Sentencia Penal 205/2023 Audiencia Provincial Penal de Girona nº 3, Rec. 327/2023 de 22 de mayo del 2023

PRIMERO.- Cuestiona la recurrente, Dña. Purificacion, la valoración de la prueba efectuada por la Juez a quo, estimando que ello le ha conducido a declarar probado un relato histórico con el que no muestra su conformidad.

En concreto, la recurrente sostiene, que en el plenario no se practicó prueba de cargo alguna acerca de su participación en los hechos que se le atribuyen. En concreto alude a que el reconocimiento fotográfico efectuado por la perjudicada, Sra. Elsa, no es suficiente para enervar el derecho a la presunción de inocencia, así como tampoco, el hecho que fuera detenida llevando ropa parecida a la que vestía la persona autora de la sustracción, según aparece en las imágenes grabadas por el sistema de video-vigilancia del establecimiento donde acaecieron los hechos; ni que se encontrara en el mismo bar donde fue detenido el Sr. Rodolfo.

Es preciso, por tanto, analizar si se ha practicado prueba de cargo suficiente para servir de apoyo a la convicción judicial sobre la responsabilidad de la Sra. Purificacion, en los hechos que se le atribuyen, lo que pasa inexorablemente por analizar si de la prueba practicada en el plenario, puede establecerse sin margen de duda, la identificación de ésta como autora del delito que nos ocupa. La Sala, debe anticipar que tras la visualización de la grabación del acto del plenario, no alberga duda alguna que el relato de hechos que se declara probado es precisamente fruto de la prueba practicada en el plenario, apta, como se verá, para enervar el derecho a la presunción de inocencia del que es acreedora la acusada.

La Juez a quo sustenta su pronunciamiento condenatorio, en las imágenes obtenidas del sistema de video-vigilancia del establecimiento donde se produjeron los hechos. No puede empezarse el análisis de la valoración probatoria de dicho medio, sin señalar que la STS de 14 de abril de 2016, establece que es perfectamente lícito que la convicción judicial sobre la intervención de unos individuos en determinados hechos venga acreditada por los fotogramas obtenidos de una cinta de vídeo grabada en los accesos de un establecimiento bancario, siempre que el Tribunal haya podido constatar que la filmación se corresponde con lo acaecido y enjuiciados en cada caso en concreto. De igual modo la STS de 12 de enero de 2011, destaca el valor de las grabaciones filmadas de los hechos para poder identificar a sus participantes; la STS de 1 de junio de 2012, por su parte, destaca que el material fotográfico y vídeo gráfico obtenido en el ámbito público y sin intromisión indebida en la intimidad personal o familiar tiene un valor probatorio innegable.

En el caso de autos, el convencimiento de la Juez a quo, se sustenta en el propio análisis que de la identificación efectúa por sí misma. Así, en la Sentencia recurrida, se señala específicamente por la Juez a quo, que confronta los printers obrantes a los f. 43, 44, y 45 de las actuaciones -especialmente al f. 44-, con la reseña policial de la acusada, llegando a la conclusión de que se trata de la misma persona, fundamentando ello, en la coincidencia de características fisonómicas. Coadyuva a ello, como expone la Juez a quo, que fuera localizada en el mismo bar que fue detenido el coacusado, vistiendo además idéntica ropa a la de la autora de la sustracción que aparece en las imágenes. La relevancia de esta percepción directa del órgano enjuiciador, es fundamental, debiéndose señalar al respecto que la Sala no puede revisar dicha conclusión, pues se trata de una cuestión de hecho, es decir, la valoración de en qué medida un reconocimiento es o no fiable, es un aspecto que depende esencialmente de la percepción directa, de la que se carece en esta alzada.

SEGUNDO.- Como segundo motivo impugnativo, discute la recurrente que en el asunto que se examina, y en relación a su persona en concreto, se haya acreditado el uso de la violencia, elemento, que permitiría la transformación del inicial delito leve de hurto en el robo con violencia en el que la Juez a quo subsume los hechos.

Como acertadamente argumenta la Juez a quo, la violencia que contempla como elemento del tipo el robo con violencia, no se limita al momento de cometer los hechos, sino también la empleada en las personas, sea para proteger la huida o sobre los que acudiesen en auxilio de la víctima o los que le persiguieren, que es lo que acontece en el caso de autos, y lo que permite transformar el inicial delito de hurto, en el robo violento. Es cierto, que en el factum se consigna que el Sr. Rodolfo, forcejeó con una de las personas que acudió en auxilio de la Sra. Elsa para recuperar el bolso, empujándole y causándole lesiones, sin que se concrete en absoluto acto de violencia alguno ejercido por la recurrente, Sra. Purificacion, sin embargo, el motivo impugnativo no puede acogerse, resultando correcta técnico-jurídicamente la subsunción jurídica que efectúa de los hechos la Juez a quo respecto de la acusada.

Para la resolución del motivo impugnativo debe partirse de la base que nos encontramos ante un claro caso de coautoría, de hecho ello no se discute. Como es conocido, y buen ejemplo de ello es el Auto del Tribunal Supremo de 12 de mayo de 2022 " según reiterada jurisprudencia es posible una coautoría ex ante o, incluso, adhesiva cuando uno se suma, acepta y coadyuva eficazmente a un comportamiento ya realizado por otro de los partícipes lo que, a su vez, patentiza la inexistencia de desviaciones no previstas en el plan a ejecutar.La argumentación es totalmente ajustada a la doctrina de esta Sala en recta interpretación del art. 28 del CP cuando dispone que "...son autores quienes realizan el hecho por sí solos o conjuntamente...", lo que es interpretado en el sentido de que la autoría inmediata existe cuando concurran en la ejecución del hecho un acuerdo o concierto de voluntades que descansa en un vínculo de solidaridad que hace responsables a todos de lo efectuado por uno solo, en base al concierto y ayuda de todos en la consecución del fin apetecido aunque uno solo ejecute la acción típica con independencia de los actos individuales que cada uno efectúe a consecuencia del previo reparto de funciones que patentiza un dominio del hecho compartido y querido por todos ( STS de 12 de enero de 2017 ).

Respecto de la falta de participación de la recurrente en los hechos que transmutaron el inicial delito de hurto en robo, debe señalarse que de acuerdo con la STS de 25 de junio de 2020, desde el momento en que la recurrente es coautora del inicial hurto, queda convertida en garante, de acuerdo con el artículo 11 del Código Penal. De las declaraciones prestadas por los testigos de los hechos, no se advierte en ningún momento que la Sra. Purificacion, hoy recurrente, bajara del vehículo en muestra de la disidencia ante los actos desplegados por el Sr. Rodolfo; no le pide a éste que deponga su actitud, ni le impide que prosiga; ni ayuda a la inicial perjudicada. Acreditado ello, no es necesario para atribuirle su participación en el robo como coautora que sea ella quien ejerza la violencia típica, pues pudiendo hacerlo, no impide la ejercida por su compañero. Por su pasividad se convierte en copartícipe de la violencia desplegada por el Sr. Rodolfo.

TERCERO.- Se impugna por ambos acusados, la individualización de la pena efectuada en la sentencia en relación al delito de robo en grado de tentativa por entender que procede la rebaja de la misma en dos grados al considerar que la tentativa es inacabada.

El art. 62 establece dos criterios para determinar la concreta penalidad de las conductas ejecutadas en fase de tentativa: el "peligro inherente al intento" y el "grado de ejecución alcanzado".

La doctrina ha destacado que en realidad el fundamento del criterio punitivo del grado de ejecución alcanzado ( tentativa acabada o tentativa inacabada) radica en el peligro generado por la conducta, por lo que se está ante el mismo fundamento que el del otro criterio, el "peligro inherente al intento", descansando ambos en el principio de ofensividad. Pues todo indica que el texto legal parte de la premisa de que cuantos más actos ejecutivos se hayan realizado, más cerca se ha estado de la consumación del delito y, en consecuencia, el peligro de lesión es mayor y la lesividad de la conducta también.

Atendiendo pues al criterio central del peligro, que es el que proclama el Código Penal, parece que lo razonable es que la tentativa inacabada conlleve una menor pena que la acabada. Por lo tanto, de acuerdo con lo anterior lo coherente será que la pena se reduzca en un grado en caso de tratarse de una tentativa acabada y en dos en los supuestos en que nos hallemos ante una tentativa inacabada. Sin embargo, debe quedar claro que como el criterio relevante y determinante, según el texto legal, es el del peligro para el bien jurídico que conlleva inherente el intento, no siempre que la tentativa sea inacabada se impondrá la pena inferior en dos grados, pues puede perfectamente suceder que la tentativa sea inacabada pero que su grado de ejecución sea muy avanzado (se hayan ya realizado varios actos que auspician la proximidad de la consumación), en cuyo caso lo razonable será reducir la pena sólo en un grado ( SSTS 22 de diciembre de 2010, o 10 de mayo de 2011.

En el presente caso, hemos de acudir al relato de hechos probados y, con respecto al delito de robo intentado, se declara probado que la Sra. Purificacion se apoderó del bolso de la Sra. Elsa en el interior de la pastelería, llegando a salir a la calle, donde le esperaba fuera en el vehículo el Sr. Rodolfo, llegando inclusive a entrar en éste, lo que evidencia el alto grado de ejecución alcanzado. Es más, incluso el Sr. Rodolfo llegó a empujar a quien acudió en auxilio de la víctima, para lograr el apoderamiento, aunque sin éxito. Entendemos que los acusados ejecutaron la totalidad de los actos necesarios para consumar el tipo para obtener el beneficio económico que pretendían. No podemos considerar tal intento como inacabado, sino que el grado de ejecución se encuentra muy próximo a la consumación pese a que no consiguieran la transferencia patrimonial, por lo que aplicando la doctrina anteriormente expuesta no cabe la rebaja en dos grados de la pena a imponer, como pretende la recurrente.

CUARTO.- La Sentencia de instancia descartó la concurrencia de la eximente completa de drogadicción, así como la eximente incompleta, o atenuante muy cualificada, y ello es precisamente lo que se denuncia a través del primer error valorativo alegado.

Establece el Tribunal Supremo en su Sentencia de 20 se septiembre de 2003, haciendo referencia a las STS de 30 de abril de 1997 y de 26 de enero de 1999, que no basta la condición de toxicómano para la aplicación de alguna circunstancia eximente o atenuante, derivadas de la drogadicción del sujeto. Así la última de las Sentencias citadas señala, textualmente, que: "En cuanto a la "drogadicción", tiene declarado esta Sala que "no basta la condición de toxicómano para que se entienda disminuida la imputabilidad y la responsabilidad penal del sujeto", puesto que "una cosa es la situación de drogadicción en general y otra distinta es la afirmación concreta de que cuando los hechos acaecieron estuviera el acusado con sus facultades intelectivas y volitivas seriamente perturbadas y disminuidas", como es necesario para que pueda estimarse la concurrencia de alguna circunstancia modificativa de la responsabilidad penal ( STS 30 de abril de 1997).

Por lo demás, dentro de los supuestos de afectación de las facultades intelectivas y volitivas del sujeto, caben tres supuestos distintos desde el punto de vista de su relevancia jurídico-penal: a) eximente completa (cuando el consumo de drogas haya causado una verdadera psicosis, con deterioros cerebrales que lleguen a eliminar la imputabilidad del sujeto, o el hecho se cometa en estado de síndrome de abstinencia que impida al sujeto conocer la ilicitud del acto o la libertad precisa para evitarlo - art. 20.1º y 20.2º CP; b) eximente incompleta, que deberá apreciarse cuando la intoxicación o drogadicción no llegue a producir plenos efectos sobre la capacidad intelectual ni sobre la capacidad de libre determinación del sujeto, pero la imputabilidad del mismo se encuentre seriamente disminuida (sea por actuar bajo el síndrome de abstinencia, sea por hacerlo bajo los profundos efectos de una larga dependencia por el consumo habitual de sustancias como la heroína y la cocaína que haya llegado a producir un evidente deterioro de la personalidad del individuo, o porque la drogodependencia esté asociada a situaciones o enfermedades deficitarias del psiquismo del agente -como pueden ser ciertas oligofrenias, psicopatías u otras anomalías de la personalidad-; art. 21.1ª CP), y c) atenuante simple - 21.2 CP- cuando el sujeto actúe a causa de su grave adicción a este tipo de sustancias - bebidas alcohólicas, drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas u otras que produzcan efectos análogos-, donde al margen de la intoxicación o del síndrome de abstinencia, y sin considerar las alteraciones de la adicción en la capacidad intelectiva o volitiva del sujeto, se configura la atenuación por la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal en cuanto realizada "a causa" de aquélla. Puede por último apreciarse como circunstancia atenuante analógica - art. 20.7 CP-, que se producirá cuando no concurra el primero de los requisitos anteriormente enunciados, por no estar afectado el sujeto de adicción, sino de mero abuso de la sustancia, que producirá la afectación anteriormente expuesta.

Descendiendo al caso que nos ocupa, debemos concluir que no existe dato objetivo alguno o informe médico que acredite o constate, que en el momento de los hechos la Sra. Purificacion se encontrara en un estado de síndrome de abstinencia, o de intoxicación tal que le impidiera conocer la ilicitud del acto o no gozara de la libertad precisa para evitarlo. Tampoco consta que exista un deterioro de las facultades intelectivas y/o cognitivas, pues en ninguno de los informes obrantes en autos, así se expresa, diagnosticándose un trastorno por dependencia a opiáceos y cocaína, y abuso de benzodiazepinas. Resulta fundamental, a los efectos que nos ocupan atender al informe del Instituto de Asistencia Sanitaria, Salud mental y Adicciones, elaborado en fecha 16 de septiembre de 2022, respecto de la Sra. Purificacion. En dicho informe se constata que la Sra. Purificacion inició tratamiento en el servicio en el año 1993, por problemática de dependencia en distintos tóxicos, siendo que no ha cumplido nunca el plan terapéutico. En la actualidad se encuentra en el programa de mantenimiento con antagonistas opiáceos -metadona-, lo que es congruente con los resultados del análisis del cabello obrante a los f. 150 y sigs, que dieron positivo a metadona, y también cocaína, en los términos que se especifican. En conclusión, si bien la defensa no ha logrado acreditar que la drogadicción que sufre la acusada haya provocado alteraciones en su capacidad volitiva, ni en su capacidad de juicio, no puede obviarse que constando acreditada una drogadicción prolongada en el tiempo, siendo ésta compatible con la delincuencia tendencial, cuyo objetivo es costear la adicción, se estima adecuada la apreciación de la circunstancia atenuante simple, peticionada por la defensa, de forma subsidiaria, individualizando la pena en el mínimo legal de un año.

QUINTO.- Interesa la defensa de ambos acusados, se aprecie la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, atenuante de dilaciones indebidas, prevista en el ap. 6 del art. 21CP.

I.- La "dilación indebida" es considerada por la jurisprudencia como un concepto abierto o indeterminado, que requiere, en cada caso, una específica valoración acerca de si ha existido efectivo retraso verdaderamente atribuible al órgano jurisdiccional, si el mismo resulta injustificado y si constituye una irregularidad irrazonable en la duración mayor de lo previsible o tolerable. Se subraya también su doble faceta prestacional -derecho a que los órganos judiciales resuelvan y hagan ejecutar lo resuelto en un plazo razonable-, y reaccional -traduciéndose en el derecho a que se ordene la inmediata conclusión de los procesos en que se incurra en dilaciones indebidas-. En cuanto al carácter razonable de la dilación de un proceso, ha de atenderse a las circunstancias del caso concreto con arreglo a los criterios objetivos consistentes esencialmente en la complejidad del litigio, los márgenes de duración normal de procesos similares, el interés que en el proceso arriesgue el demandante y las consecuencias que de la demora se siguen a los litigantes, el comportamiento de éstos y el del órgano judicial actuante. Por lo demás, en la práctica la jurisdicción ordinaria ha venido operando para graduar la atenuación punitiva con el criterio de la necesidad de pena en el caso concreto, atendiendo para ello al interés social derivado de la gravedad del delito cometido, al mismo tiempo que han de ponderarse los perjuicios que la dilación haya podido generar al acusado ( SSTEDH de 28 de octubre de 2003), Caso González Doria Durán de Quiroga c. España; 20 de marzo de 2012, caso Serrano Contreras c. España; SSTC 237/2001, 177/2004 , 153/2005 y 38/2008; y SSTS 1733/2003; 202/2009, de 3 de marzo; 271/2010, de 30 de marzo, entre otras).

También tiene establecido la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que son dos los aspectos que han de tenerse en consideración a la hora de interpretar esta atenuante. Por un lado, la existencia de un "plazo razonable", a que se refiere el artículo 6 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, que reconoce a toda persona el "el derecho a que la causa sea oída dentro de un plazo razonable", y por otro lado, la existencia de dilaciones indebidas, que es el concepto que ofrece nuestro texto constitucional, en su art. 24.2. En realidad, son conceptos confluyentes en la idea de un enjuiciamiento sin demora, pero difieren en sus parámetros interpretativos. Las dilaciones indebidas son una suerte de proscripción de retardos en la tramitación, que han de evaluarse con el análisis pormenorizado de la causa y los lapsos temporales muertos en la secuencia de tales actos procesales. Por el contrario, el "plazo razonable" es un concepto mucho más amplio, que significa el derecho de todo justiciable a que su causa sea vista en un tiempo prudencial, que ha de tener como índices referenciales la complejidad de la misma y los avatares procesales de otras de la propia naturaleza, junto a los medios disponibles en la Administración de Justicia ( SSTS 91/2010, de 15 de febrero; o 338/2010, de 16 de abril.

La doctrina jurisprudencial sostiene que el fundamento de la atenuación consiste en que la pérdida de derechos, es decir, el menoscabo del derecho fundamental a ser enjuiciado en un plazo razonable o sin dilaciones indebidas, equivale a una pena natural, que debe compensarse en la pena que vaya a ser judicialmente impuesta por el delito para mantener la proporcionalidad entre la gravedad de la pena (la pérdida de bienes o derechos derivada del proceso penal) y el mal causado por la conducta delictiva ( SSTC 177/2004, y 153/2005). Por lo tanto, esa pérdida de derechos derivada del menoscabo del derecho fundamental debe determinar la reducción proporcional de la gravedad de la pena adecuada a la gravedad de la culpabilidad, porque ya ha operado como un equivalente funcional de la pena respecto a la que corresponde por el grado de culpabilidad. Ahora bien, que ello sea así no significa, sin embargo, como precisa la doctrina, que el transcurso del tiempo comporte una extinción, ni siquiera en parte, de la culpabilidad, pues esta es un elemento del delito que como tal concurre en el momento de su comisión y el paso del tiempo no comporta, por lo tanto, que disminuya o se extinga ( SSTS 987/2011, de 15 de octubre, entre otras).

II.- Centrados ya en el caso concreto, la Sala debe anticipar que no debe otorgarse razón a la defensa del acusado.

En efecto, tras el examen de las actuaciones, se evidencia que debe otorgarse razón a la Juzgadora a quo, en el concreto particular, por cuanto la paralización no imputable a los acusados -pues debe recordarse que fue necesario cursar averiguación domiciliaria para localizarles y poder ser citados a juicio oral, pues no se hallaban en el domicilio facilitado inicialmente-, no supera los trece meses.

SEXTO.- Se declaran de oficio las costas de esta alzada.

VISTOS los artículos citados y demás sustantivos y procesales de general y específica aplicación, en uso de las facultades que nos confieren la Constitución y las Leyes,