Sentencia Penal 237/2024 Audiencia Provincial Penal de Granada nº 2, Rec. 105/2024 de 14 de mayo del 2024

PRIMERO.- La Sentencia apelada absuelve a los acusados (cónyuges, Fidel y Carmela) del delito contra la ordenación del territorio del artículo 319 del Código Penal, por el que venían acusados.

La Sentencia argumenta que el acusado, Fidel, realizó la construcción, sin tener conocimiento de la ilegalidad de su conducta y, por otro lado, que la acusada señora Carmela, no tuvo ninguna participación en los hechos, invocando el principio de intervención mínima del derecho penal, en esta materia urbanística-administrativa.

El Ministerio Fiscal, en el recurso de apelación, alega error en la valoración de la prueba, invocándose la culpabilidad de ambos acusados y la relevancia penal de la construcción levantada en su finca.

En primer lugar, el Ministerio fiscal no es especialmente riguroso en la petición realizada sobre la anulación de la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal número 5 de Granada.

Indica, en el primer párrafo del recurso, que:

" interesando la anulación de la sentencia absolutoria y que se dicte otra ajustada a derecho conforme a lo interesado por el Ministerio Fiscal ".

La defensa interpreta que el Ministerio Fiscal solicita que se revoque la Sentencia y se dicte otra Sentencia condenatoria por esta Sala, acogiendo la petición del Ministerio Fiscal, en su escrito de acusación.

Ciertamente, es motivo para desestimar el recurso de apelación que el Ministerio Fiscal solicite la revocación de la Sentencia absolutoria y la condena por la Audiencia Provincial, al vulnerar frontalmente lo dispuesto en el artículo 792.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Ahora bien, realmente el Ministerio Fiscal no solicita de forma expresa la revocación de la Sentencia y la ulterior condena, sino que lo que pide es que se anule la Sentencia absolutoria " y que se dicte otra ajustada a derecho ".

Por ello, esta expresión debe interpretarse en el sentido que el Ministerio Fiscal está interesando que se aplique la ley y, por tanto, que se decrete la nulidad de la Sentencia (se dice anulación), exigiendo una nueva valoración de la prueba por el mismo o distinto titular del Juzgado de lo Penal, a criterio de la Sala, como establece el artículo 792 de la Ley Enjuiciamiento Criminal analizado.

Dicho lo anterior, procede analizar el fondo del asunto, en fundamentos separados.

SEGUNDO.- Ante todo, debe desestimarse el recurso de apelación interpuesto, pues se considera que no existe responsabilidad penal de los acusados en la obra realizada en la finca de su propiedad.

Así, se tiene en cuenta dos principios básicos de esta materia, relacionada con los delitos contra la ordenación del territorio.

En primer lugar, el conocido como principio de intervención mínima-última ratio del derecho penal, que cita la Sentencia recurrida y que ya fijaba la STS 363/2006, de 28 de marzo, y la Audiencia Provincial de Granada, Sección 1ª, Sentencia 188/2019 de 22 Abr. 2019, Rec. 62/2019 cuando indica que :

" el bien jurídico protegido en los delitos contra la ordenación del territorio, no es exclusivamente la "normativa" sobre la ordenación del territorio, no se tutela la normativa urbanística- como valor formal o meramente instrumental- sin el valor material en la ordenación del territorio, en su sentido constitucional de "utilización racional del medio orientada a los intereses generales" ( arts. 45 y 47 CE ).

Así, cuando la actividad veladora y sancionadora de la Administración, en protección de esos "intereses generales", resulte ineficaz, lleva al legislador a la tipificación penal, como "ultima ratio", tanto de la edificación sin licencia en suelo de especial valor o protección( art.319.1 CP ) o en suelo no urbanizable ( art.319.2 CP ), como la prevaricación administrativa en esta materia ( art.320 CP ).

Para entender subsumida la conducta en el tipo penal se exige una actuación grave que perturbe el uso del suelo de manera irracional, constatándose que se ha alterado el medio en el que la construcción se desarrolla, entendiendo que deben rechazarse los ilícitos penales basados en incumplimientos meramente formales administrativos, debiéndose castigar aquellas conductas de importancia que revelen una potencialidad lesiva de gravedad en relación al bien jurídico protegido.

Para compatibilizar lo dicho con los principios de intervención mínima y "ultima ratio", habrá de partirse de la consideración consistente en que no toda infracción administrativa en materia urbanística dará lugar a una respuesta penal, sino tan sólo las infracciones que tengan un contenido de gravedad suficiente por la relevancia de la afectación del bien jurídico protegido por el tipo, bien jurídico ya analizado, y que por las circunstancias concurrentes, naturaleza, extensión y lugar de las obras, ha resultado vulnerado esencialmente(...).

Y no debiendo perseguirse meras irregularidades o incumplimientos de formalidades, supuestos en los que la reacción administrativa es suficiente.

En segundo lugar, el principio de culpabilidad, que se analiza en la Sentencia 378/2006 de 23 Jun. 2006, Rec. 15/2006 Audiencia Provincial de Granada, Sección 2ª:

El error que prevé el art.14-1 del Código Penal consiste en una representación falsa de la realidad que afecta a un hecho constitutivo de la infracción o que la cualifique o sea presupuesto de una circunstancia agravante ( sentencia del TS de 17-12-2002 ), es, en definitiva, la negación del dolo en cuanto que el que padece el error carece de conocimiento completo sobre los elementos del tipo objetivo o sobre el significado antijurídico de su acción;

La consecuencia natural que contempla la sentencia apelada: la exclusión del dolo y por tanto del reproche penal subsiguiente al tratarse de un delito exclusivamente doloso que no admite la versión culposa y, por tanto, impide el castigo de la conducta como imprudente para el caso del error de tipo, ya sea vencible o invencible.

Por ello, el hecho que el acusado comenzase esas obras sin obtener la preceptiva licencia municipal no es indicio para impugnar el error de tipo que apreció la Sentencia, pues la escasa envergadura de la obra, no permite pensar seriamente en un ánimo de mantenerla oculta como edificación clandestina; pues la relación de hechos probados de la Sentencia así lo consigna expresamente, cuando afirma que comenzó a efectuar la obra "sin esperar a que Te fuera autorizada a virtud de la preceptiva licencia y en la creencia de que la misma le sería posteriormente concedida", y la fundamentación jurídica así lo abona sobre todo en los párrafos dedicados a analizar el error de tipo por el cual decide la absolución del acusado de esta concreta imputación delictiva.

Dicho lo anterior y aunque es cierto que el Fundamento Jurídico Cuarto de la Sentencia, al abordar la teoría del error, se refiere al error indirecto de prohibición, definiéndolo como aquel que aparece "cuando el sujeto actúa con conocimiento de que el acto está prohibido pero que puede hacerlo por estar autorizado o por ser autorizable", en modo alguno se puede extraer de la totalidad de los argumentos empleados por la Sentencia que la juez a quo esté apreciando el error indirecto de prohibición, pues lo que aprecia la Sentencia es el error de tipo, que se decide literalmente el Fundamento de Derecho Tercero, precisamente por recaer sobre uno de los elementos objetivos o fácticos del delito contra la ordenación del territorio, que la obra no sea autorizable, ya que considera que el acusado creía firmemente que su obra lo era y actuó en consecuencia, siendo así que lo que proclama la Sentencia, haciendo una síntesis general de la teoría del error y su regulación en el art. 14 del CP, es que lo característico del error indirecto de prohibición es que, no obstante conocer el sujeto la desvalorización del hecho, cree erróneamente que se encuentra desvirtuada en su concreto caso por la concurrencia en sí de una causa de justificación, y ello a título meramente enunciativo y sin mayor trascendencia sobre el caso que nos ocupa ya que no se apreció un error de prohibición sino claramente un error de tipo/falta de dolo del acusado.

TERCERO.- Expuesta la doctrina jurídica anterior, procede analizar las diferentes construcciones supuestamente ilegales y culposas a las que se refiere el Ministerio Fiscal y que son las siguientes.

- En primer lugar, el levantamiento de un muro frontal, de unos 2,5 metros de alto, con un portón metálico de entrada, construido con bloques de hormigón.

En la parte trasera/posterior de la finca, también hay un muro construido, de bloques de hormigón, en este caso de unos 2 metros de altura, también con portón metálico.

Ante todo, se ignora la longitud del muro, pues ni la Guardia Civil ni la Arquitecto municipal, señora Irene, quien no visitó la finca, realizaron una descripción más detallada de la longitud de dicho muro, calculando la altura del muro de forma aproximada, a simple vista, sin medir siquiera la longitud ocupada.

Como se dijo anteriormente, se considera que la obra carece de relevancia penal, pues el muro de hormigón no cerca la totalidad de la finca, únicamente afecta a la zona frontal y trasera.

Así, en las dos zonas laterales, de mayor longitud, al ser la finca rectangular, se respeta la normativa vigente, al utilizarse alambrada en todo su perímetro.

Así, la NNSS, concretamente la 30.3.5, exige para estos cercados y vallados, que estén construidos con alambrada y otros elementos constructivos que no constituyan barreras visuales, opacas, prohibiéndose la obra de fábrica ciega.

Realmente, sólo se aprecia la fabricación ciega en la parte frontal y trasera de la finca, y no en su lateral, lo que resta de gravedad la conducta.

En relación a este muro, principalmente, no hay culpabilidad alguna del acusado, pues solicitó al Ayuntamiento, expresamente, licencia para realizar dicho muro, el día 02/07/2019 (folio 94-97).

Consta en autos como el acusado, antes de acometer la obra, solicitó la licencia para construir este muro, describió que necesitaba el cierre de la finca y aportó un presupuesto donde se detalla toda la obra que ejecutaría, sin ningún tipo de ocultación, pues se habla de hormigonado, de cimiento encofrado para fábrica, de muro, de puerta de cancela con acceso en dos hojas, fijando un presupuesto de 3.502 €.

De hecho, el acusado pagó al Ayuntamiento la tasa correspondiente, por importe de 223,07 €, como impuesto sobre esta construcción y obra por el movimiento de tierras, calificándose la obra como menor.

Además, la obra no era clandestina, pues está situada cerca de la misma carretera, por lo que cualquier persona podía observarla, como así sucedió, pues se interpuso denuncia anónima por algún ciudadano y que motivó la actuación de la Guardia Civil, en el verano del año 2021.

El acusado no se encuentra amparado con la figura del silencio administrativo, pues el silencio es negativo cuando la solicitud es contraria a la ley ( artículo 11 Ley del Suelo), si bien es cierto ques no consta que el Ayuntamiento en el año 2019,2020 o en el año 2021, se opusiera expresamente a dicha construcción en aquel lugar, lo que redunda en la buena fe del acusado.

Como explica el acusado, acudió al Ayuntamiento solicitando autorización para levantar este muro y le dijo " una funcionaria " que tenía que acompañar el presupuesto de la obra y pagar la tasa del impuesto, por entender que se trataba de obra menor, condiciones que cumplió y ejecutó la obra, sin más, sin ocultarse ni actuar de forma clandestina, sino todo lo contrario.

Por ello, como se dijo, la construcción como tal carece de la gravedad suficiente para la afectación del bien jurídico protegido por el tipo, y, también, el acusado creía firmemente que su obra era legal y actuó en consecuencia, excluyéndose totalmente el dolo penal.

En segundo lugar, en el interior de la finca también se ha levantado dos pequeñas construcciones que constituyen una tipología claramente agrícola y, en ningún caso, representan una vivienda residencial.

Ante todo, en la práctica forense, los supuestos más habituales son aquellos en los que los ciudadanos deciden construir una vivienda, en terrenos agrícolas o de especial protección, tratando de engañar a la Administración, anunciando que se trata de construir una caseta de aperos de labranza o, simplemente, sin solicitar siquiera licencia previa alguna.

En este caso, se insiste, la propia señora Arquitecta Municipal reconoce que aquellas construcciones nunca tienen un fin residencial, sino que las denomina " modestas agrícolas ", por su reducida dimensión.

Tienen diferente tratamiento jurídico cada una de las dos construcciones allí existentes.

En primer lugar,la construcción de menor superficie, es de 2,5 m2 × 2,5 m2, que se puede observar en la fotografía número 7 y número 8, obrantes al folio 25 de las actuaciones.

En relación a esta construcción, llama la atención que el Ministerio Fiscal ni siquiera hizo referencia a ella en su inicial escrito de acusación, si bien, en conclusiones definitivas, la incluyó de forma indebida, afectando directamente al derecho de defensa, pues ello impidió a la defensa defender la legalidad de dicha obra.

Efectivamente, consta en autos como el acusado/señor Fidel, el día 21/02/2020, había solicitado a la Confederación Hidrográfica del Guadalquivir el uso privativo de aguas públicas en su terreno, en relación a un aprovechamiento de un pozo/sondeo.

Tal solicitud fue autorizada por la Confederación Hidrográfica del Guadalquivir, en el expediente número de referencia NUM002 (folios 102-106), en el sentido de inscribir en la sección B del registro de aguas el aprovechamiento comunicado en el presente expediente, para uso abastecimiento fuera de los núcleos urbanos, usos domésticos distintos del consumo humano con una serie de condiciones, entre ellas, como condición general, que " el pozo/sondeo debe contar con un cerramiento adecuado a sus características, que impidan también la caída de piedras o desechos en su interior ".

Es decir, que la propia Confederación Hidrográfica del Guadalquivir había permitido al acusado la construcción de esta pequeña caseta, con el fin de cerrar- proteger el pozo de agua allí existente, de la caída de piedras o desechos en su interior.

La señora Arquitecta Municipal no ha determinado la contradicción de esta resolución de la Confederación Hidrográfica con la normativa administrativa vigente, pues se reitera, esta pequeña construcción ni siquiera la incluyó en su informe técnico inicial, sino que la introdujo en el acto del juicio, de forma sorpresiva, sin poder contradecir la defensa su exacta legalidad, quien aportó el fundamento de aquella pequeña construcción, que no era más que proteger el pozo a instancia de la propia Confederación Hidrográfica, cuestión alejada del derecho penal.

En segundo lugar, la segunda construcción del interior de la finca, es una caseta de aperos de labranza, con superficie reducida, que la Guardia Civil calcula que puede ser de 7 m2 × 3 m2 y unos 2 metros de altura, por tanto, con una superficie de unos 20 m² y 2 metros de altura, como se observa en la fotografía número número 5 y 6, obrantes al folio 24 de las actuaciones.

No se discute que se trata de una construcción de tipología agrícola, modesta, como reconoce la propia Arquitecto Municipal, tratándose de las conocidas popularmente como caseta de aperos de labranza.

En este apartado, aunque la defensa alega que construyó sobre otra edificación preexistente, no hay rastro alguno de ello, teniendo la facilidad para acreditar este extremo, apreciándose que la pequeña construcción es de nueva planta, por las fotografías aportadas y sin que conste, en este caso, la solicitud de licencia previa alguna.

La propia Arquitecto, en su informe técnico, señala que en el suelo no urbanizable de especial protección, como es el caso, está prohibida la construcción de vivienda agrícola, pero, por contra, están permitidas las casetas de aperos, como regla general.

Asimismo, en la norma 34.3 de las NNSS se indica que no se permitirá otra edificación en dichos espacios, salvo las casetas de aperos de labranza o edificaciones de carácter agrícola o ganadero vinculadas a la explotación de la finca.

Ahora bien, es discutible jurídicamente si todas las fincas rústicas permiten o no la construcción de dicha caseta.

Ello porque, en su informe, la Arquitecto considera que, para estas casetas de aperos de labranza, en regadío, como es el caso, la parcela mínima debe tener 5.000 m2, por aplicación de la norma 31.2 de las NNSS.

Como la superficie de esta finca, en el Catastro, es de 4101 m², sin más, se considera no autorizable dicha caseta de aperos de labranza.

Ahora bien, la superficie catastral queda desvirtuada por la superficie que indica la propia escritura pública de venta, de fecha 30/10/2017 (folios 70 y siguientes), donde se indica que la superficie de la finca es de 7.322 m², por lo que, con arreglo a la superficie que indica escritura pública, esta caseta, al superar la superficie los 5000 m², es autorizable.

Acto seguido, una vez que se desmonta el criterio de la superficie mínima general, la señora Arquitecto invoca otra norma que considera infringida, la N.34.3 antes citada.

Esta norma proclama que no se permitirá otra edificación que las casetas de aperos de labranza o edificaciones de carácter agrícola ganadero, vinculadas a la explotación de la finca en que se emplace cumpliendo el conjunto de condiciones de las presentes normas.

Para las casetas vinculadas a la explotación agrícola exige que no superará los 3 metros de altura, ni 30 m² construidos y que la superficie de la finca en que se emplace no será menor de 40 marjales (unos 20.000 m²), condición esta última que no cumple esta finca.

Sin embargo, es más que discutible si con la expresión, " casetas vinculadas a la explotación agrícola ", se refiere a casetas de aperos de labranza o, más bien, a edificaciones- naves de carácter agrícola o ganadero, con explotación industrial.

De hecho, en el Plenario, se produjo una discusión entre la defensa y la señora Arquitecto sobre la exigencia de los 40 marjales para cualquier caseta o, solamente, para otra edificaciones, al existir diferentes reglas generales, con condiciones especiales, contradictorias entre ellas.

Por tanto, la cuestión es compleja y, en su caso, debe resolverse en vía administrativa, no en sede criminal, donde la caseta de aperos de labranza, como tal, es una construcción realizada en una finca de regadío, con una superficie superior a 5000 m², con unas dimensiones reducidas que respeta la altura y superficie mínima (3 metros de altura Y 30 m² construidos), dentro de los márgenes legales, siendo discutido si la extensión/límite máximo de la finca, para este tipo de construcción, debe ser los 5000 m² en regadío, que fija la norma 31.2 o los 40 marjales, a la que se refiere la norma 34.3 de las NNSS.

Señalar que también se cita, en el escrito de acusación, que hay una pavimentación con losetas prefabricadas de hormigón, colocadas discontinuamente en la finca.

El único rastro sobre estas losetas se aprecia en la entrada de la finca (folio 22, fotografía número 1 y 2) ignorándose la superficie realmente ocupada, porque no se hizo una medición y, tampoco, se analizó las características de dicha losetas, pues la propia Arquitecto admite que está permitido un pavimento tipo mosaico con material sostenible y, por la fotografía, entiende que se trata de losetas, ignorando si realmente se encontraba incrustadas (dice clavadas) allí o no, careciendo de relevancia también este aspecto constructivo en el ámbito penal.

Finalmente, en relación a la señora Carmela, esposa del señor Fidel, se confirma su falta de responsabilidad en los hechos, al ser su marido quien se encargaba de la construcción, no constando realmente una participación de ella y, en cualquier caso, aún admitiendo hipotéticamente su responsabilidad como copropietaria del terreno, la ausencia de relevancia penal y de culpabilidad, expuesta anteriormente, también determina su absolución por el delito objeto de acusación.

Como conclusión de todo ello, y como se ha adelantado, no puede darse por probado que los acusados, ni con el muro, ni con la construcción de la protección del pozo, ni de la caseta de 20 metros cuadrados, hayan desarrollado una actuación grave que perturbe el uso del suelo de manera irracional, ni se ha constatado que se haya alterado el medio en el que la construcción se desarrolla, con ausencia de culpabilidad y entendiendo que deben rechazarse los ilícitos penales basados en incumplimientos meramente formales administrativos, debiéndose castigar aquellas conductas de importancia que revelen una potencialidad lesiva de gravedad en relación al bien jurídico protegido, debiendo, en su caso, restablecerse la legalidad urbanística en el ámbito puramente administrativo, no penal.

No procede hacer pronunciamiento de las costas causadas en esta segunda instancia.

Vistos los artículos citados y demás de general aplicación