Sentencia Penal 69/2023 Audiencia Provincial Penal de Girona nº 3, Rec. 1129/2022 de 23 de febrero del 2023

PRIMERO.- En primer lugar y con carácter previo a entrar en el fondo del recurso, alega la apelante la vulneración al derecho sobre el proceso debido ex art 24 .CE, señalando la improcedencia de acordar la nulidad de la sentencia de dos de mayo de 2022 y la procedencia de acordar la absolución de la acusada al no concurrir conforme a los hechos probados de la citada sentencia el elemento subjetivo del tipo.

Procede desestimar este primer motivo del recurso y ello porque el presente recurso de apelación se interpone contra la sentencia dictada por el Juzgado Penal nº 4 de Girona de fecha 27 de julio de 2022 y no contra la sentencia dictada por esta sección 3ª de la A.P. de Girona de fecha 2 de mayo de 2022, que es la sentencia que declaró la nulidad cuya improcedencia se alega. Está en su perfecto derecho el apelante en no estar de acuerdo con la decisión que tomó esta sección en la referida sentencia, con la nulidad acordada, pero en tal caso, lo procedente hubiera sido interponer el recurso procedente contra la misma, bien casación o si esta no hubiera sido admitido, acudir a la vía correspondiente de protección de derechos fundamentales, puesto que se considera y así se alega que se vulneró un derecho fundamental. Lo que no es procedente es intentar que por este recurso contra una sentencia nueva, se acuerde, alegando que la sentencia anterior de esta Audiencia era incorrecta, la absolución de la acusada. Nos encontramos como hemos dicho ante un recurso de apelación contra la sentencia dictada por el juzgado penal en 27 de julio de 2022 y es el análisis de la corrección o no de esta sentencia, no de la dictada por esta Audiencia en fecha 2 de mayo de 2022, lo que es el objeto del recurso.

SEGUNDO.- Entrando en el fondo del recurso, se solicita la absolución de la acusada alegando vulneración del derecho a la presunción de inocencia y error en la valoración de la prueba y ello en primer lugar respecto al delito de negativa a someterse a las pruebas de alcoholemia. En su extenso recurso alega el apelante, en resumen, que la Sra. Salome no se negó a someterse a las pruebas de alcoholemia, sino que no la practicó porque no pudo, que intentó sin éxito soplar en el aparato alcoholímetro en al menos hasta 11 ocasiones y que el motivo por el que no pudo soplar correctamente fue que la Sra. Salome padece un problema respiratorio, y personalidad ansiosa. Entiende que la declaración de los agentes falta de objetividad, los cuales iban predispuestos a atribuir la responsabilidad a la acusada, habiendo, además, la juez penal obviado la valoración de la prueba testifical de la Sra. María Rosario y la pericial que avala los problemas respiratorios de la acusada. Señala asimismo la inexistencia de ofrecimiento de la práctica de la prueba de alcoholemia en sangre.

TERCERO.- Como es conocido, la valoración de las pruebas corresponde al Juez penal como facultad soberana que le otorga el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , directamente vinculada con los beneficios que la inmediación, concentración, oralidad y contradicción proporcionan al juez de primera instancia. Cierto es que el órgano de apelación goza de plenas facultades revisoras, lo que le permite valorar las pruebas realizadas en la instancia e incluso ponderarlas de forma diversa a la realizada por el Juez a quo, pero también lo es que esas facultades sólo han de ejercerse cuando se evidencie con toda claridad un error al fijar el resultante probatorio en la sentencia de instancia, bien porque se haya prescindido lisa y llanamente de alguna prueba relevante o bien porque se advierta una interpretación del material probatorio contraria a las más elementales reglas de la lógica; como viene a decir la STS 1080/2003, de 16 de Julio , ha de distinguirse en lo que hace a la valoración de la prueba entre la percepción sensorial, que sólo puede efectuar el órgano jurisdiccional que presenció el juicio, y la valoración racional, que puede ser realizada tanto por el órgano enjuiciador como por el de recurso -que ejercerá funciones de control de la racionalidad de la motivación expresada en la sentencia impugnada-.

La declaración de hechos probados hecha por el Juez "a quo" no debe ser sustituida o modificada en la apelación ( STS entre muchas, la núm. 272/1998, de 28 de Febrero ), salvo que no exista prueba de cargo a los efectos de la presunción de inocencia; que se aprecie manifiesto y patente error en la apreciación de la prueba; que el relato fáctico sea incompleto incongruente o contradictorio o que sea desvirtuado por nuevos elementos de prueba practicados en segunda instancia o que no se contenga en la Sentencia la fundamentación o motivación que ha llevado al citado Juzgador a dicha declaración de hechos probados.

Según Sentencias del Tribunal Constitucional como las números 120 de 1994 , 138 de 1992 y 76 de 1990 , el órgano de apelación, privado de la inmediación imprescindible para una adecuada valoración de las pruebas personales, carece de fundamento objetivo para alterar la fuerza de convicción que han merecido al Juzgador de instancia unas declaraciones que sólo él ha podido directamente apreciar.

En esa misma Sentencia se expresa que la verificación de la racionalidad del proceso valorativo ha de entenderse en el sentido de que no supone una autorización para valorar nuevamente la prueba practicada, pues corresponde esa valoración al Tribunal de instancia que ha presenciado su práctica y puede apreciarla de modo conjunto. Ni tampoco para sustituir una valoración racional efectuada por el Tribunal de instancia por otra que también lo sea. Desde este punto de vista, la labor del Tribunal no consiste en realizar una contra argumentación de las alegaciones del recurrente, sino en comprobar si ha existido prueba de cargo; si es lícita, tanto en su obtención como en su práctica, y si ha sido valorada de forma racional por el Tribunal de instancia.

CUARTO.- Con carácter general debe señalarse que el artículo 383 del Código Penal (redactado según L.O. 15/2007 de 30 de noviembre) dispone que " El conductor que, requerido por un agente de la autoridad, se negare a someterse a las pruebas legalmente establecidas para la comprobación de las tasas de alcoholemia y la presencia de drogas tóxicas, estupefacientes y sustancias psicotrópicas a que se refieren los artículos anteriores, será castigado con las penas de prisión de seis meses a un año y privación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores por tiempo superior a uno y hasta cuatro años".

En cuanto al bien jurídico protegido por dicho delito, se discute por la doctrina si es la seguridad vial, el principio de autoridad desde su perspectiva constitucional o ambos. Es un tipo penal autónomo y desvinculado del delito de desobediencia a la autoridad.

Los elementos objetivos del delito son los siguientes: 1) la cualidad de conductor para ser sujeto activo del delito ( SAP Madrid, Sec. 1ª, 74/1999, de 5 de febrero ), debiendo de producirse la negativa durante el desarrollo de la conducción, lo que requiere una conexión temporal inmediata entre la acción de conducir y el momento en que es requerido para que realice la prueba de alcohol, 2) la negativa a someterse a las pruebas legalmente establecidas, pudiendo exteriorizarse a través de una manifestación verbal, inequívoca, expresa o formal, o ser inferido de actos concluyentes ( SAP Girona 682/2002, de 14 de octubre) 2 ) el previo requerimiento formalmente correcto por un agente de la autoridad competente como contexto de la negativa, siendo especialmente relevante el deber de información de dicho agente sobre las consecuencias penales que se pueden derivar de su negativa a someterse a dichas pruebas ( SAP Madrid, Sec. 17ª, 88/2003, de 7 de febrero ), y como elemento subjetivo, se trata de un delito doloso, en el que habrán de concurrir, por tanto sus aspectos cognitivo y volitivo, pudiendo únicamente desactivar el dolo el estado psicofísico del sujeto . Se trata de un tipo penal en blanco que debe complementarse con lo normado en el artículo 12.2 de la Ley de Seguridad Vial establece que "todos los conductores de vehículos y bicicletas quedan obligados a someterse a las pruebas que se establezcan para la detección de las posibles intoxicaciones por alcohol" , regulándose en los artículos 21 y 28 del Reglamento General de Circulación , los casos en los que se puede requerir la práctica de las pruebas de alcoholemia por los agentes de la autoridad y que se contraen a los siguientes: a) conductor implicado en un accidente de circulación como posible responsable, b) conducción con evidentes síntomas de embriaguez, c) denuncia por infracción de tráfico, y d) control preventivo de alcoholemia, entendiéndose por la doctrina que, sólo sería delito la negativa en los apartados a) y b), en tanto que, respecto de los apartados c) y d) sólo constituirían delito si se advierten síntomas de estar conduciendo bajo los efectos de bebidas alcohólicas, constituyendo en otro caso un ilícito administrativo . Las pruebas, según el art el art. 22 del citado Reglamento "consistirán, normalmente, en la verificación del aire espirado mediante etilómetros que, oficialmente autorizados, determinarán de forma cuantitativa el grado de impregnación alcohólica de los interesados" , precisándose luego en el artículo 23 del tan repetido Reglamento que "si el resultado de la prueba practicada diera un grado de impregnación alcohólica superior a 0,5 gramos de alcohol por litro de sangre, o a 0,25 miligramos de alcohol por litro de aire espirado, el agente someterá al interesado, para una mayor garantía y a efectos de contraste, a la práctica de una segunda prueba de detección alcohólica por aire espirado, mediante un procedimiento similar al que sirvió para efectuar la primera prueba, de lo que habrá de informarle previamente". La jurisprudencia señala que "es preciso poner de manifiesto la obligación que el conductor tiene de someterse a esta segunda diligencia, si concurren las circunstancias reglamentarias precisas para ello, y que su negativa hace que su conducta deba considerarse incluida en el tipo penal del artículo 380 del Código Penal , pues entenderlo de otra forma, considerando que el conductor queda exento de responsabilidad penal sometiéndose únicamente a la primera diligencia, implicaría un verdadero fraude legal, por cuanto -dadas las características de los etilómetros con los que se practican las denominadas pruebas de muestreo- podría cuestionarse el resultado obtenido con ellos con lo que, en la práctica, devendría absolutamente ineficaz la norma legal" ( STS1/2002, de 22 de marzo ), criterio recogido, asimismo, en la jurisprudencia de las Audiencias Provinciales ( SAP Gerona, Sec. 3ª, 660/2009, de 20 de octubre ; SAP Las Palmas, Sec. 1ª, 235/2008, de 25 de septiembre ; SAP Madrid, Sec. 6ª, 288/2009, de 19 de junio ; SAP Guadalajara, Sec. 1ª, 128/2009, de 19 de junio ; SAP Barcelona, Sec. 7ª, 87/2009, de 19 de junio ; SAP Castellón, Sec. 1ª, 252/2008, de 25 de abril ; SAP Madrid, Sec. 6ª, 309/2013 de 21 de mayo y 362/2013 de 7 de junio , y SAP Lérida, Sec. 1ª, 63/2013 de 5 de marzo ).( recogiendo toda esta doctrina la S.A.P. Madrid de 27 de abril de 2017).

Debemos partir de que como señala la sentencia apelada no nos hallamos ante una manifestación expresa de la acusada negándose a realizar la prueba de detección del alcohol, sino ante un comportamiento de la misma en el que simula la voluntad de realizarla, pero sin que tenga dicha intención. Como señala la S.T.S 9 de marzo de 2022: " lo que es lo mismo, este delito se caracteriza no solo porque la desobediencia adopte en apariencia una forma abierta, terminante y clara, sino también es punible "la que resulta de pasividad reiterada o presentación de dificultades y trabas que en el fondo demuestran su voluntad rebelde" ( STS 1203/97, de 11-10). Conviene tener presente -así lo precisábamos en la STS 54/2008, de 8-7"que una negativa no expresa, que sea tácita o mediante actos concluyentes, puede ser tan antijurídica como aquella que el tribunal a quo denomina expresa y directa. El carácter abierto o no de una negativa no se identifica con la proclamación expresa, por parte del acusado, de su contumacia en la negativa a acatar el mandato judicial. Esa voluntad puede deducirse, tanto de comportamientos activos como omisivos expresos o tácitos".

En el presente caso lo que se alega por la apelante es que no realizó correctamente las pruebas, no porque no quisiera, sino porque no podía dado sus problemas respiratorios y sus problemas de ansiedad. Su tesis viene apoyada por la testifical de la Sra. de la Sra. María Rosario. Asimismo se aporta por la defensa una pericial médica y documental médica. La pericial de la Dra Angelina concluye que la Sra Salome padece una disfunción respiratoria de patrón restrictivo de larga evolución por deformidad de la caja torácica y una personalidad de base ansiosa. Concluye dicha pericial que por estas causas " resulta no solo compatible sino también esperable que en el momento de los hechos no lograra soplar con la duración e intensidad necesarias".

Sin embargo frente a la versión de la acusada apoyada por la testifical de la Sra María Rosario y la pericial de la Dra Angelina tenemos otros elementos de prueba que llevan a la juez " a quo" a entender acreditada la voluntad contraria de la acusada a practicar la prueba de alcoholemia. Como ya hemos dicho anteriormente en esta segunda instancia solo es posible revisar la sentencia condenatoria por error en valoración de la prueba y por vulneración de la presunción de inocencia, en los casos en los que no exista prueba de cargo, o esta haya sido analizada de forma incorrecta, absurda e ilógica por el juez penal. Y examinadas las actuaciones se comprueba que esto no es así. Debemos señalar que a diferencia de lo que alega el recurrente, la juez penal si ha valorado las declaraciones de la testigo Sra María Rosario y de la perito, lo que no ha hecho es acoger la tesis defendida en las mismas sino que ha entendido que la testifical debe valorarse teniendo en cuenta la relación de amistad entre la testigo y la acusada y la pericial la contrapone a la practicada por el médico forense y a la propia declaración de la acusada.

Existe prueba de cargo y esta consiste en la declaración de los agentes de MMEE nº tip NUM000 NUM001, que practican las pruebas de alcoholemia y que son muy claros al afirmar que requirieron a la acusada en numerosas ocasiones a que practicase la prueba de alcoholemia, siendo advertida de las consecuencias de no hacerlo y poniendo en su conocimiento la posibilidad de realizar la prueba de detección del alcohol en sangre, sin que la acusada lo solicitara. Señalan que aunque es verdad que la acusada realizó múltiples intentos, sin embargo no emitió solido suficiente , ya que realizaba solidos cortos, insuficientes, mínimos. Los agentes no se limitan a dar su opinión "subjetiva" de que la acusada hacía mal a propósito la prueba de alcoholemia sino que dan una explicación al porqué entienden que se practicó mal voluntariamente por la acusada esta prueba. Esta explicación consiste en que la máquina que utilizaron para la detección del alcohol la utilizan para hacer pruebas de alcoholemia a accidentados dentro de la ambulancia y que la máquina en cuanto detecta un poco de aire emite un sonido lo que no ocurrió en este caso, lo que a su juicio es claramente expresivo de que la acusada ni siquiera llegó a expulsar un mínimo de aire, lo que es indicativo de que no hizo la prueba. Por la defensa de la acusada se señala que hubo una evidente animadversión de los agentes contra la acusada, al entender que venían de una fiesta en el periodo de confinamiento. Debe señalarse que si los agentes hubieran imputado a la acusada la comisión del delito, a sabiendas de su falsedad, estarían ellos cometiendo a su vez otro delito. No hay ninguna prueba o indicio de que esto sea así, de que los agentes actuaran de mala fe contra la acusada. Por el contrario como hemos dicho dan una explicación clara a lo sucedido.

Determinado que la acusada padecía algún problema respiratorio y los propios agentes, declaran que la acusada les dijo que tenía asma, y existiendo prueba de que la acusada ni siquiera llegó a expulsar un poco de aire, prueba consistente en la declaración de los agentes, que es creída por la juez penal ( y a estos efectos debe señalarse que si bien la declaración de los agentes no goza de presunción de veracidad, nada obsta a que sea valorada por la juez penal, a quien conforme al principio de inmediación le corresponde entrar a valorar la credibilidad de los testigos ante declaraciones contradictorias), resulta necesario entrar a valorar si esta imposibilidad se debió a los problemas respiratorios que según la pericial de parte presenta la acusada o no. Ya hemos señalado lo que afirma la pericial de parte. Dicha pericial es recogida en la sentencia. Lo que ocurre es que la sentencia entiende que los problemas respiratorios y de ansiedad no impedían practicar correctamente la prueba. Y ello no porque la juez lo decida así por su sola voluntad sino porque viene avalado por el informe pericial del médico forense, Dr Ovidio, el cual concluye en su informe que " en el momento de los hechos de los que se le acusa, no se aprecia que presentase alteraciones físicas que la imposibilitasen para realizar una prueba de medición de alcohol etílico en aire espirado.. ni que no pudiese realizar la prueba causa de un cuadro de ansiedad ni a la combinación del cuadro de ansiedad con una alteración física". En el acto del juicio el forense declara que esta dolencia no le impidió en modo alguno practicar la prueba de alcoholemia. Sencillamente ante dos periciales contradictorias la juez acoge la pericial del médico forense, aportando además otro dato como es la propia declaración de la acusada, la cual declara que hasta el año 2019 no sabía la dolencia que padecía y jamás le había dado importancia.

Es por todo ello que esta Sala entiende que la juez penal ha tenido prueba de cargo suficiente para fundar la condena de la acusada por el delito de negativa a someterse a las pruebas de alcoholemia, y que la valoración que la juez penal ha realizado de las pruebas existentes, no ha sido absurda, ni ilógica ni incongruente con el material probatorio, que son los únicos supuestos en que esta Sala podría entrar a revisar la valoración de la prueba realizada por la juez penal. Es por ello que procede confirmar la condena de la Sra Salome por el delito de negativa a someterse a las pruebas de alcoholemia.

QUINTO. - Solicita asimismo la apelante la libre absolución de la acusada por el delito de conducción bajo la influencia del alcohol. Alega vulneración del derecho a la presunción de inocencia y error en la valoración de la prueba. Alega la apelante que la Sra Salome se hallaba en condiciones de conducir, que había cenado y tomado dos copas de vino en un periodo de dos o tres horas y lo que le ocurrió es que estaba muy nerviosa. La versión de la Sra Salome viene apoyada por la testifical de la Sra María Rosario. Señala que los agentes no recuerdan nada de lo sucedido en el plenario, que estaban predispuestos contra la acusada, que tenían interés en que su atestado prosperase y que no existe corroboración periférica de la declaración de los agentes , que los agentes no realizaron la prueba de alcoholemia porque se apreciara que la acusada realizaba una conducción temeraria o indebida y que los síntomas descritos son unívocos.

En primer lugar y respecto al delito tipificado en el artículo 379. 2 del Código Penal, este tipo penal castiga al que " condujere un vehículo a motor o un ciclomotor bajo la influencia de drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas o de bebidas alcohólicas.

En todo caso será condenado con dichas pena el que condujere con una tasa de alcohol en aire aspirado superior a 0, 60 miligramos por litro o con una tasa de alcohol en sangre superior a 1, 2 gramos por litro.".

Tras la reforma de la Ley 25/2007, de 30 de noviembre, el artículo 379.2 CP recoge dos tipos penales distintos:

1º) La conducción de un vehículo de motor o ciclomotor bajo la influencia de drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas o bebidas alcohólicas, coincidente con el que antes de la reforma constituía la única conducta penalmente relevante. Este tipo requiere la concurrencia y acreditación de: a) Un elemento objetivo cual es la ingesta de bebidas alcohólicas en cantidad superior a la legalmente autorizada pero inferior a los 0,60 miligramos por litro de aire espirado; y b) Otro subjetivo constituido por el influjo de aquella ingesta alcohólica en las facultades físicas y psíquicas, de percepción, de reacción y de autocontrol, de manera que el conductor se encuentre bajo la influencia de esa ingesta, como se recoge en reiterada Jurisprudencia del Tribunal Supremo (entre otras muchas las SSTS, Sala 2ª, de 17 de noviembre de 1980 y de 22 de febrero de 1991); y

2º) La conducción de un vehículo de motor o ciclomotor con una tasa de alcohol en aire espirado superior a 0,60 miligramos por litro o con una tasa de alcohol en sangre superior a 1,20 gramos por litro, que requiere para la condena ("en todo caso, será condenado") la concurrencia y acreditación en juicio de las siguientes exigencias típicas: a) Un acto de conducción de un vehículo de motor o ciclomotor por vía de pública circulación; y b) La ingesta previa de alcohol en un índice superior a 0'60 miligramos de alcohol por litro de aire expirado, equivalente a 1'20 gramos de alcohol por litro de sangre, sin que sea preciso que la ingesta previa de alcohol halle reflejo en la conducción del vehículo como sucede en el primer tipo antes analizado. Con este nuevo tipo se viene a establecer una presunción "iuris et de iure", que no admite prueba en contrario, de manera que únicamente deberá acreditarse por parte de la acusación que el sujeto conducía con una tasa de alcohol superior a los límites fijados en el tipo penal para estimar consumada la infracción penal. La tradicional comprobación de conducir bajo la influencia de bebidas alcohólicas, solo será necesaria para tasas inferiores ( art. 379.2, primer inciso, del Código Penal). Así las cosas, como ya se argumentó en la SAP Girona, Sección 4ª, de 6-5-2008 y en la SAP de Girona, Sección 3ª, de 2-7-2009, en el tipo del inciso final de este segundo párrafo del art. 379.2 CP, la tasa de alcoholemia deja de ser un dato probatorio para convertirse en el elemento del tipo y ya no es necesario acreditar ni los signos de la embriaguez, ni la conducción irregular, ni ningún otro dato relacionado con la influencia alcohólica, lo que es acorde con el hecho de que en el Preámbulo de la Ley Orgánica 15/2007 se señale que la reforma sobre los delitos contra la seguridad vial tiene como contenido básico, entre otros, incrementar el control sobre el riesgo tolerable por la vía de la expresa previsión de niveles de ingesta alcohólica que se han de tener como peligrosos;

La doctrina jurisprudencial existente hasta el momento, señala que el elemento determinante del delito (según STC 5/1989, de 19 de enero ) " no consiste sólo en el dato objetivo de un determinado grado de impregnación alcohólica, sino también en la influencia que dicha impregnación tenga en la conducción del vehículo " y " la influencia de bebidas alcohólicas constituye un elemento normativo del tipo penal que, consecuentemente, requiere una valoración del Juez en que éste deberá comprobar si en el caso concreto... el conductor se encontraba afectado por el alcohol ", para lo cual han de emplearse todos los medios de prueba obrantes en autos, no siendo imprescindible ni suficiente por sí sola la prueba de impregnación alcohólica ( SSTC 148/85 y 22/88 )" ( STC 252/1994, de 19 de septiembre ). De éste modo, y para subsumir el hecho en el tipo delictivo " no basta comprobar el grado de impregnación alcohólica en el conductor, sino que es preciso que quede constatada su influencia en la conducción, lo que habrá de realizar el juzgador ponderando todos los medios de prueba obrantes en autos que reúnan dichas garantías " ( STC 222/1991 ).

En el presente caso la sentencia declara probado que ". la acusada presentaba evidentes signos externos de hallarse bajo la influencia de bebidas alcohólicas tales como habla pastosa e ininteligible, comportamiento apagado con movimientos lentos, halitosis alcohólica muy fuerte, falta de conexión lógica en las expresiones, repetición de frases o ideas, movimiento oscilante de la verticalidad del cuerpo e imprecisión de coordinación de los movimientos, disminución de reflejos y falsa apreciación de las distancias, teniendo que ser agarrada por los agentes actuantes para evitar que se cayera al suelo y ayudada para introducir la boquilla en el etilómetro al ser incapaz de hacerlo."

La acusada reconoce haber bebido alcohol, pero niega estar bajo los efectos del mismo, cuando conducía. En el mismo sentido la testigo Sra María Rosario, que acompañaba a la acusada en el momento de los hechos, apoya su versión de los hechos.

Por el contrario tenemos el acta de sintomatología elaborado por los MMEE (folio 6), que recoge la halitosis, el comportamiento muy apagado, con movimientos lentos y ojos casi cerrados, pero respetuoso con los agentes,, el habla pastosa, titubeante, ininteligible, incoherente y repetitiva, la psicomotricidad vacilante, imprecisión de coordinación de los movimientos, disminución de reflejos, la falsa apreciación de las distancias, movimiento oscilante de la verticalidad. Como tiene dicho esta Audiencia (, por ejemplo, la SAP de 12 de abril de 2013 -Sección 3º) "la declaració dels agents actuants, sobretot quan és l'única prova acreditativa de l'estat físic i mental del conductor, ha de poder ser sotmesa a la contradicció de les parts; de manera que les seves manifestacions en el plenari no quedin circumscrites a un simple automatisme burocràtic de ratificació de les dades que figuren a l'atestat, amb remissió directa a ell i sense recordar realment el que va succeir. Si això fos suficient -el mer fet de reconèixer la seva firma a l'atestat, i assegurar que el que van consignar aleshores s'ajusta a la realitat perquè no van mentir- no seria necessari ni tant sols cridar-los a judici, sinó que hi hauria prou amb reproduir documentalment els folis en que consta la denúncia policial. Cal per tant que, en el seu caràcter de testimonis privilegiats -i sovint únics- de la influència de l'alcohol sobre la forma de conduir de l'acusat, expliquin de manera convincent i detallada en que consistien els signes externs que van documentar, abreujadament, a l'acta de simptomatologia: la olor d'alcohol, la parla pastosa, la mobilitat vacil·lant, els ulls brillants, el rostre congestionat, la parla repetitiva, etcètera; essent obvi que, quan no poden recordar el cas o la actuació en concret, tampoc podran descriure els símptomes de la influència de l'alcohol en l'acusat".

En el presente caso los agentes que deponen en la vista del juicio oral no solo ratifican el atestado que contiene el acta de síntomas, sino que explican los síntomas que a su juicio presentaba el acusado. Así el agente MMEE Nº TIP NUM000 declara que vieron un coche aproximándose, se pusieron delante de él, y el coche se quedó parado. Al aproximarse y hablar con los ocupantes del coche, apreciaron claros síntomas de alcohol. Concreta estos síntomas en la conductora en los siguientes: halitosis, conducta apagada, no sabía responder o no se le entendía cuando le preguntaban algo, y al sacarla del vehículo vieron que la acusada se tenía que apoyar en su vehículo.

Por su parte su compañero manifiesta que observaron como un vehículo se detenía al ver el vehículo policial, vieron dos chicas y la conductora podía presentar síntomas de ir bajo la influencia de bebidas alcohólicas. Describe los síntomas como muy claros de haber ingerido bebidas alcohólicas, viendo los agentes una botella de whiskey a medias dentro del vehículo. Concreta los síntomas en ojos cristalinos, que no podía tener conversación clara, balbuceaba, no coordinaba los movimientos, señalando los agentes que la hicieron salir del coche y se tuvo que apoyar en el coche, porque no se aguantaba de pie, teniendo que sujetarla el agente para que no se cayera.

Por todo ello cabe concluir como de forma acertada hace el juez penal que la acusada estaba bajo los efectos del alcohol al conducir, presentando síntomas inequívocos de ello.Debe señalarse que con carácter general se consideran síntomas inequívocos o más significativos para demostrar esa influencia los que afectan a la capacidad de exposición y juicio, a la deambulación y reflejos. La halitosis, por ejemplo, recoge únicamente que ha consumido alcohol, pero no que esté bajo sus efectos. Los problemas de expresión, por si solo pueden deberse a la situación de nerviosismo y los problemas de psicomotricidad pueden deberse a las consecuencias de un accidente (que aquí no tiene lugar). Sin embargo, la suma de todos estos síntomas, de los problemas de psicomotricidad, unidos a los problemas de expresión unidos a los problemas para mantenerse en pie, su comportamiento apático y el aliento a alcohol, permiten concluir que estaba bajo la influencia del alcohol.

SEXTO.- De forma subsidiaria y para el caso de condena solicita la apelante, en primer lugar, que se le aprecie la atenuante muy cualificada de embriaguez debiéndose reducir la pena en uno o dos grados. Señala que la propia sentencia recoge que la acusada estaba bajo la influencia de una fuerte intoxicación etílica.

La sentencia impugnada aprecia la atenuante simple analógica de embriaguez ya que no consta en autos que la afectación de sus capacidades volitivas fuera mayor de los signos de embriaguez que presentaba y van incardinados dentro del art 379 C.P.

La eximente incompleta de actuar bajo la influencia del alcohol tiene lugar "Como recuerda la sentencia de esta Sala núm 893/2012, de 15 de noviembre , la actual regulación del Código Penal contempla como eximente la intoxicación plena por consumo de bebidas alcohólicas, junto a la producida por drogas u otras sustancias que produzcan efectos análogos, siempre que impida al sujeto comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensión, exigiendo además como requisitos que tal estado no haya sido buscado con el propósito de cometer la infracción penal y que no se hubiese previsto o debido prever su comisión.

Cuando la intoxicación no es plena, pero la perturbación es importante, sin llegar a anular la mencionada capacidad de comprensión o de actuación conforme a ella, la embriaguez dará lugar a una eximente incompleta, como se prevé expresamente en el art 21 1º, que califica como eximentes incompletas los casos en los que concurriendo las causas expresadas en el artículo anterior no concurran todos los requisitos necesarios para eximir de responsabilidad en sus respectivos casos .

En la doctrina de esta Sala (STS 60/2002, de 28 de enero y 1001/2010, de 4 de marzo ) se asume que los casos en los que pueda constatarse una afectación de la capacidad del sujeto debida al consumo de alcohol de menor intensidad, pueden reconducirse a la atenuante analógica del artículo 21.7ª, pues es evidente que existe analogía -no identidad- entre una cierta alteración de las facultades cognoscitivas y/o volitivas producida por una embriaguez voluntaria o culposa y una perturbación de mayor intensidad que alcanza el nivel de fuerte intoxicación etílica y que es la contemplada como eximente incompleta en el núm. 1º del art. 21 puesto en relación con el núm. 2º del art. 20, ambos del Código Penal .

En el presente caso en el relato fáctico de los hechos acaecidos no consta que la acusada tuviera sus facultades volitivas o intelectivas profundamente afectadas, más allá de la afectación que le suponía haber consumido alcohol. La acusada conducía el vehículo, y según hacen constar los agentes detiene el vehículo en medio de la vía al ver la presencia policial, lo que es indicativo de que se su capacidad intelectiva y volitiva es suficiente para apercibirse de que no debería estar conduciendo y puede tener problemas con la policía por ello, lo que es difícilmente compatible con una persona que tiene gravemente afectadas sus facultades intelectivas y/ o volitivas. Procede desestimar esta petición subsidiaria.

SÉPTIMO.- Solicita en el recurso de apelación, que de forma subsidiaria y para el caso de condena, se le aprecie una atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas. Alega que las dilaciones indebidas se han presentado después del escrito de calificaciones provisionales, y tras la celebración del juicio. Concreta las mismas en los siguientes periodos: desde el 9 de noviembre de 2020 hasta el 14 de abril de 2021, en que se celebra el juicio, transcurren cinco meses y 5 días. Desde el 14 de abril de 2021 en que se suspende el juicio hasta la celebración del mismo el 18 de octubre de 2021, transcurren 6 meses y 4 días Desde el 29 de diciembre de 2021 en que se interpone el recurso de apelación hasta la sentencia de esta Sala de 2 de mayo de 2022 transcurren 4 meses y 1 día; desde el 2 de mayo de 2022 hasta la notificación de la sentencia en fecha 7 de septiembre de 2022 y por último desde el día 9 de septiembre en que se presenta escrito de aclaración hasta el auto de aclaración de la sentencia en fecha 4 de noviembre de 2022. En total alega 21 meses y 9 días de dilaciones.

La doctrina jurisprudencial sostiene que el fundamento de esta atenuación consiste en que la pérdida de derechos, es decir el menoscabo del derecho fundamental a ser enjuiciado en un plazo razonable o sin dilaciones indebidas, equivale a una pena natural, que debe compensarse en la pena que vaya a ser judicialmente impuesta por el delito para mantener la proporcionalidad entre la gravedad de la pena (la pérdida de bienes o derechos derivada del proceso penal) y el mal causado por el autor ( SSTS 27 de diciembre de 2004 , 12 de mayo de 2005 , 10 de diciembre de 2008 25 de enero , 30 de marzo y 25 de mayo de 2010 ).

La compensación se realiza mediante la aplicación de la circunstancia atenuante, que exige cuatro requisitos: 1) que la dilación sea indebida, es decir procesalmente injustificada; 2) que sea extraordinaria; 3) que no sea atribuible al propio inculpado; y 4) que no guarde proporción con la complejidad de la causa.

En cuanto a su consideración como muy cualificada, laSTS 650/2018, de 14 de diciembre, tiene dicho que si para apreciar la atenuante simple se requiere una dilación indebida "extraordinaria" en su extensión temporal, ello debe comportar que los elementos que configuran la razón atenuatoria se den de forma intensa y relevante. En concreto en relación a la dilación se exige que supere el concepto de "extraordinaria", que sea manifiestamente "desmesurada", esto es que esté fuera de toda normalidad. También cuando la dilación materialmente extraordinaria, pero sin llegar a esa desmesura intolerable, venga acompañada de un plus de perjuicio para el acusado, superior al propio que irroga la intranquilidad por la incertidumbre de la espera, como puede ser que la ansiedad que ocasiona esa demora genere en el interesado una conmoción anímica de relevancia debidamente contrastada; o que durante ese extraordinario período de paralización el acusado lo haya sufrido en situación de prisión provisional con el natural impedimento para hacer vida familiar, social y profesional, u otras similares que produzcan un perjuicio añadido al propio de la mera demora y que deba ser compensado por los órganos jurisdiccionales ( SSTS 95/2016 de 17 febrero, 318/2016 de 15 abril, 320/2018, de 29 de junio).

En definitiva, se necesita un plus que la Sala de instancia debe expresar mediante la descripción de una realidad singular y extraordinaria que justifique su también extraordinaria y singular valoración atenuatoria.

Como explica y compendia la STS 668/2016 de 21 de julio " en las sentencias de casación se suele aplicar la atenuante como muy cualificada en las causas que se celebran en un periodo que supera como cifra aproximada los ocho años de demora entre la imputación del acusado y la vista oral del juicio. Así, por ejemplo, se apreció la atenuante como muy cualificada en las sentencias 291/2003 de 3 de marzo ( ocho años de duración del proceso ); 655/2003 de 8 de mayo ( 9 años de tramitación ); 506/2002 de 21 de marzo ( 9 años ); 39/2007 de 15 de enero (10 años ); 896/2008 de 12 de diciembre (15 años de duración ); 132/2008 de 12 de febrero (16 años ); 440/2012 de 25 de mayo (diez años ); 805/2012 de 9 octubre (10 años ); 37/2013 de 30 de enero ( ocho años ); y 360/201, de 21 de abril (12 años)." Más recientemente la STS 760/2015 de 3 de diciembre estimó una atenuante de dilaciones muy cualificada en un supuesto de 13 años de duración del proceso, en el que la única actividad procesal relevante en los últimos cinco fue el nombramiento de Letrado a un responsable civil y la formulación de conclusiones provisionales por éste." (Recogiendo toda esta doctrina la reciente S.T.S 16 de novembre de 2022).

Procede desestimar esta petición de parte, porque más allá de que alguna de las dilaciones como la provocada por la suspensión del juicio se deba a que la defensa dos días antes del juicio aporte documental médica y pericial provocando indefensión en el ministerio fiscal que carece de tiempo para estudiar una documental que pudo aportar la defensa en el periodo anterior, la realidad es que no se cumplen los presupuestos para la aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas y menos como muy cualificada, sin que haya habido una vulneración del derecho de la acusada a ser juzgada en un plazo razonable.

OCTAVO.-Se declaran de oficio las costas de esta alzada.

VISTOS los preceptos legales y principios citados y demás de general y pertinente aplicación