Sentencia Penal 135/2024 Audiencia Provincial Penal de Girona nº 4, Rec. 160/2024 de 22 de marzo del 2024

ÚNICO: Introducción

Se alza la parte recurrente frente a la resolución de la instancia sobre la base del error en la valoración de la prueba por entender que la rendida en el acto del plenario no acredita en modo alguno todos y cada uno de los delitos objeto de condena. Subsidiariamente, el recurrente también se queja, amparándose en idéntico motivo, en la falta de apreciación de la atenuante de afectación alcohólica.

El recurso no merece prosperar.

Criterios de valoración de la prueba en apelación

Respecto a la valoración de la prueba en segunda instancia preferimos situarnos en la actualidad en un eje distinto al clásico de recurrir al de la simple inmediación y credibilidad derivadas de la sentencia de la instancia, que es el que expondremos a continuación. No nos auto-limitamos a verificar si la valoración de la instancia resulta racional, sino si es la mejor de las valoraciones que se pueden haber hecho. En caso de respondernos que no, acogemos aquella otra que estimamos más adecuada, con independencia de la posible racionalidad de la otra.

No se trata, haciendo un seguidismo fácil de la doctrina que propugna la apelación como una revisión del raciocinio de la fundamentación de la instancia, que validemos cualquier tipo de interpretación que haya podido hacerse en esa sede y que no esté fuera de los cánones de la normalidad, sino solo aquellas que se fundamentan en el contenido probatorio rendido en el acto del plenario y responden a criterios racionales y lógicos, que pueden ser asumidos unánimemente por la comunidad como el corolario del procedimiento por esta misma sala. Es decir, al tener capacidad total de reevaluación de lo sucedido, la remisión a la valoración de la instancia solo es posible cuando la misma coincide con el criterio del tribunal, que tampoco puede variarlo por razones meramente anecdóticas o por detalles nimios.

De esta manera, estamos plenamente capacitados para examinar la prueba rendida en el plenario con nuestros propios ojos, sin que una interpretación valorativa de la instancia dentro de esos cánones de la normalidad nos haya de sujetar necesariamente a la confirmación. Aun cuando estimemos que el razonamiento empleado entraría dentro del estándar admitido comúnmente como de "racional", si no lo compartimos y estimamos "más racional" otra solución más favorable al reo, hemos de acogerla.

Criterios de valoración del caso concreto I. Animo espurio

En el caso que nos ocupa se ha considerado probado la consecución de una profusión de actos delictivos que han creado el caldo de cultivo propicio para la aparición de un delito de maltrato de doméstico habitual, y dentro de él, al establecerse la regla de castigo por separado mediante un concurso real de todos aquellos comportamientos que puedan haberse individualizado dentro de ese maremágnum, hasta cuatro acciones agresivas contra madre e hijos, amenazas continuas, y, dentro de ellas una especialmente grave, y un conjunto continuo también de injurias leves.

Es obvio que la prueba principal de todas las acciones deriva del relato de la perjudicada, desgarrador y terrible en lo anímico de cualquier persona tercera que pueda escucharlo, pero que debe someterse a las reglas de valoración probatoria, que no coinciden en su interpretación con aquellas que formula el recurrente. Y es que éste trata de eliminar de un plumazo tanto todo aquello que desde fuera del ámbito familiar viene a corroborar esa manifestación, porque, según su parecer, carece de carácter objetivo, como todas las manifestaciones de los testigos, parte de la familia al tratarse de tres de los cinco hijos, por entender que tienen ánimo espurio. Desde luego no es ese el camino interpretativo de esta sala.

Empezando por lo último, desconocemos a que se refiere el recurrente por ánimo espurio. No sabemos de una sola razón que pueda haber llevado a prácticamente todos los miembros de la familia a ponerse de acuerdo para inventar una historia truculenta o falsearla, de unos quince años de duración, para perjudicar al padre. No sabemos, ni obviamente se nos explica, cuál es el interés que tienen para narrar todo lo que han dicho como no sea la mera expresión de la verdad, obviamente traspasada por los ojos, los sentimientos y la perspectiva personal de cuada cual.

Desde luego ya la jurisprudencia viene diciendo de largo que el ánimo espurio no existe en ninguna de sus posibles formas de aparición cuando el odio o el resquemor contra una persona dimana de su comportamiento delictivo contra quien alberga esos sentimientos. Malquerer a alguien porque nos pega, o nos insulta, o nos amenaza, o todo a la vez, o lo hace con nuestros seres queridos es algo natural cuya exposición no obedece a móviles bastados. Las razones de incredulidad han de situarse en una zona mucho más externa y suele venir ligada a intereses ajenos al mero castigo del culpable, como, por ejemplo, obtener una posición privilegiada en un procedimiento de crisis matrimonial ya iniciado o de pronto comienzo, o vengarse por la interposición de una denuncia interpuesta de contrario con el fin de atenuar la propia responsabilidad. Por ello rechazamos de plano todo este arsenal de impugnaciones frente a todo y contra todos.

Criterios de valoración del caso concreto II. Fiabilidad

Los supuestos de violencia doméstica habitual presentan unas características propias que no pueden pasar inadvertidas. En dicha tipología se produce un marasmo de acciones delictivas que, por su número, temporalidad, parecido, y otras características similares, tienden a la confusión, de manera tal que la individualización a través de la especificación de actos concretos, determinando con cierta precisión el lugar, la fecha y la ocurrencia de cada uno, resulta una tarea muy difícil, si no imposible, más aún si lo que fragua de alguna manera el seno profundo del delito es el conflicto personal para la denuncia por un vínculo afectivo ambivalente.

Solo cuando alguno de los comportamientos ilegales destella con brillo propio, generalmente porque en su causación se ha revelado alguna circunstancia especial capaz de grabarlo en la memoria, algún detalle, por pequeño que sea, que permite determinarlo, es posible describirlo individualizadamente y aportar elementos justificativos de su producción de mejor calidad. Así, por ejemplo, en situaciones de violencia doméstica extrema, no suelen aparecer partes facultativos intermedios de atenciones médicas, dado que, al no ser las lesiones especialmente graves, su curación no se deposita en manos de terceros, sino que acaba produciéndose por sí sola.

El fenómeno es muy complejo desde el punto de vista de la valoración judicial, pues por estremecedor que sea el relato de la víctima no podemos dejar nuestro convencimiento a la fascinación que nos produce, cuya credibilidad, precisamente por lo imperfecto de lo que se narra y como se narra, y por los propios sentimientos de culpabilidad por haberse permitido soportar el calvario de acciones, alcanza cuotas subjetivas muy altas. Precisamente por ello este tribunal se viene proponiendo desde hace tiempo no recurrir a los sentimientos personales que guían esa forma de interpretar la prueba, de manera que, sin poner en entredicho la credibilidad de la víctima, creemos mucho más robusto fundar nuestro criterio en elementos ajenos que la doten de credibilidad.

Es por ello que hemos dicho que la desnuda credibilidad del testigo es un sortilegio que atiende a fuentes subjetivas de valoración en el sentido de "creer" o "no creer" a la persona declarante en función de razones internas del enjuiciador difícilmente controlables con el poder de la razón y el método. Desde esta perspectiva se tiende a pensar que una persona es creíble, y que su testimonio tiene un poder altamente incriminatorio, porque siempre ha dicho lo mismo, porque no es incoherente y porque no mantiene rencillas serias con el acusado.

Sin duda alguna esta credibilidad es un punto de partida imprescindible. Ahora bien, superar el mínimo test positivo de credibilidad, es decir, enfrentarnos a una declaración que no padece fallos serios y que por ello se hace compatible con una cierta concepción de la realidad que describe, no implica proporcionar patente de corso a esa misma declaración para que surta el efecto condenatorio que se pretende, sino que creemos que se le debe exigir algo más, como es que, además de creíble, sea fiable, en tanto que venga avalada, reforzada o corroborada por otro tipo de datos ajenos a ella.

Es aquí donde se abre un campo infinito de posibilidades a las que solo podemos aludir teóricamente como son terceros testigos, datos comunicativos, redes sociales, huellas, restos orgánicos, comunicaciones inmediatas, padecimiento de lesiones físicas y psíquicas, etc. Y son estos datos los que resultan perfectamente controlables metodológicamente para, en función de su peso esencial y en relación íntima con los índices subjetivos de credibilidad, dar o no un valor de fiabilidad al relato.

La STS de 28-4-22 dispone que "la atribución de valor probatorio reconstructivo a la información testifical no debe venir determinada solo por lo creíble que resulte el testigo, sino por lo fiable que resulta aquella... Lo fiable de la información hace referencia a las condiciones fenomenológicas de producción probable de lo relatado, mientras que lo creíble atiende más a un plano subjetivo, a que el testigo no ha mentido. Por lo tanto, más abierto a valoraciones y prejuicios de tipo culturalistas e intuitivistas. Lo primero -lo fiable- exige mayores cargas de justificación al juez que atribuye valor a la información. Lo segundo -lo creíble- favorece la utilización de fórmulas de justificación con menores cargas cognitivo-materiales".

Así pues, centrado cual va a ser el modelo valorativo al que nos debemos, la declaración de la víctima resulta creíble y fiable en todo aquello que propone la sentencia como objeto delictivo.

Los actos descritos en su conjunto son numerosos. Las humillaciones constantes y las vejaciones variadas.

Criterios de valoración del caso concreto III. Corroboración

Todos los deponentes, los tres e hijos y la perjudicada han aludido con total naturalidad a la expresión constante de insultos de todo tipo, de los más altos y graves, a los más bajos y chabacanos. Puta, zorra, imbécil o retrasada han sido los más llamativos dentro de los proferidos contra la perjudicada; y gordo o maricón los proferidos contra uno de los hijos. Creemos que la contundencia y pluralidad de manifestaciones sobre los insultos nos eximen de mayores pormenores valorativos sobre su ocurrencia constante durante la vida en común de la pareja.

Por lo que se refiere a los malos tratos han sido cuatro los que se han castigado, dos contra la madre y dos en contra de los hijos. Uno de ellos fue un episodio conjunto, narrado por todos, consistente en que un día muy concreto del año 2018 el condenado le pegó una patada en el cuello a su hijo Salvador y cuando la denunciante trató de intervenir para salvaguardar la indemnidad de su hijo, el acusado le propinó una bofetada, recordando además que las gafas cayeron al suelo y se rompieron. Se trata de dos acciones calificadas de forma distinta por ser también distintos los perjudicados. Los otros incidentes se habrían producido, uno, propinando una bofetada a la perjudicada en el salón, aproximadamente en 2017, y otro el día de Reyes de 2017, al recibir Salvador un ordenador que no acababa de funcionar bien y quejarse, el acusado se lo lanzó a la cabeza.

Sobre todos estos incidentes se han pronunciado no sólo los perjudicados directamente por ellos sino el resto de los hermanos que los pudieron ver aun no padeciéndolos en sus carnes. Con esta versión de todos entendemos perfectamente corroboradas estas cuatro acciones sin necesidad de exigencias superiores mediante la presentación de los correspondientes partes médicos por las lesiones sufridas, porque como ya hemos dicho, ni esos partes médicos existieron porque no necesitaron de esa asistencia facultativa, ni el médico forense podía visitar por unas lesiones padecidas tiempo atrás y cuyo posible rastro había desaparecido.

Otro tanto ocurre con los dos delitos de amenazas. Las manifestaciones de todos los deponentes han sido explícitas en cuanto a que estas formaban parte del arsenal verbal del acusado en contra de la perjudicada. Estamos acostumbrados a este tipo de frases que no desean más que la muerte del otro a través de diversos formatos, siendo el más normal el de te voy a matar o te mataré, para pasar a otros como te haré cachitos u hoy no sales viva de aquí. Nuevamente la corroboración viene dada por las manifestaciones de los hijos que corroboran lo que le era verbalizado a la madre. Y no existen, a salvo de lo que diremos a continuación, amenazas individualizadas, porque en la profusión de todas ellas lo que reinaba ya era el clima de terror impuesto por el recurrente que las utilizaba sin distingos y a su antojo, creando un magma intimidatorio del que es muy complicado extraer signos diferenciales.

Eso sí, una de las amenazas era recordada con mayor ímpetu que las demás y ha podido ser sacada de ese cajón de sastre por advertir señales de determinación inequívocas, como que la amenazó poniéndole una pistola de balines sobre la cabeza, pistola con la que el acusado mataba pajarillos y lagartijas. Y esa amenaza viene corroborada porque se ha descrito con claridad, y con ello nos basta como elemento corroborador, que la pistola era guardada en lo alto de la nevera, de donde el recurrente la cogía a su antojo, lo que ha sido manifestado por los hijos, y los hechos se produjeron justo al lado de la nevera, accediendo el recurrente a la pistolilla con suma facilidad. Por lo tanto, creemos que también se produce corroboración en cuanto a esta amenaza.

Y, finalmente, con todo lo dicho hasta el momento, acreditando diversos delios por separado, hasta un total de cinco, dos maltratos y en el ámbito de la violencia de género, dos maltratos domésticos y unas amenazas graves, y todo el conglomerado producido por las amenazas continuadas y las injurias continuadas, nos basta y nos sobra para tener también por acreditado el delito de maltrato en el ámbito doméstico del art. 173. 2 del Código Penal.

Atenuante de embriaguez

Con carácter subsidiario se ha reclamado por la defensa del condenado la apreciación de una atenuante de afectación por embriaguez del art. 21. 2ª del Código Penal, lo que tendría su importancia de ruptura del suelo de la pena ordinaria básica a la vista de que también concurre la atenuante de dilaciones indebidas apreciada por la juzgadora.

Nuestro sistema penal en la consideración sobre la concurrencia de las circunstancias atenuantes parte de una conexión entre los elementos objetivos o biológicos y los subjetivos o psicológicos; en definitiva, no es solo menester acreditar el consumo de bebidas alcohólicas, en mayor o menor grado, para probar una circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal relativa al alcohol, sino que es también menester, de alguna forma, incluso con la declaración del propio acusado, probar también que ese consumo previo le afecto al normal desarrollo de sus capacidades de querer o de entender.

Así es jurisprudencia reiterada la que establece que lo característico de la drogadicción y la alcoholización, a efectos penales, es que incida como un elemento desencadenante del delito, de tal manera que el sujeto activo actúe impulsado por la dependencia de los hábitos de consumo y cometa el hecho; esta compulsión con escaso margen de vencimiento, que se manifiesta a través de la comisión de diversos hechos delictivos, es la que merece la atención del legislador y de los tribunales, valorando minuciosamente las circunstancias concurrentes en el autor y en el hecho punible.

Desde esta perspectiva, es asimismo doctrina reiterada la de que el simple consumo de sustancias estupefacientes o alcohol, aunque sea habitual, no permite la aplicación ni siquiera de una atenuación; no se puede solicitar la modificación de la responsabilidad criminal por el simple hábito de consumo ni basta con ser drogadicto o alcohólico en una u otra escala, de uno u otro orden para pretender la aplicación de circunstancias atenuantes, porque la exclusión total o parcial o la simple atenuación ha de resolverse en función de la imputabilidad, o sea de la incidencia de la ingestión en las facultades intelectivas y volitivas del sujeto.

Ahora bien, lo cierto es que nos falla, entendemos que catastróficamente, es el segundo de los requisitos a que antes aludíamos, el de la incidencia del alcohol en el comportamiento del acusado por afectación de sus capacidades volitivas o cognoscitivas.

La prueba esencial sobre la afectación, debía ser la dimanante de la declaración del acusado a fin de que sostuviera, en lógica conexión con el supuesto consumo de alcohol que todos los demás habían reconocido, aquello que tuviera por conveniente, pero que entendemos que debió ser o que no recordaba lo sucedido por estar gravemente afectado por el alcohol consumido, o que no fue capaz de contenerse por la excitación y rabia provocadas por el alcohol consumido, o cualquier otra mención alusiva a la aminoración de sus capacidades ordinarias. Sin embargo, esta prueba brilla por su ausencia.

El acusado se acogió, desconocemos si por voluntad propia o por consejo de su representación letrada (tampoco nos importa ahora) al legítimo y constitucional derecho de declarar solo a preguntas de éste último, contestando prácticamente solo dos cosas, una, que el día que marcho de casa, o lo acabaron echando, no pegó, insultó ni amenazó a nadie y otra, que nunca antes lo había hecho a lo largo de la convivencia. Ni una sola palabra sobre el consumo de alcohol ni sobre la afectación que ese consumo pudo llegar a producirle. En efecto esta estrategia puede proporcionar buenos rendimientos cuando la prueba incriminatoria es nula, o inexistente, o extremadamente débil, pero cuando lo que se quiere es aportar un elemento positivo de defensa, es menester activar la declaración para introducir ese dato en el plenario, dato además que hubiera resultado escasamente contradicho por las acusaciones, bien por responder solo a las preguntas de su propia representación letrada, bien por resultar congruente con la situación de previa ingesta de alcohol reconocida por la práctica totalidad de los testigos.

De esta suerte, la necesaria aminoración de las facultes, la afectación a las capacidades volitivas o cognoscitivas no ha sido introducida en el acto del plenario, pues ni los testigos han sido claramente preguntados por esta afectación, más allá de reconocer que iba bebido y que bebía mucho, ni el propio acusado lo ha reconocido así.

Y, más allá de lo que la parte sostenga acerca de que todas las acusaciones reconocieron que debía aplicarse la atenuante reclamada, lo cierto es que ninguna, ni siquiera ella misma, modificó conclusiones provisionales para dar cabida a la atenuante que ahora se solicita. Por lo tanto, ni siquiera puede acceder esa circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal a la sentencia a través del principio acusatorio por haber sido aceptada en sus conclusiones definitivas, pro alguna de las partes acusadoras.

Adhesión del MINISTERIO FISCAL

Finalmente, el MINISTERIO FISCAL se ha adherido al recurso de apelación sobre la base de diversas cuestiones. No lo estimaremos sin perjuicio de hacer ciertas precisiones sobre el particular.

Se queja la acusación pública de que no se hace constar la fecha del incidente amenazante con la pistola de balines. Es cierto que la perjudicada lo sitúa en verano de 2015 o 2.016, y nosotros incluiremos en la narración fáctica esa fecha aproximada porque entendemos que el olvido era perfectamente corregible a través de una sencilla aclaración, que es a lo que ahora nosotros accedemos. No es necesaria la nulidad para realizar esa inclusión que no afecta en modo alguno a los derechos fundamentales del condenado.

También se queja la acusación de la falta de constancia del elemento subjetivo del ánimo que guiaba al acusado. Lo ve importante en los delitos de lesiones, porque golpear con una bofetada o con un puñetazo o con una patada u otro mecanismo semejante no puede tener otra ideación que la de herir o intentar herir, pero considera que en el caso de las amenazas debería constar para que la intención de la frase no fuera confundida con otro ánimo, como podría ser el de mero divertimento o jocoso. No creemos que haya tampoco de decretarse la nulidad por esta razón por dos motivos; uno, el recurrente no ha dicho en ningún momento que pronunciara esas frases con esa idea tan grotesca, y otra, porque en el contexto de violencia de género habitual en el que las expresiones fueron proferidas, el ánimo de divertimento queda fuera de juego.

También modificaremos, porque es a la baja y carece de real trascendencia el apartado que se refiere a los malos tratos contra los tres hijos, porque, aunque los tres depusieron y vieron cómo se producían actos violentos contra su madre y su hermano Salvador, solo este último los padeció de una forma más directa y pronunciada. El principio acusatorio no padece porque en apelación se rebaje la intensidad de la actividad delictiva subjetiva adaptándola a la realidad de las personas afectadas, cuando son menos que las que se consignan en la sentencia.

Finalmente es cierto que la sentencia padece de numerosos defectos, entre otros la valoración de la prueba sin referenciar el delito a que se hacía referencia, en un "totum revolutum" que puede llevar a la confusión, y, especialmente, sin hacer una buena subsunción de los hechos probados en su calificación jurídica. Ahora bien, esa labor de subsunción no es objeto de queja por la parte recurrente, y ninguno de los hechos ha sido calificado por encima de sus posibilidades jurídicas, siendo además muy palpable la escasa controversia penal que crean los hechos que se declaran probados por ser muy evidente su calificación conforme a los cánones actuales de interpretación de los tipos penales. Sin duda esta omisión podría tener su importancia en el caso de que las tipicidades presentasen algún aspecto de mayor discusión.

Individualización de las penas

Al respecto hemos de hacer constar que se ha apreciado una atenuante para todos los delitos de dilaciones indebidas y para el delito de amenazas graves, además, la agravante de parentesco. Esta sala en la apelación, como acabamos de ver, no ha accedido a introducir una atenuante capaz de provocar, cunado no concurran con agravante alguna, la rebaja de grado de la pena, por lo que el marco individualizador queda en donde estaba, a salvo de las propuestas de la juzgadora para concretar y determinar la pena según las circunstancias de cada caso.

Hemos examinado con detenimiento todos los delitos en relación con las penas impuestas. Cuando la juzgadora o ha hallado razón alguna para la exasperación, como ocurre en el caso de los dos delitos de maltrato en el ámbito de la violencia de género o en el caso de las amenazas continuadas, ha impuesto la pena mínima posible dentro del radio de acción que la tipología penal le permite. En el resto de los casos ha justificado con amplitud el exceso de la pena sobre el mínimo, fundada bien en la duración durante muchos años de la violencia habitual, o en el hecho de ser menor de edad el hijo agredido, o en el uso de un arma para la amenaza grave, o en la abrumadora continuidad de los insultos. No hallamos pues razones para modificar las penas impuestas considerando que se han individualizado correctamente.

Cláusula de costas

No procede hacer especial imposición de las costas causadas en la presente alzada.

VISTOSlos preceptos legales y principios citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo