentos anteriores sobre valoración probatoria hemos nosotros de remitirnos a los criterios valorativos expuestos para el delito anterior. La declaración de la perjudicada solo puede resultar fiable al objeto de constituir prueba incriminatoria si viene corroborada por elementos ajenos a su declaración que le doten de cimiento.

(52) No encontramos problema alguno en el hecho de que no pudiera quedar claramente delimitada la fecha del suceso, por el hecho de que fue situado unos días antes del cumpleaños de la perjudicada, siendo ese dato coincidente en todos los declarantes en favor de esa tesis. El hecho de que en el piélago de un relato con múltiples agresiones no se encuentre la fecha concreta de un incidente individualizado, siempre que el mismo pueda ser ubicado con una cierta exactitud en un momento dado, no es obstáculo para no dar por acreditado el hecho.

(53) Y como en la ocasión anterior, este hecho viene delimitado en su concreción valorativa por la declaración de la hija de la perjudicada. Es cierto que ella no pudo presenciar el incidente del lanzamiento y del restregado por la cara; ahora bien, sí que recuerda, por haberle llamado poderosamente la atención, pues tal cosa no es del común diario, que su madre presentaba restos de tortilla por el pelo. Y ubica el descubrimiento unos días antes de su cumpleaños, que es donde lo centró temporalmente la perjudicada.

(54) Centrar toda la valoración en el hecho de que cuando la perjudicada narró el incidente de la tortilla esbozó una sonrisa, como si de ese gesto pudiera deducirse una falsedad, una mentira o cualquier amago de irrealidad, no nos parece de recibo. La sala no confía, como si pueden hacerlo otros tribunales, en la gestualidad nerviosa de quien narra un hecho, pues fiaría su criterio a razones incontrolables con un cierto método de análisis. Si siguiéramos ese criterio, todas las narraciones en donde se produce nerviosismo o llanto tendría que ser dadas como absolutamente fiables, confiando religiosamente en que la expresividad de la víctima a la hora de exponer un suceso fuera directamente proporcional a la intensidad agresiva de ese mismo suceso. Esa correlación de fuerzas entre narración y expresión no es posible sin dar un salto en el vacío probatorio al que esta sala no está dispuesta.

(55) Como ya dijimos anteriormente, el nerviosismo, la sonrisa, la llantina, el equilibrio, la moderación o la exaltación, entre otras formas de conducirse, son razones que afectan en muchas ocasiones a la personalidad de la propia persona que declara, sin que unas sean más valiosas que las potras para descubrir la verdad. Cada testigo declara como sabe y puede sin que unos sean preferibles a los otros, más allá de valores mucho más valiosas como la de la imparcialidad.

(56) Por lo tanto, también hemos de declarar acreditado el incidente de la tortilla.

(57) Y ya puestos en esta tesitura, la parte recurrente, refiriéndose a este hecho, considera de manera subsidiaria, bien que no es constitutivo de delito de lesiones leves en el ámbito de la violencia de género, sino de un delito leve de vejaciones injustas del art. 173. 4 del Código Penal, bien más subsidiariamente todavía, que los hechos deberían incardinarse en el subtipo atenuando de las lesiones leves del art. 153. 4 del Código Penal. Creemos que hemos de dar la razón a la parte recurrente decantándonos por el primero de los apartados mencionados.

(58) Efectivamente, el tipo del art. 153. 1 del Código Penal se enmarca en el título relativo a las lesiones y contiene varias acciones nucleares que son "causare una lesión de menor gravedad de las previstas en el apartado 2 del art. 147, o golpeare o maltratare de obra a otro sin causar lesión". Creemos que, tanto por la ubicación sistemática del precepto como por la descripción de los sucesos ilícitos, lesionar, golpear o maltratar a otro, las acciones que se castigan son aquellas de tipo agresivo tendentes a provocar un menoscabo físico de menor entidad bien real, causando una lesión o golpeando, bien intentado, maltratando de obra.

(59) En todo caso, otro tipo de conductas que, por su naturaleza, no tengan esa tendencia lesiva no pueden ocupar el espacio penal de las lesiones, por leves que puedan ser, y han de ser reubicadas, si es que existe marco típico de acogida, en otro precepto distinto.

(60) Ello consideramos que ocurre con el lanzamiento de una tortilla a la cara y posterior restriego. Se deberían producir una serie de especificaciones muy claras para deducir que esa acción tenía un componente lesivo representado o asumido por el dolo del agente causante, como por ejemplo podría ocurrir con el lanzamiento de una tortilla muy caliente, sin cuajar, que es lanzada para quemar el rostro de la afectada. Desde luego no es ese el caso, pues no es descrito de esa manera ni en las narraciones de la perjudicada ni en apartado fáctico de la sentencia, de lo que deducimos que la intención era otra distinta a la de lesionar o intentar lesionar. El lanzar una tortilla a la cabeza de una persona y restregársela después por la cara tiene un componente de humillación, o de degradación o de dominación, propio de las agresiones machistas y creemos que ese el lugar que ha de ocupar en la escala delictiva, el tratase de una vejación injusta, en un nivel superior al del mero insulto.

(61) Por lo tanto la calificación del hecho debe ser modificada por la de vejación injusta y la pena que ha de corresponder por ese delito es la de multa de tres meses con una cuota diaria de 10 euros. Por lo que se refiere a la extensión de la pena entendemos que se trata de un acto mucho más reprochable que el simple insulto y con un componente humillante muy alto, por lo que creemos que ha de situarse la pena dentro del umbral superior; y en cuanto a la cuantía, porque es esa suma la que entendemos actualizada al momento para economías que no rocen la pobreza más absoluta y puedan considerarse o bajas o sin acreditar.

Violencia doméstica habitual

(62) El tercero de los delitos objeto de condena es el que ahora nos ocupa previsto en el art. 173. 2 del Código Penal. La parte entiende que el mismo no ha podido quedar acreditado con la prueba tan confusa rendida en el acto del plenario, habiendo sido objeto de absolución el acusado de varios de los incidentes delictivos que constaban en las conclusiones provisionales.

(63) Somos perfectamente conscientes de que el delito del que tratamos, por no precisar de actos concretos que lo conformen, sino solo de la acreditación de una suerte de comportamiento seguido y reiterado de maltrato familiar, de mayor o menor intensidad, pero siempre con la finalidad de subyugar a uno de los miembros del grupo en beneficio de otro, es de los más difíciles de acreditar. Por lo general, la confusión entre los diversos actos, las declaraciones de personas que no estaban al tanto de lo que sucedía de una manera real, o las escasas asistencias al médico para verificar y ser atendido de pequeñas lesiones que curan por si solas, dejan pocos vestigios de los hechos y más dudas que certezas.

(64) Pero que ello suceda de esta manera no implica que hayamos de rebajar el nivel de la prueba y conformarnos con versiones sin corroborar. El estándar probatorio ha de adaptarse a la categoría natural de cada delito y desplegar sus exigencias en relación con todo el engranaje de las tipicidades que lo componen, de manera tal que, si se trata de una infracción en la que los actos que lo modelan beben todos de la misma fuente, la agresividad verbal y física de una persona contra otra, pese a que los actos no puedan ser individualizados de manera tal que puedan castigarse por separado, como exige el art. 173. 2 del Código Penal, debemos tratar de sintetizar de la manera más aproximada esos actos de agresividad.

(65) Desde luego gran parte de la prueba practicada sirve a ese fin. Si bien puede ser que no de una manera rica, abundante y precisa por cada uno de los que depusieron en el plenario, si de una forma más fragmentaria, a modo de un puzle, en el que cada pieza va encajando poco a poco con las demás para acabar mostrando un panorama que solo responde a una fotografía concreta y única, la del maltrato habitual. Y no se trata de rebajar el estándar probatorio, sino de valorar las pruebas de una forma conjunta, sin que una pequeña crítica individual a un concreto aspecto de cada una pueda acabar con una interpretación conjunta de todo el material rendido en el plenario.

(66) Es cierto que el médico de la perjudicada no se cercioró de que alguna o algunas de las lesiones por las que era atendida en los servicios médicos podía provenir de violencia de género, tanto porque no percibió ninguna lesión claramente agresiva, siendo todas ellas compatibles con otro tipo de fenómenos causales, como por no habérselo expresado nunca así la perjudicada. Pero no es menos cierto que presenció numerosas lesiones sin una explicación concreta y que demás la perjudicada le llegó a confesar una situación de maltrato que no quería denunciar, llegando a prorrumpir en llanto en mitad de la consulta, exteriorizando de esa manera la angustia de que era objeto.

(67) El compañero de trabajo no pudo fidelizar con meridiana claridad más que un solo incidente, que percibió tanto en su existencia de forma directa, como en su origen de manera indirecta, la llamativa hinchazón en la cara. Pero pudo contemplar también otras lesiones sin más especificación y como la perjudicada no quería hacer paradas, a las que tenía derecho, en su trabajo, con la finalidad de eludir la relación con los restantes compañeros y no tener de esta forma que dar explicaciones sobre las heridas visibles.

(68) Finalmente contamos con la versión de la hija que sí que ha referido la existencia de maltrato y ha especificado que presenció varios actos. Y la hija proporciona un contenido a esos actos, hablando de golpes, actos de menosprecio, o de insultos.

(69) Por último se produce, fuera ya del panorama agresivo, después de los padecimientos, como ocurre en numerosos delitos relacionados con experiencias altamente traumáticas como son las agresiones sexuales, las detenciones ilegales o los robos intimidatorios, la existencia de una situación de ansiedad posterior que no tiene más explicación que la de la vivencia, pues no se encuentra en el historial médico, o al menos no nos consta que se haya alegado, otro incidente en la vida de la perjudicada que pueda haber llegado a provocar este tipo de menoscabos psíquicos desequilibrantes.

(70) Es cierto que existe una clara contradicción con la documentación existente en las actuaciones. No se ha constatado en los expedientes policiales que agentes de los Mossos d'Esquadra hayan sido llamados a intervenir en alguna ocasión como consecuencia de actos de género que no llegaron a ser denunciados (afortunadamente estas actitudes pasivas de la policía que interviene y no deja constancia de su cometido empiezan a ser parte del pasado). Ahora bien, el que la perjudicada y su hija hayan dicho que en varios incidentes compareció la policía, no las priva de credibilidad, pues, como hemos visto, la prueba se ha desarrollado por otros derroteros distintos de los de la actuación policial.

(71) Por todas las razones expuestas procede tener también por acreditado este delito.

Carencia de elemento subjetivo del injusto en condenas por 153. 1 y 173. 2

(72) Se denuncia en este apartado el hecho de que en las diversas condenas no se hace constar al elemento subjetivo de lo injusto en el sentido de que los actos pretendieran atentar contra la integridad física o la paz familiar o la dignidad de la pareja, o expresiones similares.

(73) Puede parecer sin duda una distinción teórica pero lo que la parte considera un elemento subjetivo de lo injusto no es otra cosa que el elemento subjetivo del tipo, es decir, el ánimo espiritual que anima las acciones objetivas emprendidas; en el delito de lesiones sería el de lesionar o menoscabar la integridad física, en el homicidio el de acabar con la vida de una persona, y en el de robo la de conseguir un beneficio económico.

(74) Es usual que en la narración fáctica se consigne este elemento pues la tipicidad depende de su concurrencia; si el golpe es con otro ánimo diferente, por ejemplo, un empujón para evitar el atropello con un coche, es obvio que el delito de lesiones o de maltrato no se produciría. Otro ánimo distinto, como durante un tiempo se consideró que debía existir, como es el de dominación en los delitos de género, que, si constituiría un verdadero elemento subjetivo de lo injusto, no es posible, pues la jurisprudencia se ha encargado de consignar que no forma parte de la tipicidad de la norma y que por ello no puede ser exigida su concurrencia para verificar el delito.

(75) Pues bien, nos apercibimos de que dichos elementos subjetivos del tipo aparecen consignados; en lo que se refiere al golpe que causó hinchazón en la cara se dice que dicho golpe fue propinado "con ánimo de menoscabar su integridad física" o de que el delito de maltrato habitual consistía en acciones de "desprecio... agresividad y burla... generando una situación de sumisión total". El problema, tal y como lo plantea la acusación es que dichos elementos de naturaleza espiritual no aparecen consignados en los escritos de conclusiones y que por ello los hechos descritos resultarían atípicos.

(76) No podemos negar que desde un punto de vista especialmente escrupuloso ese elemento subjetivo ha de aparecer porque en la descripción del suceso típico han de concurrir todos los elementos que lo conforman, los materiales y los espirituales. Sin embargo, no es menos cierto, que determinadas acciones son tan evidentes en su desarrollo que el elemento se sustenta en la propia descripción objetiva; quizá dicho elemento es mucho más importante cuando a través del mismo se distinguen unas acciones de otras, como por ejemplo, cuando se trata de discernir si un ataque tenía la intención de matar o de lesionar.

(77) Pero no queremos enfrascarnos en una discusión estéril cuando la solución es brillante. En la descripción de los hechos, en el párrafo quinto del escrito de conclusiones, sí que se hace constar, para todos los delitos consistentes en el ejercicio de una suerte de agresividad, que esta se desplegaba "con ánimo de menoscabar la integridad física de ésta". Es por ello que esta cláusula que el MINISTERIO FISCAL consigna de una manera genérica se aplica a todas las actividades del acusado en contra de su compañera sentimental bien para aquellos actos que han conseguido una suerte de individualización, bien para aquellos actos que han quedado subsumidos en el delito complejo de violencia doméstica habitual.

(78) Por todo ello no podemos atender este motivo.

Falta de motivación en la imposición de pena de prisión

(79) La queja de la parte recurrente se centra en el hecho de que pudiéndose imponer una pena de trabajos en beneficio de la comunidad por el delito de lesiones leves en el ámbito de la violencia de género, no se ha motivado el porqué de la imposición de la pena de prisión en lugar de la alternativa de trabajos en beneficio de la comunidad.

(80) La cuestión es sencilla y fácil. La posibilidad de trabajos en beneficio de la comunidad no ha sido puesta encima de la mesa como una de las opciones de punición por parte de la defensa, obligando de esta suerte el juzgador a decidir sobre una u otra y a definir por ello los criterios de distinción. Tratándose de penas alternativas el juzgador ha escogido la de prisión, que entendemos por otra parte acomodada a la brutalidad de la agresión con un golpe que causa una severa hinchazón en la cara, sin que le sea exigible desdoblarse para motivar por qué no impone la otra pena. Si se quería que esa fuera una cuestión a debatir, debió ser introducida específicamente por alguna de las partes, y, no siendo así, esa obligación de motivar de manera discriminatoria no existe.

Indebida individualización de la pena en el delito de maltrato habitual

(81) Se queja la parte de que la misma supera los mínimos legales y que por ello ha de ser corregida.

(82) La concreta pena impuesta por este delito ha sido la de 2 años y 6 meses de prisión, habiendo individualizado dicha pena sobre la base de la concurrencia de una circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal atenuante de drogadicción y su compensación con el subtipo agravado de comisión del hecho en el domicilio.

(83) El delito del art. 173. 2 tiene una pena prevista de 6 meses a 3 años de prisión, pena que se impondrá en su mitad superior en determinados casos como son que "alguno o algunos de los actos de violencia... tengan lugar en el domicilio común o en el domicilio de la víctima". Asimismo, el art. 66. 1. 1ª señala que, para la aplicación de la pena, "cuando concurra solo una circunstancia atenuante (la) aplicaran... en la mitad inferior de la que fije la ley para el delito". Y finalmente, las normas de la violencia habitual para el castigo conjunto de la amalgama de hechos agresivos más o menos individualizables, se aplicarán "sin perjuicio de las penas que pudieran corresponder a los delitos en que se hubieran concretado los actos de violencia física o psíquica".

(84) Nos parece incorrecta la compensación realizada por el juzgador del subtipo de domicilio con la atenuante de drogadicción. Los criterios de individualización de la pena solo rigen una vez que se tiene definido el tipo que ha de aplicarse. De esta suerte la operación correcta es primero saber qué pena corresponde al delito cometido, la mitad superior de la básica, es decir de 1 año y 9 meses a 3 años de prisión, y después aplicar dicha pena en su mitad inferior, es decir de 1 año y 9 meses a 2 años 4 meses y 15 días. Por lo tanto, tiene razón la parte recurrente de que la pena impuesta ha sido excesiva por superar el umbral del máximo posible.

(85) Toca entonces recomponer la penalidad con los mismos mimbres empleados en la instancia, siempre y cuando puedan ser compartidos en esta instancia. Y creemos que ninguno de ellos puede ser compartido. El primero, porque hablar de crear un clima de sometimiento y humillación de la víctima es aquello en lo que consiste el delito y el segundo, porque no colaborar con la administración de justicia negando los hechos y declarando a preguntas del letrado es un derecho, y su ejercicio no puede provocar castigo ni enfado.

(86) Es por ello que el juzgador no nos proporciona motivo alguno para sostener una pena superior al mínimo de 1 año y 9 meses de prisión, que es la única contra la que se desarrolla el motivo del recurso.

Imposición de la totalidad de las costas causadas

(87) Se queja la parte recurrente de que habiendo sido absuelto su patrocinado por varios de los delitos objeto de acusación se le han impuesto sin embargo la totalidad de las costas causadas.

(88) El recurrente fue acusado de un delito de maltrato doméstico habitual, de tres delitos de lesiones leves en el ámbito de la violencia de género de un delito de lesiones agravado por violencia de género, y de un delito de amenazas en el ámbito de la violencia de género. Finalmente, el recurrente ha sido condenado por el delito de maltrato doméstico habitual, por uno de los tres delitos de lesiones en el ámbito de la violencia de género y por un delito leve de vejaciones injustas; por ello ha sido absuelto de dos delitos de lesiones leves en el ámbito de la violencia de género, de un delito de lesiones en al ámbito de la violencia de género y de un delito de amenazas leves en el ámbito de la violencia de género.

(89) Conforme al art. 123 del Código Penal "las costas procesales se entienden impuestas por la ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta"; a su vez el art. 240. 2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal dispone que la resolución que ponga término al procedimiento y resuelva sobre las costas podrá consistir en condenar al pago a los procesados, "señalando la parte proporcional de que cada uno de ellos deba responder si fueran varios", en el bien entendido que no se impondrán nunca las costas a los procesados que fueren absueltos.

(90) Es evidente que el acusado no ha de responder de la totalidad de las costas causadas sino sólo de las que proporcionalmente resulte responsable tomando en consideración los delitos objeto de acusación y las condenas y absoluciones que respecto de ellos se hayan dictado. Es por ello que en cómputo proporcional nos parece correcta la solicitud que hace el recurrente de ser condenado sólo parcialmente a la mitad de las causadas.

CUARTO: CLAUSULA DE COSTAS

(91) No procede hacer especial imposición de las costas causadas en la presente alzada.

VISTOS los preceptos legales y principios citados y demás de general y pertinente aplicación.