Sentencia Penal 160/2022 del Audiencia Provincial Penal de Girona nº 4, Rec. 42/2014 de 28 de marzo del 2022

I.- CUESTIONES PREVIAS:

1. Abierto el juicio oral, en sesión del día 8 de noviembre de 2021, no habiendo sido considerada necesaria por las partes la lectura de los escritos de acusación y defensa, conforme al artículo 786 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se ofreció a las mismas la posibilidad de suscitar alguna cuestión previa o proponer algún medio de prueba.

2. Por parte de las defensas de los acusados se manifestó que no se impugnaba el contenido de las pruebas periciales obrantes en autos, se aportó la documental que consta unida y se anunciaron precisiones en sus escritos de conclusiones. El Ministerio Fiscal también anunció precisiones en su escrito de conclusiones e interesó la lectura de la declaración de D. Felicisimo según lo dispuesto en el artículo 730 de la LeCrim, al haber fallecido con anterioridad al acto de juicio. La Sala acordó la lectura interesada y remitió a las partes al trámite de conclusiones definitivas a los efectos de llevar a cabo las modificaciones anunciadas.

3. Por parte del letrado D. Carles Monguilod Agustí se impugnó el valor probatorio de las declaraciones prestadas en calidad de testigo por parte de D. Ruperto (folios 1031-1032) y por D. Jose Ramón (folios 1135-1136), por cuanto correspondía haber tomado las referidas declaraciones en calidad de investigados. En segundo lugar, el letrado interesó que se requiriera la Banc de Sabadell, a través de su representación, para que acreditara documentalmente si con anterioridad a la interposición de la querella se había intentado la reclamación de la deuda a través de la jurisdicción civil o alternativamente se tomara declaración a un legar representante del Banc de Sabadell para ser preguntado por el referido extremo. La Sala denegó en Sala la práctica del requerimiento documental al haber sido denegado con anterioridad y haber ganado firmeza la referida denegación y tampoco se acordó la testifical del legal representante del Banc de Sabadell por no tratarse de un testigo aportado a juicio por la parte proponente.

4. Por parte del letrado D. Ricardo Fernández Rodríguez se alegó la vulneración del derecho a un proceso sin dilaciones con vulneración del artículo 24 de la Constitución Española, siendo remitido por la Sala al trámite de conclusiones definitivas a los efectos de interesar lo que su derecho fuera conveniente.

5. Por parte del letrado D. Miguel Ángel Majadas Rodríguez interesó la nulidad de actuaciones por vulneración del artículo 24 de la Constitución Española generadora de indefensión a su patrocinado D. Jose Manuel, quien fue citado a declarar en calidad de testigo (folios 1118 y 1119), cuando debería haber sido citado en calidad de investigado, por lo que no fue asistido de abogado y fue exhortado a decir verdad, siendo que con posterioridad y sobre la base de las manifestaciones realizadas se amplió subjetivamente la querella contra el mismo, motivo por el que se ha generado una situación de indefensión que lleva a solicitar la nulidad de actuaciones. En segudo lugar, se interesa que se practique una prueba pericial grafológica. Sobre esta segunda cuestión previa la sala resolvió denegar la práctica de la prueba interesada tal como ya había resuelto con anterioridad por cuanto la falsedad en la confección de los pagarés no es objeto del presente procedimiento.

6. Pasamos a analizar la primera de las cuestiones previas planteadas por el letrado D. Miguel Ángel Majadas Rodríguez, tratándose la de única que la Sala dejó para su resolución en sentencia. A diferencia del letrado Sr. Monguilod, el letrado Sr. Majadas no interesa que se declare la inutilidad probatoria de la declaración de su cliente como consecuencia de haber declarado en calidad de testigo en lugar de en condición de investigado, sino la nulidad de las actuaciones. A criterio del letrado, la ilicitud de la prueba, en tanto que vulneradora del derecho de defensa de su cliente, impide su valoración por parte del Tribunal y debe extender sus efectos a la totalidad de las actuaciones, respecto de las que existe una conexión de antijuridicidad. Como es de ver a los folios 1118 y 1119, D. Jose Manuel declaró ante el Juzgado de Paz de Sant Andreu de la Barca en calidad de testigo en fecha 16 de junio de 2005, lo que a criterio de su representación procesal vulneró su derecho de defensa. Con independencia de la realidad de la referida vulneración, y de la consecuente prohibición de valoración, debemos poner de relieve que D. Jose Manuel declaró en calidad de investigado ante el Juzgado de Instrucción número 1 de Martorell en fecha 3 de marzo de 2006 (folios 1334 y 1135) manifestando literalmente "(...) que se ratifica en la declaración prestada en fecha 16.06.05 ante el Juzgado de Paz de S . Andrés de la Barca, en la que declaró como testigo y en calidad de Administrador de las entidades Wash Truck y Enclave Productions, S.L. (...)". La anterior declaración en calidad de investigado, en la que D. Jose Manuel, asistido de letrado, se ratifica en su anterior declaración tiene capacidad para operar de mecanismo de desconexión de antijuridicidad con capacidad convalidante del valor probatorio de las consecuencias derivadas de diligencias llevadas a cabo con vulneración de derechos fundamentales. Procede, en consecuencia, desestimar la solicitud de nulidad de actuaciones planteada como cuestión previa.

II.- ANÁLISIS DE LA PRUEBA PRACTICADA:

a) Hechos no controvertidos.

7. Tras el debate contradictorio en el acto de juicio, las declaraciones de los acusados y las conclusiones de las respectivas representaciones procesales, buena parte de los hechos objeto de acusación no han sido objeto de controversia. No existiendo discrepancia al respecto se han declarado probado la realidad de los contratos de cuenta corriente a los que refieren las acusaciones, así como la relación de movimientos que en las mismas de produjeron. Tampoco se ha puesto en duda la falta de autenticidad material de los efectos cambiarios librados, de sus importes y del resultado de su intento de cobro. Más allá de la falta de discrepancia entre las partes, la realidad de las operaciones bancarias objeto de acusación también se desprende de la documental obrante en la causa, así como de las dos periciales que constan en autos y que se practicaron en el acto de juicio.

8. En lo relativo a las personas que emitieron los referidos efectos cambiarios, los acusados reconocieron haber confeccionado y firmado los efectos cambiarios que les han sido atribuidos por las acusaciones, a excepción de los acusados D. Segundo y D. Jose Manuel. Resulta necesario analizar la autoría de los efectos cambiaros con carácter previo al análisis de la tipicidad de la tesis acusatoria.

b) Sobre los hechos atribuidos a D. Segundo.

9. De análisis de extracto de la cuenta corriente número NUM005, titularidad de D. Rodolfo (folios 276 a 290 de las actuaciones) queda acreditado que en fecha 31-12-2003 se presentaron al cobro el pagaré número NUM040 por importe de 32.000 € (folios 125 y 285 de la causa) y el pagaré número NUM041 por importe de 20.000 € (folio 285 de la causa). Ambos pagarés, librados con cargo a la cuenta de titularidad de D. Segundo de Caixa Penedès de Platja d'Aro (cc NUM009), resultaron impagados en fecha 03-01-2004 (folio 285 de la causa).

10. De análisis de extracto de la cuenta corriente número NUM005, titularidad de D. Rodolfo (folios 276 a 290 de las actuaciones) queda acreditado que en fecha 07-01-2004 se volvió a presentar al cobro el pagaré número NUM040 por importe de 32.000 € (folios 126 y 286 de la causa), librado con cargo a la cuenta de titularidad de D. Segundo de Caixa Penedès de Platja d'Aro (cc NUM009), y resultó impagado en fecha 09-01-2004 (folio 286 de la causa).

11. De análisis de extracto de la cuenta corriente número NUM005, titularidad de D. Rodolfo (folios 276 a 290 de las actuaciones) queda acreditado que en fecha 27-01-2004 se presentaron al cobro el pagaré número NUM016 por importe de 225.000 € (folios 150 y 288 de la causa) y el pagaré número NUM017 por importe de 225.000 € (folios 150 y 288 de la causa). Ambos pagarés, librados con cargo a la cuenta de titularidad de D. Segundo de Caixa Penedès de Platja d'Aro (cc NUM009), resultaron impagados en fecha 27-01-2004 (folio 288 de la causa).

12. De análisis de extracto de la cuenta corriente número NUM039, titularidad de PINYÓ MASANA, S.L. (folios 359 a 360 de las actuaciones) queda acreditado que en fecha 16-02-2004 se presentó al cobro el pagaré número NUM033 por importe de 584.000 € (folios 347 y 359 de la causa), librado con cargo a la cuenta de titularidad de D. Segundo de Caixa Penedès de Platja d'Aro (cc NUM009), resultando impagado en fecha 18-02-2004 (folio 359 de la causa).

13. De análisis de extracto de la cuenta corriente número NUM039, titularidad de PINYÓ MASANA, S.L. (folios 359 a 360 de las actuaciones) queda acreditado que en fecha 18-02-2004 se presentó al cobro el pagaré número NUM034 por importe de 580.000 € (folios 352 y 288 de la causa), librado con cargo a la cuenta de titularidad de D. Segundo de Caixa Penedès de Platja d'Aro (cc NUM009), resultando impagado en fecha 21-02-2004 (folio 360 de la causa).

14. De análisis de extracto de la cuenta corriente número NUM039, titularidad de PINYÓ MASANA, S.L. (folios 359 a 360 de las actuaciones) queda acreditado que en fecha 20-02-2004 se presentó al cobro el pagaré número NUM035 por importe de 507.000 € (folio 360 de la causa), librado con cargo a la cuenta de titularidad de D. Segundo de Caixa Penedès de Platja d'Aro (cc NUM009), resultando impagado en fecha 24-02-2004 (folio 360 de la causa).

15. La tesis acusatoria afirma que D. Segundo libró con cargo a su cuenta número NUM009 de la Caixa del Penedès de la localidad de Platja d'Aro los pagarés con número NUM040, NUM041, NUM016, NUM017, NUM033, NUM034 y NUM035. El acusado, en el acto de juicio negó haber confeccionado los referidos pagarés, afirmando que nunca ha usado el talonario de pagarés de su cuenta corriente y que le fue sustraído.

16. A los efectos de determinar la autoría de los referidos pagarés, D. Segundo realizó un cuerpo de escritura (folios 1507 a 1509 de la causa) al objeto de comparar los rasgos característicos de su escritura con la que consta en los referidos efectos. Si bien son 6 los pagarés cuya confección le es atribuida al acusado, no se ha realizado la pericia respecto de la totalidad de ellos. Como es de ver al folio 1830 de la causa, los dos primeros pagarés no fueron encontrados en los archivos del BANCO DE SABADELL, S.A., practicándose la pericial respecto de los pagarés número NUM016, NUM017, NUM033, NUM034 y NUM035.

17. Como es de ver en el informe pericial de grafística confeccionado por la Divisió de Policia Científica de la Comissaria General d'Investigació Criminal de los Mossos d'Esquadra (folios 1876 a 1889 de la causa), no impugnada por ninguna de las partes y cuyas conclusiones no han sido objeto de discrepancia, los pagarés números NUM016, NUM017, NUM033, NUM034 y NUM035 no han sido rellenados por D. Segundo y no se ha podido determinar que la firma que consta en los mismos corresponda a éste.

18. No quedando acreditada confección de los referidos pagarés por parte de D. Segundo, y siendo negada por éste la confección de la totalidad de los pagarés que le son atribuidos por la tesis de acusación, no habiendo sido posible la práctica de la pericial sobre los pagarés números NUM040 y NUM041 por falta de diligencia de la entidad constituida en acusación particular en su custodia, considera la Sala una conclusión razonable no considerar acreditado que los mismos fueron confeccionados por D. Segundo.

19. Consecuencia de lo anterior es la procedencia del dictado de una sentencia absolutoria respecto de D. Segundo.

c) Sobre los hechos atribuidos a D. Jose Manuel a través de la sociedad WASH TRUCK, S.L.

20. De análisis de extracto de la cuenta corriente número NUM005, titularidad de D. Rodolfo (folios 276 a 290 de las actuaciones) queda acreditado que en fecha 12-01-2004 se presentó al cobro el pagaré número NUM042 por importe de 9.000 € (folios 130, 286 y 918 de la causa). Este pagaré fue librado con cargo a la cuenta de titularidad de la sociedad WASH TRUCK, S.L. de Caixa Catalunya de Sant Andreu de la Barca (cc 2013-0734-75- 0200309276).

21. Las partes acusadoras sostienen que el referido pagaré resultó impagado, circunstancia que el acusado D. Jose Manuel niega. El análisis de la documental bancaria obrante en la causa no permite sustentar dicha conclusión. En primer lugar, del extracto de la cuenta corriente número NUM005, titularidad de D. Rodolfo (folios 276 a 290 de las actuaciones) es de ver que no aparece el impago del referido pagaré. En segundo lugar, del extracto de la cuenta corriente número 2013-0734-75-0200309276, titularidad de la sociedad WASH TRUCK, S.L. (folios 744 a 770 de las actuaciones) es de ver que el referido pagaré fue atendido al pago en fecha 13-01-04 (folio 757 de las actuaciones).

22. De análisis de extracto de la cuenta corriente número NUM005, titularidad de D. Rodolfo (folios 276 a 290 de las actuaciones) queda acreditado que en fecha 13-01-2004 se presentó al cobro el pagaré número NUM043 por importe de 80.000 € (folios 133, 286 y 919 de la causa). Este pagaré fue librado con cargo a la cuenta de titularidad de la sociedad WASH TRUCK, S.L. de Caixa Catalunya de Sant Andreu de la Barca (cc 2013-0734-75- 0200309276).

23. Las partes acusadoras sostienen que el referido pagaré resultó impagado, circunstancia que el acusado D. Jose Manuel niega. El análisis de la documental bancaria obrante en la causa no permite sustentar dicha conclusión. En primer lugar, del extracto de la cuenta corriente número NUM005, titularidad de D. Rodolfo (folios 276 a 290 de las actuaciones) es de ver que no aparece el impago del referido pagaré. En segundo lugar, del extracto de la cuenta corriente número 2013-0734-75-0200309276, titularidad de la sociedad WASH TRUCK, S.L. (folios 744 a 770 de las actuaciones) es de ver que el referido pagaré fue atendido al pago en fecha 14-01-04 (folio 757 de las actuaciones).

24. El acusado D. Jose Manuel niega haber emitido los referidos pagarés, así como niega haber emitido la totalidad de los pagarés cuya autoría le resulta atribuida por las partes acusadoras. Con independencia del análisis de la autoría de los mismos, de la que nos ocuparemos más adelante, tratándose de efectos atendidos al pago carecen de relevancia penal.

d) Sobre los hechos atribuidos a D. Jose Manuel a través de la sociedad ENCLAVE PRODUCTIONS, S.L.

25. De análisis de extracto de la cuenta corriente número NUM005, titularidad de D. Rodolfo (folios 276 a 290 de las actuaciones) queda acreditado que en fecha 15-01-2004 se presentaron al cobro el pagaré número NUM044 por importe de 100.000 € (folios 139, 287 y 921 de la causa) y el pagaré número NUM045 por importe de 21.000 € (folios 139, 287 y 922 de la causa). Ambos pagarés, librados con cargo a la cuenta de titularidad de la sociedad ENCLAVE PRODUCTIONS, S.L. de Caixa Catalunya de Sant Andreu de la Barca (cc 2013-0615-30-0200536516), resultaron impagados en fecha 17-01-2004 (folio 287 de la causa).

26. De análisis de extracto de la cuenta corriente número NUM005, titularidad de D. Rodolfo (folios 276 a 290 de las actuaciones) queda acreditado que en fecha 16-01-2004 se presentaron al cobro el pagaré número NUM014 por importe de 220.000 € (folios 140, 287 y 923 de la causa) y el pagaré número NUM015 por importe de 220.000 € (folios 140, 287 y 924 de la causa). Ambos pagarés, librados con cargo a la cuenta de titularidad de la sociedad ENCLAVE PRODUCTIONS, S.L. de Caixa Catalunya de Sant Andreu de la Barca (cc 2013-0615-30-0200536516), resultaron impagados en fecha 20-01-2004 (folio 288 de la causa).

27. De análisis de extracto de la cuenta corriente número NUM005, titularidad de D. Rodolfo (folios 276 a 290 de las actuaciones) queda acreditado que en fecha 20-01-2004 se volvió a presentar al cobro el pagaré número NUM015 por importe de 220.000 € (folios 140, 288 y 924 de la causa), librado con cargo a la cuenta de titularidad de la sociedad ENCLAVE PRODUCTIONS, S.L. de Caixa Catalunya de Sant Andreu de la Barca (cc 2013-0615-30- 0200536516), y resultó impagado en fecha 22-01-2004 (folio 288 de la causa).

28. El acusado D. Jose Manuel ha negado haber emitido ninguno de los pagarés cuya autoría le ha sido atribuida por las partes acusadoras, relatando que el también acusado D. Rodolfo, le propuso un negocio inmobiliario en Mallorca por lo que le libró pagarés por importe de 30.000 euros, no recordando si mediante cinco pagarés de 6.000 euros o 6 pagarés de 5.000 euros. Afirma D. Jose Manuel, que en ocasión de una visita de D. Rodolfo a su despacho para cobrar los 30.000 euros referidos anteriormente, le despareció un talonario de pagarés que D. Jose Manuel había dejado firmados y sellados a los efectos de atender a los pagos de sus empresas en su ausencia, puesto que viajaba a menudo.

29. La tesis del acusado viene documentalmente sustentada por la presentación de una denuncia ante el puesto de la Guardia Civil de Sant Andreu de la Barca en fecha 16 de abril de 2004 (folio 263 de la causa) y ante el Juzgado de Instrucción número 2 de Sant Andreu de la Barca en fecha 11 de mayo de 2004 (folios 261 y siguientes de las actuaciones). En dichas actuaciones D. Jose Manuel comunica la sustracción de los pagarés, siendo que son anteriores a la ampliación subjetiva de la querella, que se realiza en fecha 15 de septiembre de 2015, lo que descarta que las actuaciones del acusado respondan a una maniobra defensiva, por cuanto son anteriores a que el procedimiento se dirija contra el mismo.

30. Por otro lado, no ha quedado acreditada, ni tan siquiera indiciariamente, la existencia de relaciones comerciales entre las mercantiles administradas por D. Jose Manuel y D. Rodolfo, por lo que el pago de 89.000 euros con cargo a la cuenta de WASH TRUCK, S.L., que el acusado justifica en el perjuicio que le hubiera ocasionado no atender a los mismos en términos de solvencia crediticia de la referida sociedad, sitúan al mismo en el ámbito de los perjudicados y no en el de los autores. ¿Qué tipo de autoría o de participación es aquella en la que una persona resulta perjudicada?

31. Las anteriores consideraciones nos llevan a no considerar acreditada la confección por parte de D. Jose Manuel de los pagarés cuya autoría le es atribuida por las partes acusadoras.

32. Consecuencia de lo anterior es la procedencia del dictado de una sentencia absolutoria respecto de D. Jose Manuel.

III.- RAZONAMIENTOS JURÍDICOS:

a) Sobre el delito de estafa.

33. De la lectura de los escritos de conclusiones definitivas del Ministerio Fiscal y de la Acusación Particular, advierte la Sala que los mismos adolecen imprecisión, indeterminación y falta de completitud acerca de los elementos del tipo penal de estafa por cuanto no contienen descripción del artificio o maniobra engañosa generadora de un error causal respecto de los actos de disposición.

34. La Sala llega a la referida conclusión tras someter a un juicio de tipicidad a los hechos relatados en la conclusión primera de los escritos de acusación presentados, bajo el prisma de los elementos típicos del delito de estafa ex art. 248 del Código Penal: a) Un engaño precedente o concurrente, actualmente concebido con criterio de laxitud, sin recurrir a enunciados ejemplificativos, dada la ilimitada variedad de supuestos que la vida real ofrece; b) Dicho engaño ha de ser "bastante", es decir, suficiente y proporcional para la consecución de los fines propuestos, habiendo de tener adecuada entidad para que en la convivencia social actúe como estímulo eficaz del traspaso patrimonial, debiendo valorarse aquella idoneidad tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto afectado y de las circunstancias todas del caso concreto; la maniobra defraudatoria ha de revestir apariencia de realidad y seriedad suficientes para engañar a personas de mediana perspicacia y diligencia; la idoneidad abstracta se complementa con la suficiencia en el específico supuesto contemplado; c) Originación o producción de un error esencial en el sujeto pasivo desconocedor o con conocimiento deformado e inexacto de la realidad, por causa de la insidia, mendacidad, fabulación o artificio del agente, lo que le lleva a actuar bajo una falsa presuposición, a emitir una manifestación de voluntad partiendo de un motivo viciado, por cuya virtud se produce el traspaso patrimonial; d) Acto de disposición patrimonial, con el consiguiente y correlativo perjuicio para el disponente, es decir, que la lesión del bien jurídico tutelado, el daño patrimonial, será producto de una actuación directa del propio afectado, consecuencia del error experimentado y, en definitiva, del engaño, acto de disposición fundamental en la estructura típica de la estafa que ensambla o cohonesta la actividad engañosa y el perjuicio irrogado, y que ha de ser entendido, genéricamente, como cualquier comportamiento de la persona inducida a error, que arrastre o conlleve de forma directa la producción de un daño patrimonial en si misma o en un tercero, no siendo necesario que concurra en la misma persona la condición de engañado y de perjudicado; e) Ánimo de lucro, como elemento subjetivo del injusto, exigido de manera explícita por el art. 528 del CP/1973 y en el art. 248 del CP/1995, entendido como propósito por parte del infractor de obtención de una ventaja patrimonial correlativa, aunque no necesariamente equivalente, al perjuicio ocasionado, eliminándose, pues, la incriminación a título de imprudencia; f) Nexo causal o relación de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado, ofreciéndose este como resultancia del primero, lo que implica que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente en la dinámica defraudatoria ( STS de 6 de marzo de 2000).

35. De entre los requisitos indicados el elemento básico y fundamental del tipo lo constituye el engaño que ha sido calificado por la jurisprudencia como "espina dorsal o factor nuclear" del delito de estafa ( STS de 16-6-1995) y que se identifica con una maniobra o artificio mendaz, que puede consistir tanto en la afirmación de hechos falsos mediante una puesta en escena destinada a crear una apariencia que en realidad no existe o mediante la ocultación de hechos reales, cuyo conocimiento hubiera sido decisivo en la formación de la voluntad del sujeto pasivo ( SSTS 5-2-1996 y 31-12-1996).

36. La tesis de acusación se construye sobre la base de la existencia de un acuerdo de voluntades entre los acusados, entre los que se encuentra el director de la oficina del Banc de Sabadell de la localidad de Cassà de la Selva, para la presentación al descuento de múltiples efectos mercantiles, en su mayoría pagarés, que no se sustentaban sobre un negocio jurídico real, de tal forma que se completaba un circuito monetario ficticio, tratándose de operaciones bancarias que no traían su causa en negocio jurídico alguno, manteniéndose los saldos positivos mediante la sucesiva presentación al cobro de efectos mercantiles que cubrían los descubiertos de los presentados al descuento con anterioridad. Entiende la Sala que la tesis de acusación presenta dos problemas de correspondencia con la tipicidad del delito de estafa. En primer lugar, por la construcción del artificio engañoso sobre la base de la ausencia de operación comercial subyacente respecto de los efectos cambiarios presentados al cobro. En segundo lugar, al considerar al Sr. Porfirio, director de la oficina bancaria, como conocedor de la maniobra engañosa operada por el resto de acusados, lo que excluye el engaño como causa de los actos de disposición realizados en el ejercicio de sus funciones de director de la oficina bancaria.

37. Respecto de la primera de las cuestiones la Sala considera que la construcción del artificio engañoso sobre la base de la ausencia de operación comercial subyacente respecto de los efectos cambiarios presentados al cobro no satisface las exigencias típicas del delito de estafa. Así lo ha afirmado la Sala 2ª del Tribunal Supremo en su sentencia número 627/2016, de 13 de julio, de la que fue ponente el Excmo. Sr. Antonio del Moral García y en la sentencia número 435/2017, de 15 de junio, de la que fue ponente el Excmo. Sr. Luciano Varela Castro, entre otras.

38. Transcribimos, por su identidad con el caso que nos ocupa, una parte del Fundamento Jurídico cuarto de la Sentencia del Tribunal Supremo número 435/2017, de 15 de junio, de la que fue ponente el Excmo. Sr. Luciano Varela Castro:

"(...) El derecho otorgado por el título cambiario (letra de cambio, cheque o pagaré) es abstracto. La causa no se refiere a otro negocio, sino que está constituida por el compromiso asumido de pagar la suma de dinero que manifiestan el librador, al aceptante y los demás obligados cambiarios.

Si el título está suscrito realmente por quienes figuran en el mismo como intervinientes en los respectivos conceptos (librador, librado, tomador) quien presenta ese título al descuento no engaña porque el documento es auténtico, como ocurre en este caso.

El engaño requiere que el autor afirme como verdadero lo que no es verdadero o que oculte algo que es real. Por lo tanto, en la medida que los documentos son auténticos, pues en ellos se imputa a los firmantes declaraciones de voluntad que realmente han hecho, y si no aparentan para obtener el descuento una solvencia que no tienen, ni albergan el oculto e inicial propósito de no devolver a la entidad descontante el importe debido por razón del descuento, no cabe apreciar la concurrencia de engaño alguno (...)"

39. En parecido sentido se pronuncia la Sentencia del Tribunal Supremo número 627/2016, de 13 de julio, de la que fue ponente el Excmo. Sr. Antonio del Moral García:

"(...) El pagaré acredita la obligación asumida por el firmante: el compromiso puro de abonar la cantidad que se refleja. Pero no acredita que esa obligación que se asume obedezca a una deuda previa real. Ni acredita que sea sincera la voluntad reflejada en el documento (...). Quien recibe el pagaré sabe que podrá ejecutarlo frente al firmante: su garantía es su solvencia (...)".

40. La tesis acusatoria construye el engaño sobre la falta de correspondencia de los efectos cambiarios presentados con operaciones comerciales reales. Entiende la Sala que es una confección desenfocada. La emisión de un pagaré, como negocio jurídico autónomo del que nace una pura obligación de pago asumida por el emisor descansa única y exclusivamente sobre la solvencia de éste, por lo que resulta del todo irrelevante que dicha emisión responda a una operación comercial subyacente. Un pagaré que responda a una operación comercial puede resultar impagado, del mismo modo que puede ser atendido al pago un pagaré que no responda a operación comercial alguna. En consecuencia, la construcción de un engaño típico en la presentación al cobro o descuento de un pagaré sólo puede descansar en la falsedad del pagaré (no ha sido emitido por quien consta como emisor) o en la creación de una apariencia de solvencia que el emisor no tiene, de la que tiene conocimiento el descontatario, quien alberga el oculto e inicial propósito de no devolver a la entidad descontante el importe debido por razón del descuento.

41. La Sala entiende que no concurren en las conclusiones de las partes acusadoras ninguno de los supuestos de engaño típico referidos anteriormente. En primer lugar, las partes acusadoras parten de que todos los efectos cambiarios presentados al descuento o al cobro fueron confeccionados por sus emisores, lo que excluye su consideración como instrumentos falsarios que simulen obligaciones de pago inexistentes. Si bien es cierto que esta Sala ha considerado que no se ha acreditado la autenticidad de todos los efectos presentados al cobro, dicha realidad se sitúa extramuros de lo que permite el principio acusatorio, lo que impide a la Sala su valoración en términos de trascendencia jurídico-penal. En segundo lugar, no se describe en el relato de hechos objeto de acusación, y tampoco se ha acreditado, que se llevaran a cabo maniobras o artificios tendentes a crear una apariencia de solvencia de los emisores de los efectos cambiarios presentados al descuento ni que esta no acreditada falta de solvencia fuera conocida por los descontatarios acusados.

42. Abordaremos ahora el segundo de los problemas de correspondencia de la tesis acusatoria con la tipicidad del delito de estafa, al considerar al Sr. Porfirio, director de la oficina bancaria, como conocedor de la maniobra engañosa operada por el resto de acusados, lo que excluye el engaño como causa de los actos de disposición realizados en el ejercicio de sus funciones de director de la oficina bancaria. En el caso que nos ocupa, los actos de disposición en perjuicio del BANC DE SABADELL los realiza el director de su oficina de Cassà de la Selva, el acusado Sr. Porfirio, a quién las acusaciones atribuyen idéntico conocimiento que al resto de acusados.

43. Aún en el negado supuesto de que en el caso de autos existiera engaño, la mera presencia de actos de disposición y de perjuicio patrimonial, no conducen necesariamente a la existencia un delito de estafa. Como indica la ya citada STS número 627/2016, para que exista una estafa no basta con identificar todos sus elementos disgregadamente: unos y otros han de estar enlazados por relaciones causales. La estafa nace cuando una maniobra engañosa tendente a provocar un error en otra persona para moverle a realizar un acto de disposición, que no se hubiese realizado si no existiese este error, acaba produciendo un perjuicio consecuencia precisamente de ese acto de disposición.

44. En el caso de la tesis acusatoria que nos ocupa existe un error y un engaño (frente a los cuadros directivos o supervisores de la entidad bancaria); hay actos de disposición (realizados por parte de D. Porfirio en beneficio de los descontatarios acusados); hay un perjuicio claro de la entidad bancaria. Pero no hay estafa: falta el nexo causal entre el engaño, el error y el acto de disposición. Si la tesis acusatoria se construye sobre el conocimiento de la falta de correspondencia de los efectos cambiarios presentados con operaciones comerciales reales, sobre lo que ya hemos reflexionado anteriormente, no alcanza la Sala a entender de qué engaño es víctima D. Porfirio, por lo que los actos de disposición que éste realiza en perjuicio de BANC DE SABADELL, no derivan del mismo, sino del diseño criminal diseñado por éste y el resto de acusados, según expone la tesis acusatoria.

45. Transcribimos, por su identidad con el caso que nos ocupa, una parte del Fundamento Jurídico cuarto de la Sentencia del Tribunal Supremo número 627/2016, de 13 de julio, de la que fue ponente el Excmo. Sr. Antonio del Moral García:

"[...] En el caso de una persona jurídica (en este supuesto, la entidad bancaria) el acto de disposición se efectúa necesariamente a través de un representante, una persona física que actúa en su nombre con facultades para ello. Los actos de disposición en perjuicio de la entidad los realiza un apoderado; en concreto el ahora recurrente, que es, a su vez, conocedor de la trama. Podía realizar esos actos de disposición existiendo los pagarés o sin ellos: esa es la prueba de que no son provocados por el engaño. No activa los desplazamientos patrimoniales por creer que los pagarés obedecían a operaciones reales. Más bien el engaño se produce para ocultar a posteriori los actos de disposición fraudulentos. Lo acaecido no es un engaño para obtener el acto de disposición patrimonial; sino una disposición patrimonial fraudulenta realizada por uno de los actores del fraude que, para disimularla y taparla frente a terceros (la entidad bancaria y sus servicios de supervisión) hace generar unos documentos idóneos para ello. Como si el cajero que retiene en beneficio propio parte del dinero que maneja, para no ser descubierto, realizase apuntes contables falsos: estaríamos ante un hurto aunque exista engaño y aunque ese engaño eventualmente facilite que el cajero reitere futuras acciones de sustracción. Ese engaño encubridor no convierte el hurto en estafa [...]".

46. Los motivos expuestos anteriormente conducen al dictado de una sentencia absolutoria respecto del delito de estafa objeto de acusación.

b) Sobre el delito de falsedad en documento mercantil.

47. Sostienen las partes acusadoras que los hechos objeto de acusación son constitutivos de un delito continuado de falsedad en documento mercantil del artículo 392.1º del Código Penal, puesto en relación con el artículo 390.1º.2º del Código Penal, por cuanto los efectos cambiarios presentados al cobro o descuento no se corresponden con operaciones comerciales reales. Si bien hemos apuntado la ausencia de capacidad de este tipo de efecto cambiario de integrar el engaño propio del delito de estafa, consideraciones a las que nos remitimos, debemos manifestar que tampoco reúnen las características falsarias del delito de falsedad en documento mercantil.

48. Dejando de lado aquellos pagarés cuya autoría no corresponde a sus emisores, recordamos de nuevo que la tesis de acusación niega esta falta de correspondencia, respecto de los que tampoco se ha determinado la identidad de los autores de su manipulación falsaria, la interpretación jurisprudencial del tipo objeto de acusación en supuestos análogos al analizado excluye la tipicidad del caso que nos ocupa. Así lo indica, por ejemplo, el Fundamento Jurídico tercero de la STS 627/2016, reseñada anteriormente:

"[...] No estamos, pues, ante hechos subsumibles en el delito de falsedad. La uno de los medios con más frecuencia utilizados no describe simulaciones de firmas, ni refiere que los pagarés estuviesen de alguna forma manipulados. Tampoco se relata ninguna acción falsaria documentada en relación a los movimientos internos contables que pudiese hacer efectuado el recurrente, o que se simulasen operaciones documentalmente. En la fundamentación jurídica se contiene alguna genérica alusión a eso, pero sin reflejo en el hecho probado y sin mayor detalle. La condena por falsedad se construye en exclusiva sobre los pagarés vacíos o no comerciales y esa conducta no es subsumible en los arts. 390 y 392 CP lo que debe llevar a casar la sentencia en ese particular afectante también a otros tres condenados recurrentes [...]".

49. Los motivos expuestos anteriormente conducen al dictado de una sentencia absolutoria respecto del delito de falsedad en documento mercantil objeto de acusación.

c) Sobre el delito de apropiación indebida.

50. En fase de conclusiones definitivas, el Ministerio Fiscal y la acusación particular, introdujeron una calificación jurídica alternativa respecto del apartado a) de la conclusión jurídica segunda de sus respectivos escritos de acusación, sosteniendo acusación por un delito continuado de apropiación indebida del artículo 252.1º del Código Penal, en su redacción vigente al tiempo de la perpetración de los hechos, en relación con los artículos 249 y 250 del Código Penal, así como respecto del artículo 74 del Código Penal, respecto del acusado D. Porfirio.

51. Procede, en primer lugar, el análisis de la corrección jurídica de la calificación de los hechos como apropiación indebida, valorando la posibilidad de su mejor encaje en un delito de administración desleal previsto en el artículo 295 del Código Penal vigente a la fecha de los hechos. La actual redacción del Código Penal comporta la esterilidad de la distinción entre ambas figuras, circunstancia que no se puede afirmar respecto de la legalidad penal vigente a la fecha de los hechos, en atención a la distinta carga punitiva entre el delito de apropiación indebida y el delito de administración desleal. Ello dio lugar a numerosa jurisprudencia deslindado ambas figuras delictivas. Citamos, por su relevancia, la STS 163/2016, de 2 de marzo:

"[...] el criterio sustancial que sigue la jurisprudencia mayoritaria en casación para diferenciar el tipo penal de la apropiación indebida, en su modalidad de gestión desleal por distracción de dinero ( art. 252 del C. Penal ), del delito societario de administración desleal ( art. 295 del C. Penal ) es el de la disposición definitiva de los bienes del patrimonio de la víctima, en este caso del dinero. De forma que si el acusado incorpora de modo definitivo el dinero que administra a su propio patrimonio o se lo entrega definitivamente a un tercero, es claro que, al hallarnos ante una disposición o incumplimiento definitivos, ha de operar el tipo penal más grave: la apropiación indebida. En cambio, si el administrador incurre en un abuso fraudulento de sus obligaciones por darle un destino al dinero distinto al que correspondía pero sin el ánimo de disponer de forma definitiva en perjuicio de la sociedad, de modo que cuenta con un retorno que después no se produce, estaríamos ante el tipo penal más liviano, es decir, el de la administración desleal del art. 295 del C. Penal [...]".

52. Los hechos objetos de acusación contienen un relato del que se desprende una disposición de carácter definitivo, por cuanto su tesis parte de la existencia de un diseño criminal previo tendente a despatrimonializar a la entidad bancaria, por lo que la calificación como apropiación indebida parece coherente con el sustrato fáctico que la precede en la primera de las conclusiones del escrito de conclusiones definitivas de las partes acusadoras. Cuestión distinta es si los hechos que se han declarado probados permiten sustentar tal conclusión jurídica.

53. Del contenido de la documental bancaria obrante en la causa, de las periciales económicas practicadas en el acto de juicio y del contenido de la sentencia de fecha 19.08.2004, dictada por el Juzgado de lo Social número 1 de Girona, confirmada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, se ha declarado probado que D. Porfirio, abusando de la confianza depositada por la entidad para la que trabajaba, permitió, facilitó y consintió, con clara infracción de las obligaciones y deberes propios de su cargo y responsabilidad como director y máximo responsable de la oficina bancaria en la que desarrollaba sus funciones, que por D. Felicisimo y por parte del acusado D. Rodolfo se efectuaran ingresos de remesas de cheques y pagarés, que no respondían a operaciones mercantiles reales, disponiendo del dinerario el mismo día o al día siguiente, sin que se realizara la gestión de cobro correspondiente de forma positiva, con infracción de la normativa interna de la entidad tendente a garantizar las operaciones realizadas. Dicha operativa, denominada en terminología bancaria ruedas de cheques entre las referidas cuentas abiertas en su oficina, tenía como objetivo regularizar de forma sucesiva y encadenada los saldos deudores existentes.

54. Ahora bien, de la prueba practicada no ha quedado acreditado que D. Porfirio fuera conocedor que las remesas de cheques y pagarés presentadas al descuento no correspondieran a operaciones mercantiles reales, que fueran a resultar impagadas, ni que en su actuación profesional mediara un acuerdo con los acusados D. Felicisimo y D. Rodolfo para la obtención de un beneficio patrimonial ilícito en perjuicio del BANC DE SABADELL, S.A.. Ninguna de las pruebas practicadas ha acreditado la existencia de dicho acuerdo, la distribución de funciones entre los coautores, ni la existencia de un ánimo de lucro compartido entre ellos.

55. No debemos perder de vista el hecho que la conducta que las partes acusadoras atribuyen a D. Porfirio, se integra en el catálogo de actividades propias de su función de director de oficina de entidad bancaria. Si bien es cierto que su actuación puede ser tachada de descuidada, riesgosa, irresponsable o desleal con la entidad bancaria, dicha circunstancia no equivale necesariamente a la existencia de un acuerdo criminal con aquellos que pudieran pretender causar un perjuicio patrimonial a la entidad bancaria. Del mismo modo, no consta que D. Porfirio hiciera suyo el dinero percibido por el resto de acusados ni que se propusiera que lo hicieran éstos.

56. Un supuesto análogo al que nos ocupa fue tratado por la ya citada Sentencia del Tribunal Supremo número 435/2017, de la que transcribimos parte de su Fundamento Jurídico 5º:

"[...] Lo que la sentencia afirma es que los endosos y descuentos descritos en el apartado 32 de los hechos probados -después del 21 de julio-, se hicieron con su aquiescencia. Pero no que ésta obedeciera a la decisión de contribuir a que los que endosaron y descantaron los títulos hicieran suyo lo recibido con el inicial decidido propósito de no hacer los pagos de las deudas que así asumían. Ni siquiera de que dispusiera de datos para tener que prever que tal impago ocurriría. Menos aún en relación a los descuentos anteriores respecto de los cuales, en todo caso, ni siquiera consta que derivara perjuicio alguno para UNICAJA.

La sentencia no da cuenta de que este acusado hiciera suyo de manera ilícita el dinero percibido de UNICAJA, ni de que se propusiera que lo hicieran los demás acusados. Ni siquiera afirma que fuera evidente que ocurriría tal apoderamiento derivado del impago de las obligaciones contraídas respecto del banco.

Así pues tampoco cabe atribuir al recurrente el dolo característico de la modalidad expropiatoria a que se refería el verbo típico distraer del anterior artículo 252 del Código Penal en su redacción anterior a la actual. La aquiescencia que se le atribuye a los endosos y descuentos a partir del 21 de julio (apartado 32 de los hechos probados) es compatible con la actuación penalmente neutra.

El fundamento jurídico séptimo, dedicado a justificar la atribución de hechos a este recurrente, se afana en la descripción de circunstancias que a lo sumo predican descuido o negligente ejercicio de la responsabilidad como director: no exigir conformidad de la entidad de procedencia de los efectos descontados, o permitir este descuento apenas ingresado el talón en la entidad de su dirección o, incluso, autorizar tal operación respecto de algunos efectos que superarían el importe respecto del cual estaba facultado sin expresa autorización de sus superiores.

Si tales premisas pretenden ser la base desde la que inferir que sabía que el crédito del banco descontante no sería satisfecho por los obligados cambiaria y bancariamente, la sentencia debió hacer expresa afirmación de tal conclusión y justificarla. Pero lo que hace es apenas sugerirla pero no afirmarla. Menos aún argumentar la lógica vinculación entre tal premisa y aquella conclusión [...]".

57. No puede negar la Sala que el resultado de la prueba practicada no es incompatible con la tesis de las partes acusadoras, pero estas deben convenir con nosotros que la inexistencia de un acuerdo criminal de D. Porfirio con aquellos que pudieran pretender causar un perjuicio patrimonial a la entidad bancaria es una conclusión perfectamente razonable a la vista de la escasa prueba practicada al respecto. La disyuntiva debe ser resuelta a favor de reo por expreso mandato de los principios inspiradores de nuestro proceso penal. Cuestión distinta hubiera sido de haberse acreditado algún tipo de lucro personal por parte de D. Porfirio, que si bien no es un requisito del tipo hubiera apuntado directamente a la realidad de la tesis acusatoria. La realidad ha sido bien distinta, por cuanto D. Porfirio ha perdido su empleo en la entidad bancaria para la que trabajaba, obteniendo únicamente un perjuicio de su actuación.

d) Sobre las costas procesales.

58. Con arreglo a lo prevenido en los artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal las sentencias deberán pronunciarse sobre el pago de las costas procesales, resolución que podrá consistir en declararlas de oficio, que es el pronunciamiento pertinente en los casos de absolución cuando, como en el supuesto de autos, no se aprecie temeridad o mala fe en la conducta del querellante o actor civil a quienes hayan de imponerse las mismas por haber obrado con temeridad o mala fe. La realidad del perjuicio sufrido por la entidad bancaria, así como de las operaciones bancarias generadoras del mismo, y la complejidad fáctica y jurídica de la presente causa hacen que la Sala no aprecie temeridad ni mala fe en la actuación de la acusación particular. En consecuencia, declaramos de oficio las costas procesales causadas.