Sentencia Penal 428/2023 Audiencia Provincial Penal de Girona nº 3, Rec. 826/2023 de 17 de octubre del 2023

PRIMERO.- Contra la sentencia que los condena como autores de un delito de alzamiento de bienes con la atenuante de dilaciones indebidas se alzan los recurrentes alegando en primer lugar aplicación indebida del artículo 257 C.P. Bajo este epígrafe alega el recurrente que no puede ajustarse al tipo penal los hechos probados desde el momento en que en el momento de presentar el escrito de denuncia, 13 de septiembre de 2016, no sería posible desviar bienes o despatrimonializar lo que no podía existir o mejor dicho si pendía otro pleito que se encontraba en fase de ejecución resultaría imposible perseguir unos bienes por ambas instancias y competencias jurisdiccionales. Señala el recurrente que se que desconoce que en el año 2013 el sr Ángel Daniel fuera conocedor de que pendían sobre él unas obligaciones que además eran futuribles y no exigibles, no existiendo la intención de entorpecer una hipotética obligación.

Bajo el epígrafe de aplicación indebida, que supone la infracción de ley y que conllevaría el escrupuloso respeto del relato de hechos probados, en realidad lo que alega el apelante es el error del juzgador en la apreciación de la prueba. Como es conocido, la valoración de las pruebas corresponde al Juez penal como facultad soberana que le otorga el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , directamente vinculada con los beneficios que la inmediación, concentración, oralidad y contradicción proporcionan al juez de primera instancia. Cierto es que el órgano de apelación goza de plenas facultades revisoras, lo que le permite valorar las pruebas realizadas en la instancia e incluso ponderarlas de forma diversa a la realizada por el Juez a quo, pero también lo es que esas facultades sólo han de ejercerse cuando se evidencie con toda claridad un error al fijar el resultante probatorio en la sentencia de instancia, bien porque se haya prescindido lisa y llanamente de alguna prueba relevante o bien porque se advierta una interpretación del material probatorio contraria a las más elementales reglas de la lógica; como viene a decir la STS 1080/2003, de 16 de Julio , ha de distinguirse en lo que hace a la valoración de la prueba entre la percepción sensorial, que sólo puede efectuar el órgano jurisdiccional que presenció el juicio, y la valoración racional, que puede ser realizada tanto por el órgano enjuiciador como por el de recurso -que ejercerá funciones de control de la racionalidad de la motivación expresada en la sentencia impugnada-.

La declaración de hechos probados hecha por el Juez "a quo" no debe ser sustituida o modificada en la apelación ( STS entre muchas, la núm. 272/1998, de 28 de Febrero ), salvo que no exista prueba de cargo a los efectos de la presunción de inocencia; que se aprecie manifiesto y patente error en la apreciación de la prueba; que el relato fáctico sea incompleto incongruente o contradictorio o que sea desvirtuado por nuevos elementos de prueba practicados en segunda instancia o que no se contenga en la Sentencia la fundamentación o motivación que ha llevado al citado Juzgador a dicha declaración de hechos probados.

SEGUNDO.- El art 257 C.P. en la redacción vigente en el momento de los hechos, 2 de enero de 2013, disponía lo siguiente.

" Será castigado con las penas de prisión de uno a cuatro años y multa de doce a veinticuatro meses:

1.º El que se alce con sus bienes en perjuicio de sus acreedores.

2.º Quien con el mismo fin, realice cualquier acto de disposición patrimonial o generador de obligaciones que dilate, dificulte o impida la eficacia de un embargo o de un procedimiento ejecutivo o de apremio, judicial, extrajudicial o administrativo, iniciado o de previsible iniciación".

Tiene dicho el TS ( SSTS 440/2002, de 13-3 ; 389/2003, de 18-3 y 7/2005, de 17-1 ) que " el delito de alzamiento de bienes es un delito de mera actividad o de riesgo que se consuma desde que se produce una situación de insolvencia, aun parcial de un deudor, provocada con el propósito en el sujeto agente de frustrar legítimas esperanzas de cobro de sus acreedores depositadas en los bienes inmuebles o muebles o derechos de contenido económico del deudor. Los elementos de este delito son: 1º) existencia previa de crédito contra el sujeto activo del delito, que pueden ser vencidos, líquidos y exigibles, pero también es frecuente que el defraudador se adelante en conseguir una situación de insolvencia ante la conocida inminencia de que los créditos lleguen a su vencimiento, liquidez o exigibilidad; 2º) un elemento dinámico que consiste en una destrucción u ocultación real o ficticia de sus activos por el acreedor; 3º) resultado de insolvencia o disminución del patrimonio del delito que imposibilita o dificulta a los acreedores el cobro de lo que les es debido; 4º) un elemento tendencial o ánimo específico en el agente de defraudar las legítimas expectativas de los acreedores de cobrar sus créditos: elemento subjetivo del injusto o ánimo de perjudicar a los acreedores ( SSTS 1235/2003, de 1-10 ; 652/2006, de 15-6 ; 446/2007, de 25-5 ; 557/2009, de 8-4 y 462/2009, de 12-5 ).

También tiene establecido este Tribunal Supremo que " el elemento subjetivo consiste en la intencionalidad del agente comisor de "alzarse" con sus bienes en perjuicio de su acreedor o acreedores, utilizando para ello el mecanismo de desaparición simulada o aparente del patrimonio que sirve de garantía al crédito. Esa intencionalidad directa (no cabe la comisión por imprudencia) ha de inferirse necesariamente de los actos realizados por el deudor en orden a provocar su insolvencia, que normalmente consisten en la transmisión de sus bienes a familiares, amigos o personas de su confianza que ya saben de antemano lo ficticio o irreal de esa transmisión ( STS 668/1996, 8-10 , 1133/2002, de 18-6 ; 652/2006, de 15-6 ; 446/2007, de 25- 5 )".

En el presente caso debemos partir de la acreditación, que no se discute, de determinados hechos. Resulta acreditado que en fecha 10 de enero de 2013 los acusados constituyeron una sociedad de responsabilidad limitada a la que transfirieron la titularidad formal de las fincas registrales de las que eran titulares, así como de maquinaria y vehículos. Resulta acreditado que en fecha 2 de septiembre de 2011, el Sr. Alberto, empleado de una sociedad civil administrada y dirigida por los acusados sufrió un accidente laboral. En fecha 9 de septiembre de 2013 el Sr Alberto interpuso demanda ante la jurisdicción social contra entre otros, Ángel Daniel y la mercantil Can Ginto SCP, recayendo sentencia en fecha 27 de mayo de 2014 en la que se declaraba al Sr. Alberto en situación de incapacidad total derivada de accidente de trabajo y condenando a Ángel Daniel y la mercantil Can Ginto SCP a abonar al Sr Alberto una prestación del 55% de la base reguladora de 882, 69 euros mensuales, más sus incrementos y revalorizaciones legales, con efectos desde el día 1 de junio de 2013, sin perjuicio de la obligación de anticipo de la mutua.

Asimismo ha quedado acreditado que en fecha 21/11/2016 en la ejecutoria del Juzgado Social , se dictó Decreto de 21 /11/2016 por la que se declaraba insolvente al Sr. Ángel Daniel y a la sociedad Cal Ginto SCP por importe de 5508, 98 euros.

En fecha 12 de marzo de 2018 se dictó sentencia por el juzgado penal nº cinco de Girona por la que se condenaba al Sr Ángel Daniel como autor de un delito contra los derechos de los trabajadores a entre otros extremos indemnizar al Sr Alberto en la cantidad de 343.612, 65 euros. Este procedimiento dimanaba de las Diligencias Previas 641/2011.

Por lo tanto ha resultado acreditado que el acusado Sr Ángel Daniel junto con la acusada Sra Eva procedieron en el año 2013, -cuando ya estaban abiertas unas diligencias previas por un accidente laboral en la que aparecían como imputado el Sr Ángel Daniel y era posible que se enfrentara a una eventual responsabilidad civil-a transmitir sus bienes a una sociedad , de tal manera que cuando en el procedimiento por vía laboral fue condenado a abonar al Sr Alberto una determinada cantidad, al procederse a la ejecución de dicha sentencia, el Sr Ángel Daniel resultó insolvente. Frente a estos hechos, que resultan acreditados el Sr Ángel Daniel se limita a declarar que la nueva sociedad se creó por cuestiones económicas y fiscales y que actuaron conforme se lo dijo el asesor. En este mismo sentido declara la Sra Eva. Por lo tanto lo que alegan es que si crean la sociedad a la que transmiten su patrimonio, y ello estando abierto un procedimiento penal y siendo previsible la existencia de un procedimiento social, no es para eludir las posibles obligaciones económicas que de ellos pudieran surgir, sino por motivos diferentes, económicos y fiscales y que les fue aconsejado por su asesor. Sin embargo, ninguna prueba aportan de ello, cuando hubiera bastado con citar como testigo al referido asesor, o acreditar la imposibilidad de tal citación. Es por ello que esta Sala entiende que la conclusión a la que llega el juez penal no es absurda ni ilógica ni incongruente o huérfana con el material probatorio existente y procede desestimar este motivo del recurso

SEGUNDO.- Considera que no es de aplicación el tipo agravado del art 257.4 por remisión al artículo 250, ya que debe estarse al valor de lo defraudado y nunca al importe de la deuda , no quedando reflejado el total de lo ocultado en los hechos probados.

El articulo 257.4 4. C.P dispone que:_" Las penas previstas en el presente artículo se impondrán en su mitad superior en los supuestos previstos en los ordinales 1.º, 4.º y 5.º del apartado primero del artículo 250", el cual establece un tipo agravado cuando " Las penas previstas en el presente artículo se impondrán en su mitad superior en los supuestos previstos en los ordinales 1.º, 4.º y 5.º del apartado primero del artículo 250"

Procede desestimar la alegación realizada por el apelante, entendiendo que el importe es aquel cuya ejecución era previsible y cuyo cumplimiento se ha intentado eludir, en este caso las condenas tanto por la vía penal como por la vía laboral, cuyo importe superior a 50.000 euros, viene recogido en la declaración de hechos probados.

TERCERO.- Alega el apelante la inaplicación indebida del art 66 por aplicación simple de la atenuante del art 21.6 C.P. Entiende que las dilaciones deben ser muy cualificadas, al encontrarnos ante hechos sucedidos hace 10 años durando la instrucción siete años.

Debemos partir de que la sentencia aprecia la atenuante de dilaciones indebidas. Lo que pretende el apelante es que esta atenuante sea la muy cualificada de dilaciones indebidas, con las consecuencias que por ello tendría respecto a la reducción de la pena en uno o dos grados.

En el presente caso nos hallamos ante un procedimiento incoado en fecha 21 de abril de 2017, habiéndose presentado la querella en fecha 13 de septiembre de 2016. En cuanto a su consideración como muy cualificada, la STS 650/2018, de 14 de diciembre, tiene dicho que, si para apreciar la atenuante simple se requiere una dilación indebida "extraordinaria" en su extensión temporal, ello debe comportar que los elementos que configuran la razón atenuatoria se den de forma intensa y relevante. En concreto en relación a la dilación se exige que supere el concepto de "extraordinaria", que sea manifiestamente "desmesurada", esto es que esté fuera de toda normalidad. También cuando la dilación materialmente extraordinaria, pero sin llegar a esa desmesura intolerable, venga acompañada de un plus de perjuicio para el acusado, superior al propio que irroga la intranquilidad por la incertidumbre de la espera, como puede ser que la ansiedad que ocasiona esa demora genere en el interesado una conmoción anímica de relevancia debidamente contrastada; o que durante ese extraordinario período de paralización el acusado lo haya sufrido en situación de prisión provisional con el natural impedimento para hacer vida familiar, social y profesional, u otras similares que produzcan un perjuicio añadido al propio de la mera demora y que deba ser compensado por los órganos jurisdiccionales ( SSTS 95/2016 de 17 febrero, 318/2016 de 15 abril, 320/2018, de 29 de junio).

En definitiva, se necesita un plus que la Sala de instancia debe expresar mediante la descripción de una realidad singular y extraordinaria que justifique su también extraordinaria y singular valoración atenuatoria.

Como explica y compendia la STS 668/2016 de 21 de julio " en las sentencias de casación se suele aplicar la atenuante como muy cualificada en las causas que se celebran en un periodo que supera como cifra aproximada los ocho años de demora entre la imputación del acusado y la vista oral del juicio. Así, por ejemplo, se apreció la atenuante como muy cualificada en las sentencias 291/2003 de 3 de marzo ( ocho años de duración del proceso ); 655/2003 de 8 de mayo ( 9 años de tramitación ); 506/2002 de 21 de marzo ( 9 años ); 39/2007 de 15 de enero (10 años ); 896/2008 de 12 de diciembre (15 años de duración ); 132/2008 de 12 de febrero (16 años ); 440/2012 de 25 de mayo (diez años ); 805/2012 de 9 octubre (10 años ); 37/2013 de 30 de enero ( ocho años ); y 360/201, de 21 de abril (12 años)." Más recientemente la STS 760/2015 de 3 de diciembre estimó una atenuante de dilaciones muy cualificada en un supuesto de 13 años de duración del proceso, en el que la única actividad procesal relevante en los últimos cinco fue el nombramiento de Letrado a un responsable civil y la formulación de conclusiones provisionales por éste." (Recogiendo toda esta doctrina la reciente S.T.S 16 de novembre de 2022).

En el presente caso, la tramitación de la causa por casi seis años, desde la interposición de la querella en fecha 13 de septiembre de 2016 hasta la celebración del juicio, el 10 de mayo de 2022. Como señala la S.T.S. 23 de noviembre de 2022: "no cabe su aplicación, porque, si en la dicción de la regla 6ª del art. 21 CP , para su apreciación como simple, se requiere que la dilación sea extraordinaria e indebida, para dar el salto a la muy cualificada la dilación habrá de ser hiperextraordinaria, lo que no consideramos, cuando estamos hablando de un periodo de poco más de seis años y suele ser regla general para empezar a plantearse como muy cualificada a partir de los ocho años". Teniendo en cuenta este periodo no procede aplicar la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada.

CUARTO.. Alega el apelante en cuarto lugar la prescripción de los hechos. Señala que los hechos son de 2 de enero de 2013 y la querella es admitida a trámite en fecha septiembre de 2018 y que han transcurrido más de seis meses desde el dictado del auto de admisión de la querella.

El delito de alzamiento de bienes en la redacción vigente en el momento de los hechos viene castigado con pena de prisión de uno a cuatro años y multa de doce a veinticuatro meses.

Conforme al articulo 131 C.P vigente en el momento de los hechos este delito prescribe a los cinco años.

Por lo tanto este delito prescribe a los cinco años desde la comisión del hecho, El articulo 132 dispone que " Los términos previstos en el artículo precedente se computarán desde el día en que se haya cometido la infracción punible". En el presente caso la infracción punible se comete en fecha 10 de enero de 2013.

El articulo 132 .2 C.P. 2. Dispone que " La prescripción se interrumpirá, quedando sin efecto el tiempo transcurrido, cuando el procedimiento se dirija contra la persona indiciariamente responsable del delito o falta, comenzando a correr de nuevo desde que se paralice el procedimiento o termine sin condena de acuerdo con las reglas siguientes:

1.ª Se entenderá dirigido el procedimiento contra una persona determinada desde el momento en que, al incoar la causa o con posterioridad, se dicte resolución judicial motivada en la que se le atribuya su presunta participación en un hecho que pueda ser constitutivo de delito o falta.

2.ª No obstante lo anterior, la presentación de querella o la denuncia formulada ante un órgano judicial, en la que se atribuya a una persona determinada su presunta participación en un hecho que pueda ser constitutivo de delito o falta, suspenderá el cómputo de la prescripción por un plazo máximo de seis meses para el caso de delito y de dos meses para el caso de falta, a contar desde la misma fecha de presentación de la querella o de formulación de la denuncia.

Si dentro de dicho plazo se dicta contra el querellado o denunciado, o contra cualquier otra persona implicada en los hechos, alguna de las resoluciones judiciales mencionadas en el apartado anterior, la interrupción de la prescripción se entenderá retroactivamente producida, a todos los efectos, en la fecha de presentación de la querella o denuncia.

Por el contrario, el cómputo del término de prescripción continuará desde la fecha de presentación de la querella o denuncia si, dentro del plazo de seis o dos meses, en los respectivos supuestos de delito o falta, recae resolución judicial firme de inadmisión a trámite de la querella o denuncia o por la que se acuerde no dirigir el procedimiento contra la persona querellada o denunciada. La continuación del cómputo se producirá también si, dentro de dichos plazos, el Juez de Instrucción no adoptara ninguna de las resoluciones previstas en este artículo.

En el presente caso, aunque la querella se interpone dentro de plazo, en fecha 13 de septiembre de 2016, es decir tres años y ocho meses desde la fecha del delito, y aunque también dentro de plazo de prescripción, en fecha 21 de abril de 2017 se dicta Auto incoando Diligencias Previas, dicho auto acuerda no admitir a trámite la querella, y por lo tanto no se dirige el procedimiento contra nadie. Debe señalarse que este Auto se dicta transcurridos más de seis meses desde la interposición de la querella. Por lo tanto, aunque la interposición de la querella suspendió el plazo de prescripción, en los seis meses siguientes no se dictó resolución alguna, y la que se dicta transcurridos más de seis meses, inadmite a trámite la querella, sin dirigir el procedimiento contra nadie, no siendo firme, puesto que se recurre. No es sino en fecha 13 de septiembre de 2018, cuando la Audiencia revoca esta inadmisión a trámite y acuerda admitir a tramite la querella. Y en fecha 26 de noviembre de 2018 se dicta Auto admitiendo la querella y citando como imputados a los Srs. Ángel Daniel y Eva.

Aun entendiendo que el Auto de la Audiencia revocando la inadmisión de la querella y admitiendo a trámite la misma, fuera la primera resolución por la que se imputan los hechos delictivos a los investigados, la misma se dicta transcurridos cinco años , ocho meses y cinco días desde el delito y por lo tanto el delito ha prescrito.

Todo ello supone estimar el recurso de apelación interpuesto por la representación legal de D. Ángel Daniel y Dª Eva y la mercantil Cal Ginto S.Lc ontra la sentencia dictada por el Juzgado Penal nº cinco de Girona en fecha 10 de febrero de 2023, revocando la misma en el sentido de absolver libremente y con todos los pronunciamientos favorables a D. Ángel Daniel; Dª Eva al haberse extinguido su responsabilidad penal por prescripción del delito..

QUINTO.-Se declaran de oficio las costas de esta alzada.

VISTOS los preceptos legales y principios citados y demás de general y pertinente aplicación