Sentencia Penal 311/2023 Audiencia Provincial Penal de Girona nº 3, Rec. 86/2023 de 12 de julio del 2023

PRIMERO.- Contra la resolución que absuelve a Jesús Luis del delito leve de daños se alza la representación procesal de D. Luis Francisco solicitando, con carácter principal la nulidad de las actuaciones y proceder a modificar el procedimiento a procedimiento abreviado por un delito de daños. Alega el recurrente que los daños son superiores a 400 euros, tal y como se desprende del informe pericial elaborado por el Sr. Aquilino.

Procede desestimar esta primera y principal petición de la parte recurrente y ello en base al respeto al principio de seguridad jurídica. La seguridad jurídica es un efecto que se debe predicar de todas las resoluciones judiciales y que implica que, una vez que han sido dictadas, notificadas a las partes personadas, y no recurridas, y a salvo del supuesto de que sean nulas de pleno derecho por infracción grave de preceptos procesales o materiales, han de ser mantenidas en su integridad porque los justiciables no pueden estar constantemente sometidos a la variación arbitraria de las decisiones jurisdiccionales.

Examinadas las actuaciones se comprueba que por Providencia de fecha 17 de mayo de 2022 se acordó no haber lugar a transformar el procedimiento a diligencias previas, desestimando así la petición en tal sentido de la parte ahora recurrente. Dicha providencia devino firme.

SEGUNDO.- Con carácter subsidiario y para el caso de que se desestime la petición anterior solicita el apelante que se declare la nulidad del juicio por denegación de la emisión de la prueba pericial y retroacción de las actuaciones antes del juicio para citar el perito al acto de juicio oral. Alega el apelante que en fecha 28 de marzo de 2023 solicito la suspensión del juicio oral dado que el perito Sr Aquilino tenía otro señalamiento. Refiere que por providencia de fecha 30 de marzo de 2023 se denegó la suspensión del juicio y que en la vista judicial como cuestión previa se reiteró la suspensión del juicio, la cual fue denegada y se formuló la oportuna protesta.

Conforme al art. 746. 3º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, aplicable al procedimiento abreviado, procederá la suspensión del juicio oral cuando no comparezcan los testigos de cargo y de descargo ofrecidos por las partes y el Tribunal considere necesaria la declaración de los mismos. Pese a tratarse de una facultad discrecional y potestativa del Tribunal o del Juez, la misma es susceptible de revisión dado que dicha facultad tiene el límite en la importancia esclarecedora que la declaración dejada de prestar puede aportar a la objetiva determinación de los hechos enjuiciados.

En este marco y a través de una jurisprudencia reiterada ( STS 46/2012, de 1 de febrero, 746/2010, de 27de julio y 804/2008, de 2 de diciembre) se ha ido perfilando un cuerpo doctrinal enunciativo de los requisitos necesarios para la estimación de los motivos de recurso relativos a la indebida denegación de medios de prueba:

a) Las diligencias probatorias han de haber sido solicitadas en tiempo y forma, en los términos exigidos por el art. 656 LECrim, respecto al procedimiento ordinario y por el art. 784 al procedimiento abreviado.

b) Que el órgano judicial haya denegado la diligencia de prueba no obstante merecer la calificación de "pertinente". Pertenencia es la relación entre las pruebas propuestas con lo que es objeto del juicio y constituye "Thema decidendi". Además ha de ser "relevante", lo que debe aplicarse cuando la realización de la prueba, por la relación a los hechos a los que se acuerda la condena o la absolución u otra consecuencia penal, pudo alterar la sentencia en favor del proponente, pero no cuando dicha omisión no haya inferido en el contenido de ésta.

c) Que la prueba sea además, necesaria, es decir tenga utilidad para los intereses de defensa de quien le propone, de modo que su omisión le causa indefensión. A diferencia de la pertinencia que se mueve en el ámbito de la admisibilidad como facultad del tribunal, la necesidad de su ejecución se desenvuelve en el terreno de la práctica, de manera que medios probatorios inicialmente admitidos como pertinentes pueden lícitamente no realizase, por muy diversas circunstancias que eliminen de manera sobrevenida su condición de indispensable y forzosa, como cualidades distintas de la oportunidad y adecuación propias de la idea de pertinencia.

d) Que sea "posible" la práctica de la prueba propuesta, en el sentido de que el tribunal debe agotar razonablemente las probabilidades de su realización sin incidir en la violación del derecho constitucional a un juicio sin dilaciones indebidas.

e) Ante la denegación de prueba es preciso la protesta, que tiene por finalidad plantear ante el tribunal que acordó la denegación de la prueba, o, en su caso, quien denegó la suspensión por la incomparecencia del testigo, la proporcionalidad de la decisión adoptada teniendo en cuenta nuevamente, los intereses en conflicto desde la protesta de la parte que la propuso manifestando así su no acatamiento a la decisión adoptada al tiempo que proporciona criterios que permitan el replanteamiento de la decisión.

Tratándose de prueba testifical se ha venido exigiendo la formulación de las preguntas que se pretendía realizar al testigo cuya declaración se ha denegado, o en su caso, incomparecido, no suspendiéndose el juicio oral, con el fin de poder valorar la relevancia de su testimonio, aunque este requisito no juega con la misma intensidad en unos casos y en otros, pues dependerá de las circunstancias concurriendo de las que pueda deducirse las preguntas que se pretendía realizar al testigo y, consecuentemente, la valoración de la decisión judicial ( SSTS 136/2000 de 31 de enero, 609/2003 de 7 de mayo, 1259/2004 de 21 de diciembre), si bien este requisito se ha visto relajado en aquellos casos en que, aun no constando las preguntas que se pretendían formular al testigo, de las manifestaciones del proponente se infiera claramente la finalidad probatoria con la que fue propuesto el testigo.

En el caso que nos ocupa se acredita que en fecha 28 de marzo de 2023 la acusación particular solicitó la suspensión del juicio oral dado que el perito Sr Aquilino tenía otro señalamiento en Ripoll. Por providencia de fecha 30 de marzo de 2023, el juzgado denegó la suspensión del juicio, motivando dicha suspensión en no haberse aportado documentación alguna acreditativa de lo manifestado. No consta que dicha providencia fuera recurrida. Examinada la grabación del juicio en el sistema "Arconte" no se aprecia, sin embargo, que se haya suscitado cuestión previa alguna. Examinado el primer video se escucha a S.S. decir " no se ha grabado". En la segunda grabación , 17 segundos posterior, se escucha a S.S. decir "posibilidad de proponer pero si lo tienen ustedes por escrito bien", antes de anunciar la celebración del juicio, nombrando las partes denunciante y denunciado, y los letrados y el ministerio Fiscal e iniciándose el juicio con la declaración del Sr. Luis Francisco. No consta por ello en la grabación que la parte denunciante como cuestión previa, que es el momento oportuno para ello, solicitara la suspensión del juicio oral por la ausencia del perito, ni mucho menos que formulara la oportuna protesta. Es más no consta que se planteara cuestión previa alguna. Es por ello que procede desestimar esta petición subsidiaria de la parte recurrente.

TERCERO.- De forma subsidiaria y para el caso de que se desestimen las otras dos peticiones principales solicita el apelante que se condene al acusado como autor de un delito leve de daños a la pena de multa con una cuota de 30 euros diarios y a una responsabilidad civil de 545 euros. Alega el recurrente que la sentencia no observa los parámetros racionales de valoración, habiendo valorado la juez de forma subjetiva y arbitraria los hechos, dándose los elementos típicos del delito de daños y apreciándose contradicciones entre los hechos probados y los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida.

No podemos acoger en esta alzada la pretensión condenatoria deducida por el recurrente en su escrito impugnatorio, y ello, en atención a los siguientes razonamientos relativos a la prueba practicada en la instancia:

Debemos tener en cuenta la doctrina que, sobre la apelación en el proceso penal, establece la más reciente jurisprudencia del Tribunal Constitucional iniciada en su sentencia del Pleno nº 167/2002 de 18 de septiembre, y continuada en las sentencias nº 197/2002 de 28 de octubre , nº 198/2002 de 28 de octubre, nº 200/2002 de 28 de octubre y nº 230/2002 de 9 de diciembre doctrina que resulta vinculante para los Jueces y Tribunales, quienes, de acuerdo con el artículo 5.1 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional deben aplicar e interpretar las Leyes y Reglamentos según los preceptos y principios constitucionales, conforme a la interpretación de los mismos que resulte de las resoluciones dictadas por el Tribunal Constitucional en todo tipo de procesos. Así, en el fundamento jurídico nº 10 de la S.T.C. Nº 167/2002 se recoge la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos expuesta en distintas Sentencias que cita, en el sentido de que "... cuando el Tribunal de apelación ha de conocer tanto de cuestiones hecho como de Derecho, y en especial cuando ha de estudiar en su conjunto la culpabilidad o inocencia del acusado ... ha entendido que la apelación no se puede resolver en un proceso justo sin un examen directo y personal del acusado que niegue haber cometido la infracción considerada punible, de modo que en tales casos el nuevo examen por el Tribunal de apelación de la declaración de culpabilidad del acusado exige una nueva y total audiencia del acusado y los demás interesados o partes adversas ...";

Como consecuencia de tal doctrina, y ya aplicándola a nuestro proceso penal, el Tribunal Constitucional establece que: "El recurso de apelación en el procedimiento penal abreviado... otorga plenas facultades o plena jurisdicción al Tribunal ad quem para resolver cuantas cuestiones se planteen, sean de hecho o de Derecho. Su carácter, reiteradamente proclamado por este Tribunal, de novum iudicium, con el llamado efecto devolutivo, conlleva que el Juzgador ad quem asuma la plena jurisdicción sobre el caso, en idéntica situación que el Juez a quo, no sólo por lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma, sino también para la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba, pudiendo revisar y corregir la ponderación llevada a cabo por el Juez a quo ... Pero en el ejercicio de las facultades que el art 795 LEcriminal (actualmente art 790) otorga al Tribunal ad quem deben respetarse en todo caso las garantías constitucionales establecidas en el art 24 C.E. ( S.T.C. 167/2002) FJ 11)" . Garantías entre las que se incluye el respeto a los principios de inmediación y contradicción en la recepción de las pruebas, y el principio de audiencia, de ahí que el Tribunal Constitucional declare que "en la apelación de sentencias absolutorias, cuando aquella se funde en la apreciación de la prueba, si en la apelación no se practicaron nuevas pruebas, no puede el Tribunal ad quem revisar la valoración de las practicadas en la primera instancia cuando por la índole de las mismas es exigible la inmediación y la contradicción" ( S.T.C.167/2000 FJ1 y ( S.T.C.198/2002 FJ3). En consonancia con ello, establece el Alto Tribunal, en relación a las declaraciones del acusado y de los testigos, que "el respeto por la Audiencia Provincial de los principios de publicidad, inmediación y contradicción que forman parte del derecho a un proceso con todas las garantías, impedía que valorase por sí mismos aquellos medios de prueba sin observancia de los mencionados principios, dado su carácter personal y que corrigiese con su propia valoración la del Juzgado de lo Penal ( S.T. C230/2002 FJ 8)";

La consecuencia que se desprende de las mencionadas sentencias no es otra que la de la imposibilidad por parte del Tribunal ad quem de revisar la apreciación probatoria realizada por el Juez a quo de aquellas pruebas de carácter personal que se practicaron en su presencia, bajo los principios de inmediación y contradicción, como la declaración del acusado y de los testigos, lo que dada la estructura de la apelación penal en el procedimiento abreviado y, en especial, las limitaciones a la práctica de la prueba en la segunda instancia que se deriva del art.793 LEcriminal (actualmente art. 790. 3), precepto que no ha sido declarado inconstitucional y que, desde luego, impide la "repetición" en la alzada de las pruebas practicadas en el juicio oral, lo que en la práctica supone vaciar de contenido el recurso de apelación cuando se funda en error en la valoración de pruebas de carácter personal; limitación ésta igualmente aplicable a los recursos de apelación deducidos contra las sentencias absolutorias dictadas en los juicios de faltas en primera instancia, dada la remisión que el art 976 LEcriminal realiza a las normas del Procedimiento Abreviado para la formalización y tramitación de los recursos de apelación (véase la S.T.C. 198/2002 de 28 de octubre, FJ3);

Respecto de las declaraciones personales, al hallarnos ante una sentencia absolutoria dictada en la instancia, fundada en valoración de prueba personal, la Sala no puede entrar a valorar la culpabilidad del acusado sin haberlos oído y sin recibir, con inmediación, aquellas pruebas de las que se hace depender su culpabilidad, pues ello significaría la vulneración del derecho fundamental al proceso con todas las garantías ( art 24.2 C.E. ) que, precisamente, el Tribunal está llamado a garantizar y tutelar ( art 24.1.C.E.);

A la vista de la jurisprudencia mencionada, el Tribunal ad quem no puede revocar la conclusión absolutoria del Juez a quo si antes no ha celebrado una nueva vista en la que haya podido examinar, directa y personalmente, las pruebas sean favorables o desfavorables al acusado.

Sin embargo eso resulta de imposible practica en el ordenamiento penal español ya que como ya dijo esta Sala en sentencia de 31 de marzo de 2015: ", donat que l' article 790.3 L.E.crim (aplicable també al judici faltes, per la remissió expressa continguda a l' article 976.2 LEcrim) permet únicament en la segona instància ". ..la práctica de las diligencias de prueba que no pudo proponer (l'apel.lant) en la primera instancia, de las propuestas que le fueron indebidamente denegadas, siempre que hubiere formulado en su momento la oportuna protesta, y de las admitidas que no fueron practicadas por causas que no le sean imputables ".

Norma esta que, por constituir también una de las garantías procesales de que disfruta el imputado - no permite la práctica, por segunda vez, de aquellas pruebas que le puedan haber sido beneficiosas en la primera ocasión- no puede interpretarse de manera desfavorable al reo; y que impide formalmente, sin duda, la repetición en esta alzada de todas las pruebas de carácter personal ya practicadas en la primera instancia. El que supone vaciar de contenido cualquier recurso de apelación contra una sentencia absolutoria que se fundamente en un supuesto error en la valoración de la prueba.

Dicho lo anterior, sin embargo es cierto que el Tribunal Constitucional admite una excepción en los casos en que nada más se discuten cuestiones de Derecho: así, en la S.T.C. 34/2009 de 9 de febrero, se señala que " la doctrina sentada a partir de la S.T.C. 167/2002 S.T.C.167/2002 de 18 de septiembre , no resulta aplicable a aquellos casos en los que el núcleo de la discrepancia entre la Sentencia absolutoria de instancia y la condenatoria dictada en apelación es una cuestión concerniente a la estricta calificación jurídica de los hechos que la Sentencia de instancia considera acreditados, y que no se alteran en la segunda instancia, pues para ello no es necesario el examen directo y personal de los acusados o los testigos en un juicio público, sino que el Tribunal de apelación puede decidir adecuadamente sobre la base de lo actuado ( SSTC 170/2002 de 30 de septiembre; 256/2007 de 17 de diciembre , FJ 2)". En consecuencia, únicamente cabrá revocar en la segunda instancia una sentencia absolutoria cuando la condena se base en los mismos hechos que en primera instancia se hayan declarado probados, y provenga únicamente de una distinta valoración jurídica de éstos. Una postura que, a sensu contrario, ratifica la S.T.C. 215/2009 de 30/11, cuando recuerda que "el derecho fundamental del acusado a un proceso con todas las garantías exige que sólo el órgano judicial ante el que se practiquen, con posibilidad de contradicción y publicidad, pueda valorar las declaraciones de las partes, testigos o peritos

Por consiguiente, ha de estimarse vulnerado aquel derecho si el órgano de apelación condena a quien fue absuelto en la instancia, o agrava su situación en el caso de que hubiera sido condenado, si para ello establece una nueva declaración de hechos probados que tiene su origen en la valoración de pruebas personales, de manera que si en la fase de apelación se debaten cuestiones de hecho suscitadas por la apreciación de aquella clase de pruebas, habrá de celebrarse una vista pública con posibilidad de que el órgano de apelación pueda resolver con un conocimiento directo e inmediato de las mismas, ya que se trata de pruebas cuya cabal valoración exige que se desarrollen ante la presencia del órgano judicial que ha de decidir.

Como señala la S.T.S 27 de abril de 2017 ( S.T.S.306/2017):

"Esta Sala viene exigiendo para que prospere ese motivo de casación ( art. 849.2º LECr .), centrado en el error de hecho, que se funde en una verdadera prueba documental y no de otra clase, como las pruebas personales, por más que estén documentadas. Y, además, también se requiere que el documento evidencie el error de algún dato o elemento fáctico o material de la sentencia de instancia, evidencia que ha de basarse en el propio y literosuficiente o autosuficiente poder demostrativo directo del documento, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones. A lo que ha de sumarse que no se halle en contradicción con lo acreditado por otras pruebas y que los datos que proporciona el documento tengan relevancia para la causa por su capacidad modificativa de alguno de los pronunciamientos del fallo de la sentencia recurrida ( SSTS de 1653/2002 , de 14- 10 ; 892/2008, de 26-12 ; 89/2009, de 5-2 ; 109/2011, de 22-9 ; y 207/2012, de 12-3 , entre otras)".

Así las cosas, como señala la S.T.S 306/2017 antes citada: " concurriendo unas pruebas personales que avalan una versión sustancialmente contraria a la de la parte recurrente, es a la Sala de instancia a quien corresponde interpretar y valorar el plural acervo probatorio que figura en la causa. Pues, tal como se ha advertido supra , la jurisprudencia de esta Sala establece en sus resoluciones que para que la prueba documental modifique los hechos declarados probados no puede entrar en contradicción con otras que figuren en la causa".

Debemos por ultimo hacer referencia a la reciente S.T.E.D.H. 13 de junio de 2017 ( caso Atutxa) en la que el T.E.D.H. ha señalado que;

" A este respecto, es preciso constatar que, cuando el razonamiento de un Tribunal se basa en elementos subjetivos, (como, en este caso, la existencia de una voluntad rebelde) es imposible proceder a la valoración jurídica del comportamiento del acusado sin haber tratado previamente de probar la realidad de dicho comportamiento, lo que implica necesariamente la comprobación de la intencionalidad del acusado en relación con los hechos que le son imputados ( Lacadena Calero , anteriormente citada, § 47).

44. Efectivamente, el Tribunal Supremo ha valorado la intencionalidad de los demandantes tras haber examinado los hechos probados por la instancia inferior (entre los cuales figuran los documentos del expediente). Sin embargo ha llegado a su conclusión por deducción, sin haber oído a los interesados, que por ello no han tenido la oportunidad de exponer ante él las razones por las que negaban haber tenido una intención fraudulenta ( Lacadena Calero , anteriormente citada, § 48). El TEDH apunta a este respecto que tal oportunidad es inexistente en el procedimiento de casación.

45. A la luz de cuanto antecede, el TEDH considera que las cuestiones que debían ser examinadas por el Tribunal Supremo requerían la valoración directa del testimonio de los demandantes ( Serrano Contreras , anteriormente citada, § 39).

46. Habida cuenta de todas las circunstancias del proceso, el TEDH concluye que los demandantes han sido privados de su derecho a defenderse en el marco de un debate contradictorio. En consecuencia, considera que ha habido violación del derecho a un proceso equitativo garantizado por el artículo 6 § 1 del Convenio"

En este sentido y recogiendo toda esta doctrina la reforma operada por la Ley 41/2015, de 5 de octubre, ha introducido un número 2. al artículo 792 que dispone que " la sentencia de apelación no podrá condenar al encausado que resultó absuelto en primera instancia ni agravar la sentencia condenatoria que le hubiera sido impuesta por error en la apreciación de las pruebas en los términos previstos en el tercer párrafo del artículo 790.2. No obstante, la sentencia, absolutoria o condenatoria, podrá ser anulada y, en tal caso, se devolverán las actuaciones al órgano que dictó la resolución recurrida. La sentencia de apelación concretará si la nulidad ha de extenderse al juicio oral y si el principio de imparcialidad exige una nueva composición del órgano de primera instancia en orden al nuevo enjuiciamiento de la causa ". El artículo 790.2 párrafo tercero, también nuevo añadido por la Ley Orgánica citada, dice " Cuando la acusación alegue error en la valoración de la prueba para pedir la anulación de la sentencia absolutoria o el agravamiento de la condenatoria, será preciso que se justifique la insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada"

CUARTO.-.-Aplicando toda esta doctrina al supuesto objeto de la apelación, nos conduce necesariamente a la desestimación del recurso de apelación. El recurrente no solicita la nulidad de la sentencia sino la revocación de la misma para que por esta Sala se dicte otra por la que se condene al acusado como autor del delito leve de daños y esto como hemos visto no es posible. Sin que tampoco le sea posible a esta Sala decretar de oficio la nulidad si no ha sido solicitada por la parte. Para poder acordar la nulidad es necesario solicitarla en el recurso conforme al art 240.2.2 L.O.P.J. y el recurrente no lo ha hecho así, como se ha señalado anteriormente. Es por ello que haciendo nuestra la doctrina expuesta en el fundamento jurídico anterior el obligado respeto a la literalidad de los hechos que se declaran probados en la sentencia hace inviable la condena de los acusados y conduce a la misma conclusión absolutoria a la que llega el juez de instrucción .

Y ello, sin entrar en el fondo del asunto, con independencia de que esta Sala pueda compartir o no los argumentos expuestos en la sentencia, si bien debe señalarse que la sentencia si motiva el porqué llega en base a la prueba practicada a la conclusión absolutoria y que su razonamiento pueda ser considerado como absurdo, ilógico o incongruente con el material probatorio.

QUINTO.- No procede hacer especial imposición de las costas causadas en la presente alzada.

Vistos los preceptos y principios citados y demás de general y pertinente aplicación,