Sentencia Penal 232/2024 Audiencia Provincial Penal de Granada nº 1, Rec. 289/2023 de 13 de junio del 2024

PRIMERO.- La sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal condena a Bárbara como autora responsable de un delito de un delito de falsedad en documento mercantil, con la concurrencia de la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada, a la pena de tres meses y un día de prisión y tres meses y un día de multa con una cuota de 4 euros, accesorias, costas e indemnización a Vidal en la cantidad de 860,26 euros siendo responsable civil subsidiaria CAIXABANK; frente a tal resolución se presenta recurso de apelación tanto por la acusación particular como por la condenada.

El recurso presentado por esta última contiene un primer motivo sobre la posición de CAIXABANK SA como acusación particular en el cual se expone que la posición de acusación particular choca frontalmente con la de hipotética responsable civil subsidiaria; sin embargo ninguna petición se hace en el suplico del recurso acerca de tal extremo puesto que se limita a solicitar la libre absolución de la recurrente por lo que esta Sala no puede pronunciarse sobre ello so pena de incurrir en incongruencia.

El segundo de los motivos es la errónea aplicación del tipo penal por el cual ha resultado condenada la recurrente; se afirma que dada la mecánica comisiva expuesta en la sentencia, se habría cometido una estafa. Tal afirmación es irrelevante puesto que lo se se ha discutido en la presente causa es la existencia o no de un delito de falsedad y sobre ello versará la presente resolución pues en ningún caso las acusaciones han formulado acusación por delito de estafa; en todo caso, nos encontraríamos antes un delito de falsedad como medio para cometer una estafa, concurso medial que, como se ha dicho, ni se ha planteado ni se ha discutido en el plenario.

En relación con el delito de falsedad la jurisprudencia ha declarado, de forma reiterada, que no es un delito de propia mano y así lo afirma la STS de 1 de marzo de 2024: " en términos de la STS 1032/2011, de 14 de octubre el delito de falsedad, como hemos declarado muy reiteradamente, no es de propia mano, de manera que se convierte en partícipe de su comisión aquel que se aprovecha de la mendacidad que hubiere ejecutado un tercero, si con ello convierte su acción en beneficiosa para los planes de aquél... "De igual forma en STS 279/2008, de 9 de mayo indica " en reiterada jurisprudencia hemos sostenido que el delito de falsedad documental no es de propia mano y que, por lo tanto, admite tanto la coautoría como la autoría mediata (a través de otro) y, naturalmente la inducción. Asimismo, desde el punto de vista de la prueba de la acción, se ha sostenido que la tenencia de un documento falsificado por quien lo utiliza en su propio plan delictivo justifica la inferencia de, al menos, la autoría mediata o la inducción para la ejecución de la falsedad ".

Sostiene el recurrente que la firma del cuestionario de salud del Sr. Alvaro no se ha acreditado quién la ha realizado y que, incluso, la pudo realizar el propio Sr. Alvaro antes de enfermar pero ello es altamente improbable puesto que, según la documentación médica aportada a los folios 365 y siguientes y no impugnada, el Sr. Alvaro estaba ingresado en el hospital y en coma desde mayo de 2016 y el cuestionario se firmó en los días inmediatamente anteriores a la operación de condonación de comisiones de gestión de impagados de un préstamo hipotecario pues, precisamente, se hizo para condonar ese cargo, práctica que estaba permitida (o, al menos, tolerada) por la entidad bancaria y ese cargo por el impago se hizo en esas fechas.

Se alega, asimismo, que la falsedad sería inocua pues no tuvo relevancia jurídica alguna.

La STS de 3 de noviembre de 2023 declara que "el delito de falsedad del artículo 390 del Código Penal exige de una material mutación de la verdad mediante alguno de los procedimientos enumerados en dicho precepto, reclamando necesariamente que la alteración incida sobre elementos del documento con relevancia para las relaciones jurídicas a que normalmente se destinan, quedando por ello excluidas de punición las falsedades inocuas o intrascendentes para esos fines. Lo que se protege con la punición de las falsedades no es tanto la verdad como las funciones jurídicas que los documentos están llamados a desempeñar y que son la función probatorio del negocio jurídico que el documento refleja, esto es, la seguridad que brinda el documento respecto de la identidad del emisor de la declaración que contiene y la función de perpetuación de la declaración documental, para que pueda ser conocida por terceros ( SSTS 1297/2002, de 11 de julio o 73/2010, de 10 de febrero, entre una jurisprudencia constante."

Por su parte la STS 18 de noviembre de 2013 declaró que "no se precisa para que opere el tipo penal que la falsedad cause un perjuicio determinado en el caso concreto en el tráfico jurídico, sino que es suficiente un perjuicio meramente potencial en la vida del derecho a la que está destinado el documento ( SSTS 279/2010, de 22-3, 888/2010, de 27-10 y 312/2011, de 29-4, entre otras). Y también que la voluntad de alteración se manifiesta en el dolo falsario, se logren o no los fines perseguidos en cada caso concreto, convirtiendo en veraz lo que no es y resultando irrelevante que el daño se llegue o no a causarse ( SSTS. 1235/2004, de 25.10, 900/2006, de 22-9 y 1015/2009 de 28-10)."

Por ello, aún cuando la entidad bancaria considere que el contrato no es válido y dicha validez se esté discutiendo en un procedimiento civil, lo cierto es que los documentos fueron introducidos en el tráfico jurídico y atentaron contra la seguridad y confianza del tráfico mercantil por lo que no se trata de una falsedad inocua.

SEGUNDO.- El segundo de los motivos es la errónea valoración de la prueba y subsiguiente vulneración del artículo 24.1 CE con infracción de los principios de presunción de inocencia e in dubio pro reo.

A pesar de la íntima relación que guardan el derecho de presunción de inocencia y el principio "in dubio pro reo", y aunque uno y otro sean manifestación de un genérico favor rei, existe una diferencia sustancial entre ambos, de modo que su alcance no puede ser confundido. El principio "in dubio pro reo" solo entre en juego cuando practicada la prueba, ésta no ha desvirtuado la presunción de inocencia. Y la presunción de inocencia no debe confundirse con la disconformidad del recurrente con la valoración de la prueba efectuada por el Juzgador, pues como precisaron la STC. 36/86 y el auto 338/83: "cuando en la instancia judicial se produce una actividad probatoria y el resultado de tal actividad es apreciado por el órgano judicial en uso de su libertad de apreciación, como expresivo de la culpabilidad del antes presuntamente inocente, no puede entenderse vulnerado tal derecho, pues la presunción que solo lo es con el carácter de iuris tamtum, queda destruida por la prueba apreciada libremente por el juzgador....". ciertamente, lo que ocurre en este supuesto no es otra cosa que la simple disconformidad del recurrente con la valoración de la prueba efectuada por el Juzgador que, en uso de la función que le atribuye el art. 741 LECrim y en consonancia con la misión jurisdiccional atribuida por el art. 117.3 CE, hizo una valoración de la prueba practicada en el plenario.

Se afirma en el recurso que son dos los indicios valorados por la Juez a quo para considerar acreditados los hechos: que tanto la recurrente como el subdirector estaban sometidos a una gran presión para conseguir los objetivos marcados por la entidad y que la acusada u otra persona con su consentimiento cumplimentó de su puño y letra el cuestionario de salud simulando la firma del Sr. Alvaro. Sin embargo, más que indicios son las conclusiones a las que llega la Juez a quo valorando una serie de indicios que enumera en el fundamento de derecho tercero de la sentencia y ninguno de ellos es desvirtuado por la recurrente. Solo se dice que hay "puntos" que no han sido valorados en la sentencia, a saber, que se desconoce si la firma es falsificada o no, que la perito judicial que depuso en el juicio manifestó que la recurrente no la realizó, que operar con retrocesión de comisiones indebidas era práctica permitida, que las claves podían ser conocidas si se autorizaba a ello, que se desconoce si el día de formalización del contrato estaba de vacaciones, que se da credibilidad al subdirector que estuvo investigado por los hechos y fue despedido por este motivo y se desconoce que actos realizó la recurrente.

Algunos de estos llamados "puntos" son irrelevantes como que la retrocesión era práctica permitida pues ello es admitido por todas las partes y no tiene incidencia en la autoría; en cuanto a que no consta que la firma del Sr. Alvaro sea falsa o no, es cierto que ninguno de los tres informes periciales se pronuncia sobre tal extremo pues solo versan sobre la eventual autoría de la recurrente pero, como se ha dicho, el Sr. Alvaro estaba en estado de coma desde junio y la póliza se gestionó en noviembre, fecha en la cual se produjo el cobro de la comisión y se acordó el retroceso mediante la supuesta contratación. No resulta creible que, desde casi seis meses antes, se dispusiese del cuestionario firmado sin hacer uso del mismo y, en todo caso, la defensa pudo solicitar pericial en tal sentido como prueba de descargo.

En cuanto a que la recurrente podía estar estar de vacaciones en el momento en que se hizo la póliza, nada más fácil para la misma que acreditar tal extremo pues es una circunstancia personal y en relación con la credibilidad que se da al subdirector, inicialmente investigado en la presente causa, lo cierto es que en el plenario declaró como testigo y su testimonio no ha sido el único valorado por la Juez a quo. Finalmente, el hecho de que las claves personales para operar puedan ser conocidas por terceros, la propia recurrente añade "si se autorizaba a ello" y la recurrente solo manifestó que su terminal se quedaba abierto si ella salía a hacer gestiones o se ausentaba del despacho pero, en ese caso, el ordenador se bloquea y es necesario introducir nuevamente la clave. En ningún momento ha quedado acreditado que cediese sus claves a terceras personas o que autorizase a otra persona para ello pues las claves personales son de uso único y exclusivo de a persona autorizada.

TERCERO.- El recurso presentado por la acusación particular viene referido únicamente a los pronunciamientos civiles de la sentencia: al indemnización y las costas.

En materia de indemnización afirma que la cantidad solicitada (40.000 euros) lo es por daño moral y que la sentencia no se pronuncia sobre ello; pero la resolución recurrida sí hace un pronunciamiento sobre la misma denegando la petición de los 40.000 euros solicitados aunque es cierto que no se pronuncia sobre la existencia o no de daños morales, extremo que pudo ser objeto de la oportuna petición de aclaración o complemento de sentencia conforme a los previsto en el artículo 161 de la LECRIM.

En todo caso, en relación con el daño moral, la STS de 11de diciembre de 2020 afirma que "debemos partir de la base de que existe seria dificultad en la determinación de lo que se entiende por daño moral, dificultad que se proyecta, lógicamente en el terreno de su valoración y tal valoración, conforme reiterada doctrina jurisprudencial, no se haya sujeta a previsión normativa alguna sino que ha de efectuarla el órgano jurisdiccional discrecionalmente.

La doctrina de esta Sala (Sentencias de 28 de abril de 1995, y 2 de marzo de 1994) ha señalado de forma reiterada que el daño moral solo puede ser establecido mediante un juicio global basado en el sentimiento social de reparación del daño producido por la ofensa de la víctima, por lo cual deberá atenderse a la naturaleza y gravedad del hecho, no siendo necesario que ese daño moral, consecuencia misma del hecho delictivo no se olvide, tenga que concretarse en determinadas alteraciones patológicas o psicológicas.

En la sentencia núm. 569/2018, de 21 de noviembre señalábamos que "en materia de daños morales constituye una doctrina arraigada en esta Sala que el denominado precio del dolor, el sufrimiento, el pesar o la amargura estén ahí en la realidad sin necesidad de ser acreditados, porque lo cierto es que el daño moral no necesita estar especificado en los hechos probados cuando fluye de manera directa y natural del relato histórico.

La doctrina nos enseña que del mismo modo que los perjuicios materiales ha de probarse, los morales no necesitan, en principio, de probanza alguna cuando su existencia se infiere inequívocamente de los hechos. En el mismo sentido tiene dicho esta Sala que los daños morales no es preciso tengan que concretarse en relación con alteraciones patológicas o psicológicas sufridas por las víctimas, bastando que sean fruto de una evaluación global de la reparación debida a las mismas, de lo que normalmente no podrán los juzgadores contar con pruebas que faciliten la cuantificación económica para fijarla más allá de la expresión de la gravedad del hecho y las circunstancias que hayan sido objeto de petición por las partes acusadoras. ( SSTS núm. 907/2000, de 29 de mayo, 105/2005, de 29 de enero, 1490/2005, de 12 de diciembre, 957/2007, de 28 de noviembre, 396/2008, de 1 de julio, o 28/2009, de 23 de enero).

La existencia de daño moral y la virtualidad de determinados hechos delictivos para generarlo ha permitido a esta Sala manifestaciones, como la que se materializó en el Pleno no Jurisdiccional de 20-12-2006 que rezaba así "por regla general no se excluye la indemnización por daños morales en los delitos patrimoniales y es compatible con el art. 250.1-6 CP", el daño moral puede por tanto acompañar a delitos patrimoniales en definitiva las únicas exigencias que podrían deducirse de esa pretensión indemnizatoria por daño moral serían:

a) necesidad de explicitar la causa de la indemnización.

b) imposibilidad de imponer una indemnización superior a la debida por las acusaciones.

c) atemperar las facultades discrecionales del tribunal en esta materia al principio de razonabilidad ( STS 20-05-2009)."

Conforme a esta doctrina y, pese al esfuerzo argumentativo desplegado por los recurrentes, no puede acogerse la petición de indemnización por daño moral; se afirma que se frustraron las expectativas de cobrar la cantidad asegurada pero no puede hablarse de frustración cuando se trata de una mera expectativa que, además, no es real y no es un concepto indemnizable.

Se habla también de que se han realizado numerosas gestiones ante la entidad bancaria, se ha buscado asesoramiento legal o que no se les ha facilitado una información veraz sobre la realidad de la póliza contratada; todo ello no sería daño moral derivado del delito de falsedad sino de la conducta posterior de la entidad bancaria negando la validez de la póliza.

CUARTO.- El segundo de los motivos del recurso de la acusación particular es solicitar que se incluyan las costas causadas a su instancia; en la sentencia se contiene un pronunciamiento genérico de condena al pago de las costas procesales.

Sin embargo, en el auto aclaratorio de fecha 13 de febrero de 2023 se dice que "no procede la aclaración solicitada respecto de la Falta de precisión, sobre la condena en costas expresamente solicitada, al no tratarse de una omisión o defecto de la resolución dictada, que no ha estimado oportuna pronunciamiento expreso sobre las costas a favor de la acusación particular, al considerar su intervención superflua, por ser la misma conforme a derecho."

La STS de 29 de febrero de 2024 "la doctrina de esta Sala en relación a la imposición de las costas de la acusación particular recogida, entre otras, en SSTS 335/2006, de 24-3; 833/2009, de 28-7; 246/2011, de 14-4; 774/2012, de 25- 10; 96/2014, de 12-2; 712/2021, de 22-6, citadas todas por la muy reciente 136/2024, de 14-2, recuerda que las costas del acusador particular han de incluirse entre las impuestas al condenado, salvo que las pretensiones de aquél fueran manifiestamente desproporcionadas, erróneas o heterogéneas en relación a las deducidas por el Ministerio Fiscal o a las recogidas en sentencia, relegándose a un segundo plano el antiguo criterio de la relevancia.

En el mismo sentido la STS. 430/99 de 23.3 destaca que "el art. 124 CP. que impone la obligatoriedad de la inclusión de los honorarios de la acusación particular en los delitos solamente perseguibles a instancia de parte, no se pronuncia en lo que se refiere a los demás hechos delictivos, dejando subsistentes los criterios jurisprudenciales en esta materia. Conforme a éstos ( SSTS. 27 de noviembre de 1992, 27 de diciembre de 1993, 26 de septiembre de 1994, 8 de febrero, 27 de marzo, 3 y 25 de abril de 1995, 16 de marzo y 7 de diciembre de 1996), la exclusión de las costas de la representación de la parte perjudicada por el delito, (que constituyen perjuicios para la víctima, derivados directamente de la voluntaria ejecución del delito por el condenado), únicamente procederá cuando su actuación haya resultado notoriamente inútil o superflua, o bien gravemente perturbadora por mantener posiciones absolutamente heterogéneas con las de la acusación pública y con las aceptadas en la sentencia o pretensiones manifiestamente inviables.

Ya añade "en definitiva la doctrina jurisprudencial de esta Sala en materia de imposición de las costas de la acusación particular, puede resumirse en los siguientes criterios: 1) La condena en costas por delitos sólo perseguibles a instancia de parte incluyen siempre las de la acusación particular ( art. 124 C. Penal) . 2) La condena en costas por el resto de los delitos incluyen como regla general las costas devengadas por la acusación particular o acción civil. 3) La exclusión de las costas de la acusación particular únicamente procederá cuando su actuación haya resultado notoriamente inútil o superflua o bien haya formulado peticiones absolutamente heterogéneas respecto de las conclusiones aceptadas en la sentencia. 4) Es el apartamiento de la regla general citada el que debe ser especialmente motivado, en cuanto que hace recaer las costas del proceso sobre el perjudicado y no sobre el condenado. 5) La condena en costas no incluye las de la acción popular ( SSTS. 464/2007 de 30.5, 717/2007 de 17.9, 750/2008 de 12.11)."

Y la sentencia de 6 de marzo de 2019 del mismo Alto Tribunal afirma que "en materia de costas de la acusación particular esta Sala ha declarado con reiteración que (entre otras, Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia de 3 Abr. 1995, Rec. 2063/1994 ) es doctrina generalmente admitida por esta Sala que, conforme a los arts. 109 CP y 240 LECrim ., ha de entenderse que rige la "procedencia intrínseca" de la inclusión en las costas de las de la acusación particular, salvo cuando ésta haya formulado peticiones no aceptadas y absolutamente heterogéneas con las del MF (Cfr. SS 6 Abr. 1988 , 2 Nov. 1989 , 9 Mar. 1991 , 22 Ene . y 27 Nov. 1992 y 8 Feb. 1995 , entre muchas). Además, la regla general es que, habiendo sido pedidas, procede la inclusión de las costas devengadas por la acusación particular; y el apartamiento de la regla general citada debe ser especialmente motivado, en cuanto que hace recaer las costas del proceso sobre el perjudicado y no sobre el condenado ( SSTS. 774/2012, 25 de octubre ; 1033/2013, 26 de diciembre)."

La acusación particular solicitó expresamente la inclusión de las costas causadas a su instancia por lo que el pronunciamiento incluido en la sentencia las incluía y lo que no puede es modificarse tal pronunciamiento mediante un auto de aclaración.

El TC ha declarado reiteradamente que la modificación del fallo de una resolución judicial a través del procedimiento de la aclaración previsto en el art. 267 LOPJ supone una infracción del principio de intangibilidad de las resoluciones firmes al margen del cauce procesal establecido para la revisión de las resoluciones judiciales que vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva ( SSTC 106/1995, de 3 de julio, 122/1996, de 8 de julio, 180/1997, de 27 de octubre o 103/1998 de 18 de mayo, entre otras muchas).

Por ello debe estimarse parcialmente el recurso en este punto pero solo referido a las costas causadas por los recurrentes no las de la entidad bancaria pues son los únicos que han recurrido tal pronunciamiento.

QUNITO.- Las costas del presente recurso se declaran de oficio.

Vistos los artículos de general y pertinente aplicación