Sentencia Penal 97/2023 Audiencia Provincial Penal de Girona nº 3, Rec. 80/2021 de 17 de marzo del 2023

PRIMERO. Los hechos declarados probados son el resultado de la prueba practicada en la vista del juicio, que ha consistido en la declaración del acusado Sr. Marino; en las testificales de Yolanda; de Ana ( madre de Yolanda y hermana del acusado); de la Dra Lorenza ( autora del comunicado al juzgado de guardia de fecha 22 de agosto de 2016): la pericial del médico- forenses Adriano y de la Dra Almudena, ginecóloga que asistió a la menor; de la médico forense Dra Antonieta, forense que extrajo muestras del acusado; de los facultativos del I.N.T. CI NUM004 y NUM005; de la Dra Berta y de los psicólogos nº NUM006 y NUM007. Así como el examen de la documental obrante en las actuaciones, fundamentalmente el comunicado al juzgado de guardia de la asistencia a la menor, elaborado por la Dra Lorenza ( folio 3), el informe elaborado por el médico forense Dr Adriano, de fecha 22 de agosto de 2016 (folio 4); informe elaborado por el Instituto Medicina Legal de Cataluña, elaborado por las Dras Berta y Juana ( folio 32); dictamen del INT elaborado por los facultativos C.I NUM004 y NUM005 ( folio 60);ampliación de dictamen del INT elaborado por los facultativos C.I NUM004 y NUM005 ( folio 193); resoluciones de la D.G.AI.A de desamparo de la menor Yolanda y de medida de protección de la referida menor; informe de peritaje psicológico elaborado por el ETAP, de la menor Yolanda.( folio 250) e informe de asistencia a urgencias de Yolanda de fecha 22 de agosto de 2016 ( folio 315), así como demás documental obrante en las actuaciones.

SEGUNDO.-Debe comenzarse el análisis de la prueba, señalando que no se escapa a esta Sala la gravedad de los hechos que han sido objeto de acusación, tanto desde el punto de vista de los hechos denunciados, como de la pena que se solicita por la acusación pública y la particular. Las agresiones o abusos sexuales son una de las infracciones delictivas que merece el mayor reproche social, al constituir uno de los más graves atentados que se pueden perpetrar contra una persona, pues incide de plano en la esfera sexual que en nuestro entorno cultural afecta a la más profunda intimidad, causando innegables secuelas psicológicas en quien es víctima de tal ilícito.

Los delitos de esta índole, contra la libertad e indemnidad sexual (y de eso es consciente el Tribunal) se cometen, prácticamente en todos los casos, buscando su autor un contexto de clandestinidad que impide o dificulta muy seriamente, desde el punto de vista probatorio, la existencia de medios de prueba distintos de la simple declaración de la víctima. Ello ocurre todavía con más frecuencia cuando la víctima es menor de edad y si se cometen en un ámbito familiar. Por ello, la doctrina jurisprudencial ha venido señalando, en especial -aunque no exclusivamente- con relación a este tipo de ilícitos penales, que las exigencias probatorias que a los mismos se refieren, obligan a considerar que la sola declaración testifical de la víctima puede bastar, en ciertos casos y bajo ciertas condiciones o pautas, para enervar el derecho constitucional a la presunción de inocencia, consagrado en el artículo 24 C.E. , puesto que de otra manera, en la mayoría de los casos, este tipo de delitos se convertirían, de facto, en un espacio de impunidad ante la imposibilidad o grave dificultad de que resultaran acreditados por medios probatorios diferentes.

En el caso sometido a nuestra consideración entendemos que la prueba practicada en el acto del plenario es suficiente para enervar el principio de presunción de inocencia que ampara al acusado, reuniendo la declaración de la víctima los requisitos exigidos jurisprudencialmente para poder enervar la presunción de inocencia del acusado.

Como señala la S.T.S 490/2015 de 25 de mayo:

" la declaración de la víctima, desde planteamientos de carácter general, puede ser tenida como prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia aun cuando sea la única prueba disponible, según ha reconocido en numerosas ocasiones la jurisprudencia de esta Sala y la del Tribunal Constitucional. Pero debe ser valorada con cautela, pues se trata de un testigo que de alguna forma está implicado en la cuestión. Es por eso que esta Sala se ha referido en numerosas ocasiones a aspectos relacionados con su valoración, que, sin desconocer la importancia de la inmediación, pretenden la objetivación de la conclusión alcanzada mediante un razonamiento que exprese el proceso valorativo llevado a cabo por el Tribunal. En este sentido, valoración en conciencia no significa ni es equiparable a valoración irrazonada o a valoración oculta, de modo que la conclusión razonada del órgano jurisdiccional debe expresarse en la sentencia, como vía inexcusable para facilitar su conocimiento por parte del acusado y la revisión en vía de recurso ".

Abundando en este sentido, también, la sentencia del -Tribunal Supremo de 30 de octubre de 2009 ya señalaba:

" que la declaración incriminatoria de la víctima, es prueba, por sí misma, suficiente para enervar la presunción de inocencia del acusado, siempre que aparezca rodeada de los parámetros interpretativos para su apreciación que esta Sala ha declarado de forma muy reiterada (ausencia de incredibilidad subjetiva derivada de alguna situación que la incapacite por razones personales, la misma verosimilitud de la versión ofrecida por la víctima, y persistencia en su testimonio), pero es también necesario que la declaración de la víctima se encuentre rodeada de datos corroboradores, externos y objetivos, que la doten de una especial potencia convictiva".

Y añade la indicada sentencia que " en consecuencia, el contenido de una testifical que supere ese triple filtro no debe ser tenido como válidamente inculpatorio. Lo único que cabe sostener es que un testimonio que no lo hiciera tendría que ser desestimado a limine como medio de prueba; mientras que, en el caso contrario, resultará en principio atendible, y, por tanto, habrá que pasar, en un segundo momento, a analizar sus aportaciones y a confrontarlas, si cabe, con las de otra procedencia, para confirmar la calidad de los datos ".

En el presente caso nos encontramos ante dos declaraciones contradictorias. Por un lado, el acusado niega en su declaración judicial haber abusado de su sobrina. (En sede de instrucción se acoge a su derecho a no declarar, tanto en la primera declaración como en la indagatoria realizada al finalizar la instrucción). Así refiere que su hermana le despertó en mitad de la noche, le preguntó qué había sucedido y el negó que hubiera pasado algo. Declara que su sobrina miente, que se ha inventado los hechos y que su hermana quería meter a su sobrina en un internado por el carácter de esta.

Por el contrario, Yolanda declara en sede judicial que la noche de los hechos se fue a dormir y que se despertó con su tío encima de ella, tapándola la boca y que le bajó los pantalones y la penetró vaginalmente, sin que su tío llegara a eyacular. Es clara al afirmar que ella no quería tener relaciones sexuales, y que no reaccionó porque se quedó en "shock". Asimismo, relata que mientras la penetraba su tío, le iba diciendo que no dijera nada a su madre, que le iba a hacer daño a sus padres.

Si se examina la declaración de Yolanda se comprueba en primer lugar que la misma ha sido persistente respecto al hecho central del procedimiento, sobre que la noche del día su tío abusó sexualmente de ella, teniendo relaciones sexuales con Yolanda consistentes en una penetración por via vaginal, sin utilizar preservativo y sin llegar a eyacular dentro de ella y todo ello sin su consentimiento. De igual manera ha sido persistente en declarar que estos hechos ocurrieron en el domicilio familiar, donde había ido esa noche a dormir el acusado, ocurriendo en la habitación donde ella estaba durmiendo. Asimismo, las declaraciones de Yolanda coinciden en que su tío le dijo que no dijera nada a la familia y que se iba a enterar.

Es cierto que examinadas las diferentes declaraciones de Yolanda, en sede judicial ante el médico forense y en la exploración realizada por el ETAV, aparecen ciertas contradicciones. Así, si bien las declaraciones en sede judicial y ante el ETAV coinciden en que los hechos ocurrieron cuando estaba durmiendo, el forense Dr. Adriano recoge en su informe médico forense que los hechos ocurrieron cuando estaba en una de las estancias de la casa, "en un ordenador, su tío la ha echado sobre una cama" Debe señalarse en todo caso que no nos hallamos propiamente ante una declaración de la menor, sino una apreciación recogida por el Dr. Adriano, a la vista de lo que la menor le cuenta cuando realiza la exploración, por lo que es posible que el forense no entendiera bien lo que le decía o lo recogiera erróneamente. Tampoco es especialmente clara la declaración de Yolanda sobre la habitación en la que sucedieron los hechos.

Más relevante, podría ser, a juicio de esta Sala, que la menor declare ante el ETAV un episodio en otra ocasión sucedido en una ducha en que le entrega una toalla y su tío quiere verla desnuda, episodio del que nada dice en su declaración judicial, o que en su declaración en juicio manifieste un episodio sucedido esa misma tarde en el coche, en el que su tío le habría empezado a tocar su pierna, episodio del que nada había dicho en ningún momento anterior. La existencia de pequeñas discrepancias y contradicciones en las distintas declaraciones del denunciante no afecta, en todo caso, el núcleo de su declaración que ha sido persistente, clara y precisa. Como señala la S.T.S 821/2015 de 23 de diciembre de 2015 : " como puede fácilmente comprenderse resulta totalmente inevitable que al comparar las declaraciones que presta un testigo en la fase de instrucción con las que hace después en la vista oral del juicio afloren algunas diferencias, omisiones y contradicciones". En el presente caso, estas contradicciones y nuevas revelaciones no afectan al núcleo de los hechos, y ello con independencia de que detalles accesorios hayan sido añadidos con posterioridad, lo cual es explicable dado el transcurso del tiempo y el impacto emocional que un hecho como el denunciado provoca en una menor.

Se alega por el acusado que el motivo de la denuncia es espurio. En su declaración el acusado señala que la madre quería llevar a Yolanda a un internado y a lo largo del procedimiento y del juicio se deja caer que la denuncia obedece a la intención de Yolanda de dejar la casa e irse a un centro de menores a vivir con una amiga. Debe señalarse que ya desde el primer momento aparece esta posible motivación y la posible falsedad de la denuncia. Así ya en el comunicado al juzgado de guardia, realizado el día de los hechos por la Dra. Lorenza y ratificado por la misma en el juicio oral, esta señala "(la mare) te una alta sospita que no és cert sino que son invencions de la noia per cridar l Žatenció i solicita valoració ginecológica". Ante MMEE, en fecha 6 de octubre de 2016, la madre de Yolanda, Ana declara que " la seva filla sŽho va inventat tot per tal d Žaconseguir poder anar a un centre dŽacollida amb la seva amiga". Y en su declaración en sede de instrucción, en fecha 17 de junio de 2021, cinco años después de los hechos, manifiesta que " la niña ( Yolanda) es muy mentirosa " y reconoce que dijo que a MMEE que su hija lo inventó todo y que " su hija lo había planeado para salir de casa para irse con esa amiga, que se llama Delia, que quería irse a un centro porque decía que en los centros vivían de guais y que en esa época la declarante la creía capaz de hacer eso para conseguir su propósito y que les mentía mucho ". La idea de que todo es un invento de la menor no es algo exclusivo por lo tanto del acusado, sino que en un primer momento la madre comparte esta opinión. En su declaración en la vista del juicio oral, la madre de Yolanda, la Sra Ana reconoce que tenía dudas sobre la veracidad del relato de su hija, pero al cabo del tiempo fue creyendo a su hija. Es verdad que la declaración de la Sra Ana incurre en evidentes contradicciones que afectan a su credibilidad y no solo porque en un primer momento no creyera a su hija y en el juicio declare que si la cree, sino porque alguna de las contradicciones entre sus declaraciones en sede de instrucción y en sede de juicio oral, son inexplicables. Así por ejemplo el hecho de que en sede de instrucción declare que las puertas de las habitaciones estaban abiertas y en sede de juicio oral manifieste que estaban cerradas. Es evidente que en una de sus dos declaraciones la Sra Ana no dice la verdad. También cabe calificar como confusas las explicaciones que da ella y la menor sobre las habitaciones y en cual dormía Yolanda y en cual el acusado. Estas contradicciones, su cambio de opinión hacen que esta Sala no pueda valorar su testimonio como excesivamente fiable. En todo caso lo relevante es que desde un primer momento aparece esa duda sobre un motivo espurio en la denuncia. A ello habría que añadir que la propia Yolanda reconoce que ya faltó a la verdad en una ocasión anterior en la que se inventó ante MMEE que la habían intentado raptar y que lo hizo para llamar la atención, hecho que es reconocido por la testigo Ana en su declaración judicial. Hay, sin embargo, una diferencia fundamental entre aquella denuncia falsa y la que da origen a este procedimiento y es que en aquella ocasión Yolanda no denuncia a nadie en concreto y aquí denuncia a una persona concreta y determinada. Lo relevante, para esta Sala, no es que Yolanda fuera una menor mentirosa, o que hubiera mentido en una ocasión anterior y fuera capaz de inventarse hechos tan graves como un secuestro, sino que lo importante para esta Sala es si miente en esta ocasión. Debe señalarse también que con la simple denuncia de los hechos el juzgado instructor acordó el sobreseimiento provisional de las actuaciones y ello a petición del Fiscal, que hace referencia en su petición a la manifestación de la madre de que se lo había inventado para irse a un centro de acogida con su amiga.

Sin embargo, en el presente caso, no tenemos como elemento de prueba únicamente la declaración de la menor y su mayor o menor credibilidad (y a estos efectos debe señalarse que es verdad que el informe del EATP valora el relato de Yolanda como indeterminado). Sino que tenemos un muy relevante elemento de prueba como son los diferentes informes biológicos sobre las muestras extraídas a la entonces menor Yolanda por el médico forense y la Dra. Almudena (ginecóloga que la asistió la noche de los hechos) y su comparación con las muestras extraídas por orden judicial ( Auto de 14 de agosto de 2018 ) al acusado.

Como señalan las S.T.S 172/22 de 24 de febrero y 367/22 de 18 de abril de 2022:

"La declaración de la víctima ha de estar rodeada de corroboraciones periféricas de carácter objetivo obrantes en el proceso; lo que significa que el propio hecho de la existencia del delito esté apoyado en algún dato añadido a la pura manifestación subjetiva de la víctima ( Sentencias de 5 de junio de 1992 ; 11 de octubre de 1995 ; 17 de abril y 13 de mayo de 1996 ; y 29 de diciembre de 1997 ). Tal corroboración tiene que consistir en datos, elementos, indicios, vestigios, que den credibilidad a la declaración de la víctima, que ha de ser verosímil en sí misma, de tal manera que la doten de singular potencia convictiva, suficiente, pero necesaria en su fortaleza, para destruir la presunción de inocencia, con la que el acusado se presenta ante el Tribunal sentenciador al comienzo del acto del plenario.".

En este caso la declaración de la menor aparece corroborada por los informes biológicos obrantes en las actuaciones por lo que estos informes junto con otros datos probatorios que luego analizaremos son suficientes para fundar la condena.

Tal y como declararon el médico forense, Dr. Adriano y la ginecóloga Dra Almudena, cogieron a Yolanda dos muestras de la cavidad vaginal y ello porque con dos muestras hay más posibilidades de hallar material genético. Así consta en el informe médico forense, donde se dice " se toma muestra de dos hisopos vaginales y uno salivar". Así se recoge también en el informe de asistencia a urgencias de la noche de los hechos: " es cursa cultius amb hisops secs (mostres per forense) vaginal i endocervical". Dichas muestras se remiten al Institut de Medicina Legal i Ciències Forenses de Catalunya. Y este organismo emite informe con el titulo " Resultat de les análisis quantitatives de determinació de la presencia de semen" en el que concluye que en uno de los hisopos vaginales, el nº 2, se visualiza una imagen compatible con una cabeza de espermatozoide, aportando además una imagen de la visualización microscópica. La autora de este informe, la Dra Berta, se ratifica en el mismo y declara que recibió del Instituto de medicina legal de Girona estas muestras y que tal y como se hace constar en el mismo informe, envió dos muestras de "eppendorfs" de cada uno de los dos hisopos vaginales al INT, así como muestra del hisopo bucal al INT para completar el estudio. Por el letrado de la defensa se le interroga sobre la ausencia de semen y el resultado negativo en PSA, explicando de forma clara la Dra Berta sobre el carácter orientativo de la búsqueda de PSA y contestando que, aun siendo negativa, puede haber o no haber semen. Lo relevante de este informe es el hallazgo en una muestra extraída de la cavidad vaginal de Yolanda de una cabeza de espermatozoide, sin que sea necesario ser un perito para concluir la relación de esa cabeza de espermatozoide con un acto sexual realizado por un varón.

Hallado esa cabeza de espermatozoide en una de las muestras, tal y como se ha señalado se remitieron muestras de cada uno de los hisopos ( dos vaginales) y uno bucal al INT, el cual emite el Dictamen nº B17-02136 y con posterioridad una ampliación de dictamen del INT . Ambos dictámenes son elaborados por los facultativos C.I NUM004 y NUM005 y ratificados por los mismos. En el primero de los dictámenes se concluye que no se hallan muestras de semen. Pero que " tras el análisis de STRs específicos de cromosoma Y de las muestras B17-02136-03 ( sobrenadante de lisis del hisopo vaginal 1) y B17-02136-04 ( sobrenadante de lisis del hisopo vaginal 2) se ha obtenido un perfil haplotípico de cromosoma Y", apto para ser usado en un cotejo genético en caso de disponer de perfiles de referencia de sospechoso/s". En su declaración en el juicio oral los autores del dictamen manifiestan que esta muestra no es la cabeza de espermatozoide, sino que analizan una célula de arrastre. El cromosoma Y es exclusivo de varones (tal y como se señala en el dictamen). En tal sentido los facultativos declaran que hallan material genético de procedencia masculina.

Por Auto de fecha 14 de agosto de 2018 (y tras la negativa del acusado a la extracción voluntaria de muestras corporales para realizar el cotejo) se acuerda que por el médico forense se tomen muestras del epitelio bucal del imputado Marino para su cotejo con las muestras biológicas obtenidas en el cuerpo de la víctima. Y así se realiza por la médico forense Dra. Antonieta, tal y como consta en el Acta de intervención corporal y recogida de muestras de fecha 9 de octubre de 2018 y tal y como la Dra. Antonieta declara en la vista del juicio. En fecha 8 de marzo de 2019 tiene entrada en el juzgado de instrucción la ampliación del Dictamen nº B17-02136, realizado por los facultativos antes señalados. Dicho dictamen recoge el resultado del cotejo de las muestras de los dos hisopos vaginales y de la muestra indubitada de Marino. La conclusión de dicho dictamen es que el perfil de referencia de Marino es coincidente con el perfil haplotípico de cromosoma Y obtenido de las muestras de hisopo vaginal 1 y 2, siendo la valoración estadística de un valor LR 26386. En su declaración en el juicio oral los facultativos son claros cuando declaran que hallan material genético de procedencia masculina y procedente del acusado.

Por la defensa del acusado se plantea a los facultativos la posibilidad de una transferencia secundaria y los facultativos explican la diferencia entre una transferencia primaria del material genético y una transferencia secundaria, señalándose como un ejemplo de esto que alguien le de la mano y con su mano toque el hisopo. En su informe al final del juicio, recoge el letrado el incidente de la toalla como posible explicación al hallazgo de material genético del acusado en una muestra extraída de la vagina de la víctima. Es verdad que son posibles diversas explicaciones al hallazgo de este material genético del acusado en la vagina de la víctima, hallazgo que viene precedido, no podemos olvidarlo, del hallazgo de una cabeza de espermatozoide en una muestra vaginal de Yolanda (si bien no tenemos ningún informe que nos diga que esta cabeza de espermatozoide es del acusado). Ahora bien, estas posibilidades son más de laboratorio que de vida real y en todo caso ni por el acusado ni por la defensa, se dan explicaciones plausibles al porqué del hallazgo. Pero más allá de estos supuestos, más posibles en un análisis teórico que en uno práctico, esta Sala entiende acreditado que el material genético proviene del acto sexual realizado por el acusado sin el consentimiento de Yolanda. Y ello por los siguientes motivos que exponemos a continuación.

Fundamentalmente, porque el hallazgo de este material genético coincide con el relato de hechos que hace la denunciante. Ya hemos dicho que Yolanda relata como el acusado la penetra vaginalmente sin preservativo y sin llegar a eyacular. En la exploración ante el ETAV declara que cuando ella comenzó a llorar, el acusado se paró y marchó, que duró poco tiempo y que no le hizo daño. Este relato de hechos es perfectamente compatible con el hallazgo solo de una cabeza de espermatozoide sin que se halle semen y con el hallazgo de material genético del acusado. Nos encontramos con una penetración sin preservativo y de escasa duración lo que concuerda perfectamente con que se halle poco material genético y no se halle semen, pero si una cabeza de espermatozoide y además material genético del acusado.

Asimismo, tenemos otro dato relevante y es que la menor denuncia los hechos a sus padres, la misma noche de los hechos y estando presente el acusado. Si nos halláramos ante una mentira planificada por la víctima hubiera sido lógico esperar a la mañana siguiente o a un momento en que el acusado no estuviera en la casa, para no tener que confrontarse con él. Por el contrario, Yolanda declara que después de lo sucedido llora, llama a una amiga ( ¡hubiera sido importante, eso sí, tener la declaración de esta amiga) y se dirige a la habitación donde duermen sus padres y allí les cuenta lo sucedido, acudiendo su madre a pedir explicaciones al acusado y dirigiéndose luego todos al CAP de DIRECCION000 y de allí a DIRECCION002. Que esto sucede así, se desprende no solo de la declaración de Yolanda, sino de la declaración de su madre Ana y del propio acusado, que reconoce que le despierta su hermana y le pregunta que ha pasado. Si nos encontráramos ante una mentira de Yolanda,( que no olvidemos era una niña de 14 años, no una adulta) la misma debería haber planificado los hechos esa tarde o noche, y además de tal manera que se hallara material genético del acusado en su vagina. Y ello teniendo en cuenta que según declara Ana en sede de instrucción y en el juicio, la presencia del acusado en la casa esa noche no era algo que estuviera planificado desde hace tiempo, con lo que además la velocidad de reacción, de planificación de la menor, si se lo hubiera inventado, debía ser realmente "elogiable". Según refiere Ana, ella llama a su hermano el cual le contesta que está en la RENFE , cogiendo un bus para DIRECCION000 y es Ana quien se ofrece a llevarlo de DIRECCION001 a DIRECCION000, para luego ofrecerle que se quede a dormir esa noche ( la de los hechos) en casa de Ana. La presencia del acusado esa noche en la casa, si bien ya había dormido en otras ocasiones, no era algo previsto. La elaboración de un plan que debía conllevar que hubiera material genético del acusado en su vagina, (con el hallazgo , además, de un espermatozoide) en un breve espacio de tiempo, es algo que a esta Sala se le ocurre demasiado rocambolesco. Que la menor entonces, no espere a que el acusado no esté o no tenga días para idearlo, sino que reaccione casi inmediatamente y lo cuente a sus padres la misma noche, enfrentándose además a la más que posible negativa del acusado, abunda en la credibilidad del testimonio de la menor. Es cierto que en el informe del Equipo Tecnico la menor relata que cuando tienen lugar los abusos su tío lleva viviendo con ellos unas dos o tres semanas, pero la Sala entiende que es más ajustado a la realidad lo que declara la madre, porque el propio acusado declara que venía de DIRECCION000 e iba para DIRECCION003 cuando su hermana le llama, y que le dijo que se viniera con ella, que le invitaba a comer y le iba a llevar a su piso. El acusado declara que acababa de venir de Honduras.

Y hay además un tercer dato que lleva a esta Sala a estimar la versión de Yolanda. Se ha insinuado en todo el procedimiento y la madre de Yolanda fue la primera persona que lo afirmó, que hay un ánimo espurio en la denuncia, ya que Yolanda quería ir a un centro de menores con una amiga. Pues bien, esta Sala entiende que la denuncia de su tío como abusador no conducía necesariamente al fin de irse a vivir a un centro menores con una amiga, o al menos no era el medio más fácil de conseguirlo. El acusado no vivía con la menor, por lo que denunciándolo en principio no iba a cambiar su situación. La denuncia supondría un alejamiento respecto del imputado, pero no conllevaba necesariamente que la menor debía abandonar la tutela de los padres, o el domicilio familiar para asegurar su protección. Como hemos dicho el acusado no vivía con la menor, sino que a veces se quedaba a dormir. Si lo que se pretendía por la menor era abandonar el domicilio o conseguir presionar a su progenitores, para conseguir algo, o para evitar que la llevaran a un internado, lo lógico, dentro de la maldad, sería denunciar al padre (en realidad la pareja de su madre) como abusador, o a la madre o al padre como maltratadores. Es verdad que esta posibilidad tenía sus puntos débiles, como conseguir material genético del padre y que no apareciera material genético del tío en la vagina de la entonces menor, o conseguir alguna prueba física de un maltrato. Cierto es que al final se dictó una resolución de desamparo, en fecha 1 de julio de 2022 y en la misma se explican los motivos que llevan a la adopción de esta medida. En dicha resolución se señala que " la progenitora y su pareja así como su hermano no quieren continuar con la crianza de Yolanda, la niña no quiere tampoco continuar viviendo en el domicilio familiar .Falta de protección por parte de la madre y la pareja de la madre delante de los intentos de autolisis de la niña, que hace que la niña atente contra su integridad ". Por lo tanto es la situación de enfrentamiento, mejor dicho el abandono de los progenitores de su deber de amparar a la menor, lo que lleva a la resolución de desamparo. No es absurdo pensar que es el hecho de que la madre ni su pareja crean a la menor lo que lleva a una situación insostenible. E introduce este informe otro dato que apoya la versión de la denunciante, como son los intentos de autolisis, es decir intentos de suicidio, de lesionarse que denotan unos problemas psicológicos, compatibles con quien ha sido objeto de abusos sexuales siendo menor y se encuentra conque no es creída por quien debe ampararla y protegerla, por su madre. En la resolución de acogida en centro residencial de educación intensiva, se señalan otros datos de afectación psicológica de la menor, cuando se dice " la niña presenta comportamientos disruptivos, con incidentes graves en el centro, escapadas permanentes del centro de acogida y conductas sexuales inapropiadas".

El informe del equipo técnico, ratificado por sus autores, los Srs Esteban y Ezequiel, refiere otras posibles consecuencias psicológicas de lo sucedido. Es cierto, como ya hemos dicho que el referido informe del equipo técnico concluye que nos encontramos ante un relato de abuso sexual indeterminada, con unas características que no permiten valorar los incidentes relatados como propios con un contenido vivencial , sin que se pueda descartar que los hechos hayan sucedido ni que sea falso lo que la niña ha podido expresar, señalando que posiblemente el paso del tiempo ha podido contribuir en el recuerdo. Pero en dicho informe (y sobre la valoración de dichos informes, tiene dicho reiterada jurisprudencia que a pesar de la utilidad de los mismos en la ayuda a formar el juicio del tribunal, es a este a quien corresponde valorar la credibilidad o no del relato), se recogen datos que avalan posibles consecuencias psicológicas de lo sucedido en la menor, que avalan su relato. Así en el informe se dice que " en el transcurso de la exploración la menor ha mostrado signos de incomodidad y malestar para describir el presunto episodio de abuso sexual, refiriendo la menor que aún le vienen pesadillas relacionados con este suceso y que le afectaron en el consumo de sustancias tóxicas , observándose como la situación vivida le resultó estresante y no deseada."

Por último y a fin de agotar el análisis de la prueba existente debe señalarse que en el parte de urgencias y en el informe médico forense no se observan señales de violencia externa en la superficie corporal ni equimosis ni hematoma en mucosa bucal, apreciándose introito y vagina sin alteraciones ni heridas. Yolanda no presenta por lo tanto lesión alguna. Pero ello no es relevante en la medida en que en ningún momento ha relatado que se le hiciera violencia o fuerza alguna, que pudiera ocasionarle lesión, sino que se quedó paralizada por el " shock" y que las pruebas existentes llevan a estimar que fue una relación sexual de escasa duración. Asimismo, esta Sala no puede sino lamentar que ni a la supuesta amiga con la que habla Yolanda después de lo sucedido ni el progenitor (más bien pareja de la madre) a quien también cuenta lo sucedido, no hayan declarado en el procedimiento. No obstante, estas ausencias, esta Sala entiende que hay prueba de cargo suficiente para fundar la condena del acusado. Tenemos la declaración persistente y clara de la menor sobre el núcleo de lo sucedido, tenemos su casi inmediata reacción contando lo sucedido a sus padres y ello en presencia del acusado, tenemos unas consecuencias psicológicas posteriores a los hechos que llegan a intentos de autolisis, y tenemos sobre todo unas pruebas biológicas, en las que aparece material genético del acusado en la vagina de la víctima, (precedida de una cabeza de espermatozoide), material genético coincidente con el relato de la víctima, sin que el acusado de explicación creíble alguna a este dato fundamental. Es por todo ello que procede condenar a Marino como autor de un abuso sexual en menor de 16 años cometido sobre su sobrina Yolanda.

TERCERO.- Estos hechos declarados probados son constitutivos de un delito de de abusos sexuales sobre un menor de 16 años con acceso carnal por vía vaginal del artículo 183.1.3 y 4 d) del que es autor el acusado.

El artículo 183.1 C.P en la redacción vigente en el momento de los hechos, conforme a la L.O. 1/2015, castigaba la conducta del " que realizare actos de carácter sexual con un menor de dieciséis años",.

En su apartado 3 este artículo 183 C.P tipificaba la conducta: " Cuando el ataque consista en acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal, o introducción de miembros corporales u objetos por alguna de las dos primeras vías, el responsable será castigado con la pena de prisión de ocho a doce años, en el caso del apartado 1, y con la pena de doce a quince años, en el caso del apartado 2."

En el presente caso ha quedado acreditado que el acusado penetró vaginalmente a su sobrina, de 14 años de edad, en el momento de los hechos, sin emplear ni violencia ni intimidación para ello. Y ello por los motivos expuestos en el fundamento jurídico anterior.

El apartado 4 d tipifica las conductas previstas en los tres apartados anteriores:

" cuando, para la ejecución del delito, el responsable se haya prevalido de una relación de superioridad o parentesco, por ser ascendiente, o hermano, por naturaleza o adopción, o afines, con la víctima"

De acuerdo a nuestra jurisprudencia lo que caracteriza el abuso sexual es, por un lado el elemento negativo de la ausencia de empleo por el sujeto activo de medios violentos o intimidatorios a través de los cuales, como sucede en la "agresión sexual" del art 178C.P, se domeña o vence una voluntad contraria de la víctima, y por otro lado que ésta tampoco presta un verdadero consentimiento valorable como libre ejercicio de su libertad sexual"( en este sentido la S.T.S. 24 01 11).

Como señala la S.A.P Madrid de 27 de mayo de 2016 :

" Se trata de una figura de ataque a la libertad sexual en la que no se produce la imposición coactiva de la conducta, pero ésta se realiza sin mediar consentimiento. En los abusos sexuales existe una conducta determinante del comportamiento sexual, que en ausencia de violencia o intimidación, admite diversas modalidades, desde el simple actuar sin la voluntad de la víctima, hasta el obtener dicha voluntad mediante el abuso de superioridad o el engaño; por esta razón se extraen del ámbito de las agresiones sexuales. Por consiguiente, se caracterizan por la particular configuración de la voluntad del sujeto pasivo, o por su total ausencia, en cuanto los comportamientos sexuales típicos son idénticos a los que configuran el objeto de las agresiones sexuales ( Sentencias del Tribunal Supremo de 5 y 16 de mayo de 2000 , 18 de marzo , 13 de junio , 30 de octubre , 7 , 9 y 27 de noviembre y 30 de diciembre de 2005 , 22 de febrero de 2006 , 17 de abril , 18 de mayo , 14 de septiembre y 3 de octubre de 2007 , 3 de octubre y 25 de noviembre de 2008 , 23 de junio y 5 de noviembre de 2009 , 23 de abril de 2010 , 24 de enero , 16 de noviembre y 22 de diciembre de 2011 y 15 de febrero de 2012 )".

En la figura penal del artículo 183 C.P deben concurrir los siguientes elementos exigidos por el tipo penal:

A) Un elemento objetivo de contacto corporal, tocamiento impúdico o cualquier otra exteriorización o materialización con significante sexual, que en este caso, según el escrito de acusación sería la acción de chuparle la vagina

B) Un ánimo libidinoso, de satisfacción del deseo sexual inherente en el presente caso a la conducta realizada y a la propia dinámica de los hechos

C) Una ausencia de violencia o intimidación en el ataque contra la libertad o indemnidad sexual y una ausencia igualmente de consentimiento.

La circunstancia prevista en el apartado 4 d, (redacción vigente en el momento de los hechos, actualmente en el art 181.1.3.4 e) C.P.) , el prevalimiento, ,exige una cierta preeminencia del autor sobre la víctima y que esta ventaja haya sido utilizada o aprovechada por el autor para realizar el acto objeto de imputación. ( S.T.S. 17 de diciembre de 2013).

Como señala la Sentencia del Tribunal Supremo de 3 de febrero de 2014:

" Se exige un prevalimiento que puede apoyarse en dos factores diferentes: una relación de superioridad o el parentesco. Como han subrayado los comentaristas no es que la superioridad tenga que apoyarse en el parentesco. La conjunción disyuntiva "o" que une ambas ideas lo acredita así. Concurrirán los presupuestos de la agravante cuando haya un prevalimiento que puede basarse bien en el parentesco, bien en una relación de superioridad.

En STS de fecha 14 de diciembre de 2014 se establece: " Hemos dicho en anteriores precedentes que "...prevalerse es tanto como valerse o servirse de algo que supone un privilegio o una ventaja, en clave penal partiendo de su naturaleza subjetiva -sobresubjetiva la califica la STS de 2 de marzo de 1990 - tiene como fundamento agravatorio el abuso de superioridad que en el plano moral tiene una persona que pone a su servicio una condición o cualidad que instrumentaliza en su beneficio particular con finalidad delictiva para cohibir la resistencia de la víctima. En relación a los delitos contra la libertad sexual, que constituyen un específico ámbito de actuación del prevalimiento, esta Sala ha descrito el prevalimiento como el modus operandi a través del cual el agente obtiene el consentimiento viciado de la víctima en base a la concurrencia de tres elementos: a) Situación manifiesta de superioridad del agente. b) Que dicha situación influya de forma relevante coartando la capacidad de decidir de la víctima y c) Que el agente, consciente de esa situación de superioridad y de los efectos inhibidores que en la libertad de decidir de la víctima produce, se prevalga, la ponga a su servicio y así obtener el consentimiento viciado de la víctima". En reiterados precedentes -cfr. por todos SSTS 1165/2003, 18 de septiembre y 785/2007, 3 de octubre , hemos declarado que "...el prevalimiento típico exige una relación de superioridad del sujeto activo con respecto al pasivo que debe ser aprovechada por el primero para la realización del acto atentatorio a la libertad sexual. En tanto que el primero puede ser constatado de forma objetiva, el segundo, el aprovechamiento de la situación ha de ser inferido de forma racional por el órgano jurisdiccional y debe expresarlo en la sentencia". Y en la STS 935/2005, 15 de julio , dijimos que el prevalimiento "...se configura genéricamente como un supuesto de desnivel notorio entre las posiciones de ambas partes, en el que una de ellas se encuentra en una manifiesta situación de inferioridad que restringe de modo relevante su capacidad de decidir libremente, y la otra se aprovecha deliberadamente de su posición de superioridad, bien sea ésta laboral, docente, familiar, económica, de edad o de otra índole, consciente de que la víctima tiene coartada su libertad de decidir sobre la actividad sexual impuesta".

La sentencia del Tribunal Supremo de 5 de Abril de 2013 señala la compatibilidad del abuso sexual a menor de trece años ( ahora 16 años) con el prevalimiento de relación de superioridad o parentesco. Dice dicha sentencia que la compatibilidad de ambas situaciones resulta de la diferenciación del hecho sobre el que se sustenta, de una parte, la minoría de edad, en la que no hay posibilidad de prestar un consentimiento eficaz a la relación, y el aprovechamiento de una situación de superioridad en la que no se valora la edad sino la relación de proximidad y ascendencia por la amistad y relación "casi de familia", lo que es aprovechado para procurar situaciones de soledad y convencer al menor a la realización de actos de contenido sexual.

En el presente caso esta Sala considera que concurre el prevalimiento. Ha quedado acreditado que el acusado es tío de la víctima y es precisamente esta condición, este parentesco familiar, el que facilita la comisión del delito por el acusado. Es debido a esta relación por lo que el acusado se queda a dormir en la casa donde vive la denunciante y lo hace con la plena confianza de la familia. Así la Sra. Ana declara que habló con su hermano y le ofreció quedarse a dormir allí. El Sr Marino se aprovecha de esta circunstancia para acceder al dormitorio donde está la menor. Y es más una vez allí mientras abusa de Yolanda se prevalece de su relación de parentesco para consumar esta agresión y evitar no solo la reacción de la menor, la cual declara que se queda en "shock", sino para intentar evitar que la menor le denuncie. Y ello porque según declara Yolanda, mientras la penetra la dice las siguientes frases " si dices algo a tu madre, el diría que había sido consentido y que se iba a enterar." El acusado por lo tanto se aprovecha de su condición de pariente para acceder sin problemas a donde está Yolanda y se aprovecha de su condición para evitar cualquier resistencia u oposición de esta, declarando Yolanda que queda en shock y además intenta que su acción quede impune amenazando con decir a su familia que ha sido consentido, en la creencia basada en la relación de parentesco , de que Yolanda no iba a denunciar al hermano de su madre y que caso de hacerlo, los padres de Yolanda no iban a creerla y por el contrario iban a creerle a él, como asi sucedió tal y como hemos señalado. Es la relación de parentesco es lo que permite al acusado no solo acceder a Yolanda, sino hacerle pensar que su acción va a quedar impune.

CUARTO.- Concurre la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas del art 21.6 C.P. . Con carácter general debe señalarse que como señala la STS 8 julio de 2016 el concepto de "dilaciones indebidas" es un concepto abierto o indeterminado, que requiere, en cada caso, una específica valoración acerca de si ha existido efectivo retraso; si el mismo es verdaderamente atribuible al órgano jurisdiccional, y no es reprochable al propio acusado ni a su actuación procesal; y si el retraso es injustificado y constituye una irregularidad irrazonable en la duración mayor de lo previsible o tolerable. En consecuencia, como viene expuesto dicho en Sentencias 1003/2007, de 5 de diciembre y nº 273/2.005, de 2 de marzo , que cita otras , como las Sentencias nº 32/2.004, de 22 de enero , y nº 322/2.004, de 12 de marzo , los factores que han de tenerse en cuenta son los siguientes : 1) la naturaleza y circunstancias del litigio, singularmente su complejidad, debiendo prestarse exquisito cuidado al análisis de las circunstancias concretas; 2) los márgenes ordinarios de duración de los litigios del mismo tipo; 3) la conducta procesal correcta del demandante, de modo que no se le pueda imputar el retraso; 4) el interés que en el proceso arriesgue el demandante y consecuencias que de la demora se siguen a los litigantes; y, 5) la actuación del órgano judicial que sustancia el proceso y consideración de los medios disponibles."

En el presente caso los hechos ocurren en fecha 22 de agosto de 2016 y no se han enjuiciado hasta el día 8 de marzo de 2023, es decir casi siete años después. Si bien es cierto que la causa ha tenido como elemento de complejidad la necesidad de practicarse informes de tipo genético, que suelen demorarse en el tiempo, la realidad es que fuera de estos informes, la causa no ha tenido la complejidad necesaria que justifique la excesiva duración del procedimiento.

Desde el primer momento se tiene identificado al presunto autor y aunque es cierto que al comienzo de las actuaciones los indicios contra él son tan débiles, que se acuerda el sobreseimiento, ya en fecha 21 de abril de 2017 se recibe en el juzgado el informe donde aparece la "cabeza de espermatozoide", con lo que ya hay un indicio suficiente para reaperturar las actuaciones y no es hasta el día 27 de noviembre de 2017 en que se dicta Auto de reapertura e imputación del Sr Marino. A este primer periodo hay que añadir otros dos periodos en que las actuaciones han estado paralizadas durante largo tiempo sin causa alguna que la justifique. Así del 8 de marzo de 2019 en que se recibe informe del I.N.T hasta el 2 de julio de 2020 en que se recibe el informe de credibilidad del ETAV. Y del 2 de julio de 2020 en que se recibe el informe de credibilidad del ETAV hasta el 13 de abril de 2021 en que se dicta providencia acordando determinadas diligencias de instrucción.

Entiende por ello esta Sala que concurre la atenuante simple de dilaciones indebidas, sin que quepa estimar que estas dilaciones han sido merecedoras de una atenuante muy cualificada.

Como el artículo 21.6 del Código Penal exige para la apreciación de la atenuante simple que las dilaciones sean extraordinarias, la Jurisprudencia - STS 692/12 y 72/17 de 8 de febrero- considera que su apreciación como muy cualificada requiere una paralización superior a la extraordinaria o que ésta, dadas las concretas circunstancias del penado o de la causa, pueda acreditarse que ha ocasionado un perjuicio muy superior al ordinariamente atribuible a la dilación extraordinaria necesaria para la atenuante simple, exigiéndose que se trate de retrasos de intensidad extraordinaria, de dilaciones verdaderamente clamorosas y que se sitúan fuera de lo corriente o de lo más frecuente" ( S.T.S. 601/2013 de 11 de julio).

Como explica y compendia la STS 668/2016 de 21 de julio " en las sentencias de casación se suele aplicar la atenuante como muy cualificada en las causas que se celebran en un periodo que supera como cifra aproximada los ocho años de demora entre la imputación del acusado y la vista oral del juicio. Así, por ejemplo, se apreció la atenuante como muy cualificada en las sentencias 291/2003 de 3 de marzo (ocho años de duración del proceso ); 655/2003 de 8 de mayo ( 9 años de tramitación ); 506/2002 de 21 de marzo ( 9 años ); 39/2007 de 15 de enero (10años ); 896/2008 de 12 de diciembre (15 años de duración ); 132/2008 de 12 de febrero (16 años ); 440/2012 de 25 de mayo (diez años ); 805/2012 de 9 octubre (10 años ); 37/2013 de 30 de enero (ocho años ); y 360/201, de 21 de abril (12 años).. La STS 760/2015 de 3 de diciembre estimó una atenuante de dilaciones muy cualificada en un supuesto de 13 años de duración del proceso, en el que la única actividad procesal relevante en los últimos cinco fue el nombramiento de Letrado a un responsable civil y la formulación de conclusiones provisionales por éste."

En este caso ni el periodo de tiempo transcurrido desde los hechos y menos aún desde la imputación del Sr. Marino hasta su enjuiciamiento ni los periodos en que la causa ha estado interrumpida justifican la adopción de una atenuante muy cualificada, sino de una atenuante simple de dilaciones indebidas.

QUINTO-.- El delito del art 183 .1.3. C.P en la redacción vigente en el momento de los hechos castigaba estos hechos con la pena de prisión de ocho a doce años, imponiéndose la pena en su mitad superior cuando concurría la circunstancia prevista en el art 183.1.3.4.d

El actual artículo 181.1.3.con la redacción dada por la L.O. 10/22 dispone que el responsable será castigado con la pena de prisión de seis a doce años de prisión en los casos del apartado 1,

El artículo 183.1.3.4 establece que :

" Las conductas previstas en los apartados anteriores serán castigadas con la pena de prisión correspondiente en su mitad superior cuando concurra alguna de las siguientes circunstancias:

e) Cuando, para la ejecución del delito, el responsable se hubiera prevalido de una situación de convivencia o de una relación de superioridad o parentesco, por ser ascendiente, o hermano, por naturaleza o adopción, o afines, con la víctima."

En el presente caso, esta Sala entiende que procede aplicar el artículo 181.1.3.4. e) en la redacción actual, dada por L.O.10/2022 al considerar que es más beneficiosa para el reo que la redacción vigente en el momento de los hechos, ya que la pena mínima de la horquilla penológica es inferior, y ello tiene repercusión en la imposición de la pena en su mitad superior como exige el tipo penal. Ello nos lleva a imponer una pena de prisión de entre nueve y doce años de prisión. No concurriendo circunstancias agravantes y si una circunstancia atenuante, procede imponer la pena en su mitad inferior, tal y como dispone el artículo 66 .1 C.P. " Cuando concurra sólo una circunstancia atenuante, aplicarán la pena en la mitad inferior de la que fije la ley para el delito".

.Atendiendo a estas reglas de determinación de la pena, esta Sala considera procedente imponer a Marino una pena de nueve años y un día de prisión, sin que concurra elemento alguno que motive a esta Sala a imponer una pena, dentro de la mitad inferior de la horquilla superior , que supere la mínima prevista legalmente, con la pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

El artículo 192.3 C.P, en la redacción actual (dada por la LO10/2022) dispone que:

" 3. La autoridad judicial impondrá a las personas responsables de la comisión de alguno de los delitos de los Capítulos I o V cuando la víctima sea menor de edad y en todo caso de alguno de los delitos del Capítulo II, además de las penas previstas en tales Capítulos, la pena de privación de la patria potestad o de inhabilitación especial para el ejercicio de los derechos de la patria potestad, tutela, curatela, guarda o acogimiento, por tiempo de cuatro a diez años. A las personas responsables del resto de delitos del presente Título se les podrá imponer razonadamente, además de las penas señaladas para tales delitos, la pena de privación de la patria potestad o la pena de inhabilitación especial para el ejercicio de los derechos de la patria potestad, tutela, curatela, guarda o acogimiento, por el tiempo de seis meses a seis años, así como la pena de inhabilitación para empleo o cargo público o ejercicio de la profesión u oficio, retribuido o no, por el tiempo de seis meses a seis años."

Procede de conformidad a este artículo 192.3 C.P imponer a Marino la pena de privación de la patria potestad o de inhabilitación especial para el ejercicio de los derechos de la patria potestad, tutela, curatela, guarda o acogimiento, por tiempo de siete años y un día .

El artículo 192.3 C.P dispone que " Asimismo la autoridad judicial impondrá a las personas responsables de los delitos comprendidos en el presente Título, sin perjuicio de las penas que correspondan con arreglo a los artículos precedentes, una pena de inhabilitación especial para cualquier profesión, oficio o actividades, sean o no retribuidos, que conlleve contacto regular y directo con personas menores de edad, por un tiempo superior entre cinco y veinte años al de la duración de la pena de privación de libertad impuesta en la sentencia si el delito fuera grave, y entre dos y veinte años si fuera menos grave. En ambos casos se atenderá proporcionalmente a la gravedad del delito, el número de los delitos cometidos y a las circunstancias que concurran en la persona condenada".

Procede de conformidad a este artículo 192.3 C.P, aplicando la misma proporción que en la imposición de la pena de prisión, pero con la limitación temporal de la pena máxima solicitada por fiscalía imponer a Marino la pena de inhabilitación especial para cualquier profesión, oficio o actividades, sean o no retribuidos, que conlleve contacto regular y directo con personas menores de edad, por tiempo de diecisiete años

El articulo 57 C.P. dispone que 1." Las autoridades judiciales, en los delitos de homicidio, aborto, lesiones, contra la libertad, de torturas y contra la integridad moral, trata de seres humanos, contra la libertad e indemnidad sexuales, la intimidad, el derecho a la propia imagen y la inviolabilidad del domicilio, el honor, el patrimonio, el orden socioeconómico y las relaciones familiares, atendiendo a la gravedad de los hechos o al peligro que el delincuente represente, podrán acordar en sus sentencias la imposición de una o varias de las prohibiciones contempladas en el artículo 48, por un tiempo que no excederá de diez años si el delito fuera grave, o de cinco si fuera menos grave.

El artículo 57.2 C.P dispone que

" No obstante lo anterior, si la persona condenada lo fuera a pena de prisión y el Juez o Tribunal acordara la imposición de una o varias de dichas prohibiciones, lo hará por un tiempo superior entre uno y diez años al de la duración de la pena de prisión impuesta en la sentencia, si el delito fuera grave, y entre uno y cinco años, si fuera menos grave. En este supuesto, la pena de prisión y las prohibiciones antes citadas se cumplirán necesariamente por la persona condenada de forma simultánea."

De conformidad a este artículo procede imponer a Marino la prohibición de aproximarse a Yolanda a una distancia no inferior a 500 metros, a su domicilio, centro de estudios o cualquier otro lugar en el que se encuentre, así como de comunicarse con ella , por cualquier medio o procedimiento por un periodo de catorce años y un día.

El artículo 192.1 C.P dispone:

"1. A los condenados a pena de prisión por uno o más delitos comprendidos en este Título se les impondrá además la medida de libertad vigilada, que se ejecutará con posterioridad a la pena privativa de libertad. La duración de dicha medida será de cinco a diez años, si alguno de los delitos fuera grave, y de uno a cinco años si se trata de uno o más delitos menos graves. En este último caso, cuando se trate de un solo delito cometido por un delincuente primario, el tribunal podrá imponer o no la medida de libertad vigilada en atención a la menor peligrosidad del autor."

En este caso procede imponer a la medida de libertad vigilada por siete años y un día que se ejecutará con posterioridad a la pena privativa de libertad. Y ello dado que nos hallamos ante un delito grave conforme al art33 C.P, al estar castigado el delito de abusos sexuales con pena de prisión de hasta doce años. Es cierto que el penado es reo primario, pero las circunstancias en que ocurre la agresión, el parentesco, la edad de la menor revela una peligrosidad que hace aconsejable imponer la medida de seguridad, si bien por un periodo de siete años y un día en equivalencia a la pena de prisión impuesta.

De conformidad al artículo 192.1 C.P. procede imponer al acusado la medida de libertad vigilada que se ejecutará con posterioridad a la pena privativa de libertad durante un periodo de siete años y un día.

SEXTO.- Toda persona responsable criminalmente lo es también civilmente, según los artículos 109 y 116 del Código Penal.En el presente caso se solicita como responsabilidad civil por daños morales tanto por fiscalía como por la acusación particular la cantidad de 8000 euros en concepto de daño moral. Los daños morales incluyen cualquier daño o sufrimiento en la integridad moral de una persona, que sea personalmente sentido y socialmente valorado como inaceptable; y comprenden los susceptibles de valoración económica por su repercusión en el patrimonio de la víctima y los que no produciendo quebranto patrimonial (daños morales en sentido estricto), consisten en el simple dolor moral derivado del ilícito penal, refiriéndose en este sentido la jurisprudencia a la inquietud, la preocupación, la angustia, el terror, el deshonor, la tristeza y la melancolía ( SSTS 29/6 y 10/7/1987, 22/4/1989 y 17/10/1997). Esta distinción tiene una consecuencia importante. Tratándose de daños morales con repercusión económica, es precisa para su resarcimiento la prueba de los perjuicios efectivamente producidos. En cambio dada la naturaleza de los daños morales en sentido estricto, es considerable la discrecionalidad del juzgador para evaluarlos una vez, desde luego, que haya fijado los supuestos de hecho de los que se infiera necesariamente tanto su existencia como su entidad.

El daño moral en un supuesto de abusos sexual con penetración resulta inherente, por lo que acreditado que el acusado es autor de un delito de abusos sexuales cuando la víctima era menor de edad, procede la indemnización por tal concepto. Como tiene dicho reiterada jurisprudencia que es obvio que tal daño( moral) acompaña de forma patente a los delitos de abusos sexuales, ( A.T.S. de 14 julio de 2016). En estos delitos contra la libertad sexual tiene dicho el Tribunal Supremo que son delitos que por su propia naturaleza ha tenido que producir necesariamente, aparte de los daños físicos que expresamente se describen, perjuicios de naturaleza moral que " fluyen de manera directa y natural del referido relato histórico", al haber producido " sin duda, un sufrimiento, un sentimiento de su dignidad lastimada o vejada, susceptible de valoración pecuniaria, sin que haya en ello nada de que se identifique con pura hipótesis, suposición o conjetura determinante de daños desprovistos de certidumbre o seguridad" ( STS, Sala 2ª, nº 957/2007, de 28 de noviembre)

Fijada la pertinencia de una indemnización por daños morales, el problema se plantea a la hora de fijar el quantum de la misma ya que no hay ningún dato objetivo que nos permita fijar la cuantía de los mismos de una forma exacta. A la hora de cuantificar la indemnización en concepto de perjuicios morales no existen referentes objetivos para su evaluación, a diferencia de lo que puede ocurrir con el daño físico, por lo que debe hacerse una apreciación global de la trascendencia del acto y su repercusión en las circunstancias personales de la víctima. Véase en tal sentido que en las SSTS, Sala 2ª, de 24-3-1997 y 6-7-2010 ya se nos recuerda que " cuando de indemnizar los daños morales se trata, los órganos judiciales no pueden disponer de una prueba que les permita cuantificar con criterios económicos la indemnización procedente, por tratarse de magnitudes diversas y no homologables, de tal modo que, en tales casos poco más podrán hacer que destacar la gravedad de los hechos, su entidad real o potencial, la relevancia y repulsa social de los mismos, así como las circunstancias personales de los ofendidos y, por razones de congruencia, las cantidades solicitadas por las acusaciones";

En cuanto a la cuantía de los daños, se solicitan 8000 euros por ambas acusaciones. Teniendo en cuenta los hechos ocurridos, un abuso sexual, la edad de Yolanda en el momento de los hechos, 14 años, la relación de parentesco entre autor y víctima la cantidad de 8000 euros no se considera desproporcionada al caso de autos, por lo que procede condenar al acusado a indemnizar a Yolanda por los daños morales en la cantidad de 8000 euros.

SÉPTIMO.- Solicitan las acusaciones que la pena de prisión impuesta, una vez alcanzado el cumplimiento de los dos tercios, acceda al tercer grado o se le conceda la libertad condicional, sea sustituida, conforme al artículo 89.2. C.P. por la expulsión del territorio nacional, con prohibición de regresar a España en el plazo de diez años desde la fecha de la expulsión.

El artículo 89.2 C.P. dispone que " Cuando hubiera sido impuesta una pena de más de cinco años de prisión, o varias penas que excedieran de esa duración, el juez o tribunal acordará la ejecución de todo o parte de la pena, en la medida en que resulte necesario para asegurar la defensa del orden jurídico y restablecer la confianza en la vigencia de la norma infringida por el delito. En estos casos, se sustituirá la ejecución del resto de la pena por la expulsión del penado del territorio español, cuando el penado cumpla la parte de la pena que se hubiera determinado, acceda al tercer grado o se le conceda la libertad condicional.

3. El juez o tribunal resolverá en sentencia sobre la sustitución de la ejecución de la pena siempre que ello resulte posible. En los demás casos, una vez declarada la firmeza de la sentencia, se pronunciará con la mayor urgencia, previa audiencia al Fiscal y a las demás partes, sobre la concesión o no de la sustitución de la ejecución de la pena.

4. No procederá la sustitución cuando, a la vista de las circunstancias del hecho y las personales del autor, en particular su arraigo en España, la expulsión resulte desproporcionada"

En el presente caso se ha impuesto al Sr. Marino una pena de más de cinco años de prisión y atendiendo a la especial gravedad del delito cometido por el acusado, abusos sexuales a menor con prevalimiento, esta Sala entiende que es necesario para asegurar la defensa del orden jurídico y restablecer la confianza en la vigencia de la norma infringida por el delito la ejecución, al menos parcial, de la pena de prisión en España, acordándose tal y como solicita el Fiscal que cuando el Sr Marino cumpla las 2/3 partes de la condena se proceda a sustituir el resto de la ejecución de la pena pendiente por su expulsión del territorio nacional. El Sr . Marino alega arraigo en España , aportando volante de empadronamiento y cursos de catalán. Pero examinado el empadronamiento resulta que el mismo en el albergue de la Sopa, careciendo por ello de domicilio. No tiene, o al menos no aporta NIE, identificándose únicamente por pasaporte. Su familia acreditada en España es la menor de la que abusó y su hermana, con lo que tampoco tiene arraigo familiar. Alega no poder volver a su país porque su vida corre peligro, pero no hay prueba de ello, como pudiera ser, por ejemplo, un expediente de asilo.

Es por ello, que esta Sala entiende que la expulsión no es desproporcionada.

El art. 89.5 C.P dispone que " El extranjero no podrá regresar a España en un plazo de cinco a diez años, contados desde la fecha de su expulsión, atendidas la duración de la pena sustituida y las circunstancias personales del penado."

En el presente caso procede imponer, dada la pena que sobre el ha recaído y su ausencia absoluta de arraigo, la prohibición de regresar a España en el plazo de siete años desde la expulsión.

OCTAVO.- Conforme a los arts. 123 del Código Penal y 238 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, procede imponer a Marino las costas causadas en este procedimiento.

Vistos los artículos anteriormente citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S. M. EL REY, emito el siguiente,