Sentencia Penal 469/2022 Audiencia Provincial Penal de Granada nº 2, Rec. 310/2022 de 15 de noviembre del 2022

PRIMERO.- La sentencia de la instancia condena a los acusados por los delitos descritos en su parte dispositiva a las penas allí mencionadas, así como al pago de la responsabilidad civil, en las correspondientes cuantías, a los numerosos perjudicados a que igualmente se alude en el fallo de aquella.

Estima en la sentencia la Sra. Magistrada de instancia, tras examinar exhaustivamente el conjunto de las pruebas que se han practicado en la vista oral, que los hechos constitutivos de tales infracciones han resultado debidamente acreditados, por el conjunto de razones que se expresan en la resolución ahora apelada y que se tienen aquí por reproducidas a fin de no reiterarlas.

SEGUNDO.- Contra la sentencia se formulan sendos recursos de apelación por los tres acusados condenados que, por su diverso contenido y peticiones, deben ser analizados de manera individualizada.

Recurso de Jose Ramón.

El recurso de apelación de este acusado se articula en tres motivos.

En el primero de ellos se impugna la sentencia por vulneración del derecho a la presunción de inocencia y por error en la valoración de la prueba. Estima improcedente su condena al aparecer sustentada tan solo en las manifestaciones de otro coacusado, no ratificadas en el acto plenario de juicio. En concreto, sostiene que la declaración incriminatoria del coacusado Jose Miguel respecto a la implicación en los hechos de Jose Ramón tuvo lugar en sede policial - Comisaría de Motril-, el mismo día de los hechos, en su condición de detenido, y con los derechos constitucionales que le avalaban -no declarar, no obligación de decir la verdad-. Esa declaración se mantuvo pocos días después ante el Juzgado instructor donde, obviamente, Jose Miguel mantenía el estatus de investigado y por tanto seguía disfrutando de la protección de esos derechos asociados a esa condición procesal

Pero en la valoración de esta declaración sumarial del coimputado Jose Miguel deben tenerse en cuenta, según este recurrente, varias circunstancias: en primer lugar, que a pesar de la gravedad de los hechos, el acusado Jose Miguel fue puesto en libertad el mismo día de su declaración policial, tras pasar unas pocas horas privado de libertad. En segundo lugar, ya en el plenario, cuando fue preguntado por su cambio de versión de los hechos, aludió a que la inicial declaración en comisaría venía motivada por sus malas relaciones con el apelante Jose Ramón, derivadas del impago de una deuda económica por éste, extremo refrendado por el recurrente en juicio; en tercer lugar, porque aquella declaración de Jose Miguel que inculpa a Jose Ramón está animada por un claro deseo de descargar su responsabilidad en la persona que decía le acompañó en la madrugada de los hechos. Así, declaró que el tal Jose Ramón introdujo en el marco de la puerta de acceso de entrada al edificio, un destornillador que llevaba, consiguiendo abrir la puerta, le propuso llevarse los radiocasetes de los vehículos argumentando que a él se los pagaban bien diciéndole el dicente que él no cogía ningún cassete, haciendo ademán de salir de las cocheras, que Jose Ramón rompió el cristal de uno de los vehículos allí estacionados y al no poder sacar el cassete le metió fuego a ese vehículo y a otro más.

Sostiene el motivo que esas declaraciones inculpatorias del coacusado en la fase de instrucción (que no en el plenario), no cuentan con una mínima corroboración externa. Las declaraciones de los agentes de la policía local y nacional son testimonios de referencia. Los agentes de policía local no identificaron a la supuesta segunda persona que acompañaba al Sr. Jose Miguel. Una vecina del inmueble, Angelina, declaró en fase de instrucción (comisaría de Motril) y manifestó que sólo vio salir a una persona de la zona de las cocheras (folio 106). De otro lado, los agentes de la policía nacional no se encontraban en el lugar de los hechos, y dijeron "haberse cruzado" con el apelante cuando se dirigían a la zona. Pese a que, según estos agentes, se les había comunicado previamente la "identidad" de uno de los intervinientes en el suceso, y que esa persona era con la que se habían cruzado -decían, en juicio, que, corriendo, cuando esto no se dijo en el atestado- no procedieron a su inmediata detención. Posiblemente, dice el recurso, porque ello no ocurriera como manifiestan los agentes de la policía nacional en el plenario.

Prosigue el motivo argumentando que tampoco corrobora la participación de Jose Ramón en los hechos su paso por el Servicio de Urgencias del Hospital de Motril, poco después del incendio -escasas dos horas- ya que, a diferencia del coacusado Jose Miguel, el Jose Ramón no presentaba síntomas de asfixia ni de haber estado expuesto a la inhalación de humo, y ello pese a que los agentes de la policía local dijeron que, de no ser por su pronto auxilio, la vida de los partícipes en la comisión de los hechos hubiera corrido peligro, dada la gran cantidad de humo que debieron inhalar.

En cuanto a la declaración de los agentes de policía nacional, estima el recurso que nula credibilidad merece. Considera grotesco, ridículo, absurdo, ingenuo e increíble -sic- su manifestación de que en el domicilio de Jose Ramón, cuando fueron a detenerlo, la madre les abrió y espontáneamente les dijo que su hijo acababa de llegar de la calle, y que se estaba duchando ya que olía a humo. También manifestaron los agentes de la policía nacional que identificaron inicialmente a Jose Ramón cuando se dirigían al lugar de los hechos, y que ya habían sido informados sobre su supuesta implicación en los hechos. Pero de haber sido así, dice el recurrente, resulta llamativo que no lo detuvieran. En el atestado dijeron verlo andando, y en el acto del juicio, con claro ánimo de perjudicar, manifestaron que lo vieron corriendo.

Concluye el motivo expresando que su estimación debe determinar la libre absolución de este acusado (al menos de los delitos de robo intentado y daños por incendio) dada la insuficiencia de la prueba en su contra.

Decisión de la Sala

No será estimado. La STS 853/2021, de 10 de noviembre, entre otras, alude a la evolución jurisprudencial que sobre el valor como prueba de cargo de las declaraciones de uno o varios imputados respecto de otros ha venido produciéndose en los últimos años.

Siguiendo esta resolución, podemos recordar que el Tribunal Constitucional en su sentencia 258/2006, de 11 septiembre ( con cita de la Sentencia 160/2006, de 22 de mayo) decía: "Tal como se puso de manifiesto en dichos pronunciamientos [contenidos en las SSTC 207/2002, de 11 de noviembre, F. 2, y 233/2002, de 9 de diciembre , F. 3], cabe distinguir una primera fase, de la que son exponentes las SSTC 137/1988, de 7 de julio, F. 4; 98/1990, de 24 de mayo, F. 2; 50/1992, de 2 de abril, F. 3; y 51/1995, de 23 de febrero, F. 4, en la que este Tribunal venía considerando carente de relevancia constitucional, a los efectos de la presunción de inocencia, que los órganos judiciales basaran su convicción sobre los hechos probados en la declaración incriminatoria de los coimputados, con el argumento de que dichas declaraciones constituían actividad probatoria de cargo bastante, al no haber norma expresa que descalificara su valor probatorio, de tal modo que el hecho de que el testimonio se realizara sin prestar juramento y, por tanto, fuera susceptible de ser utilizado con fines autoexculpatorios, se consideraba que no afectaba a su cualidad o aptitud como prueba de cargo suficiente, sino a la ponderación sobre la credibilidad que merecía la declaración en relación con los factores particularmente concurrentes, lo que era función exclusiva de la jurisdicción ordinaria en los términos del artículo 117.3 de la Constitución Española.

Un punto de inflexión en esta doctrina lo representaron las SSTC 153/1997, de 29 de agosto, F. 6; 49/1998, de 2 de marzo, F. 5; y 115/1998, de 1 de junio, F. 5, en las que este Tribunal, destacando que al acusado, a diferencia del testigo, le asisten los derechos a no declarar contra sí mismo y a no confesarse culpable ( art. 24.2 de la CE), ya mantuvo que las declaraciones incriminatorias de los coimputados carecían de consistencia plena como prueba de cargo cuando, siendo únicas, no resultaban mínimamente corroboradas por otras pruebas, de tal modo que ante la omisión de ese mínimo de corroboración no podía hablarse de base probatoria suficiente o de inferencia suficientemente sólida o consistente desde la perspectiva constitucional que demarca la presunción de inocencia.

Un nuevo paso se da en las SSTC 68/2001 y 69/2001, de 17 de marzo, FF. 5 y 32, respectivamente, en las que el Pleno del Tribunal clarificó que la exigencia de corroboración se concretaba en dos ideas: por una parte, que la corroboración no ha de ser plena, ya que ello exigiría entrar a valorar la prueba, posibilidad que está vedada a este Tribunal, sino mínima; y, por otra, que no cabe establecer qué ha de entenderse por corroboración en términos generales, más allá de la idea obvia de que la veracidad objetiva de la declaración del coimputado ha de estar avalada por algún hecho, dato o circunstancia externa, debiendo dejar al análisis caso por caso la determinación de si dicha mínima corroboración se ha producido o no (ideas que fueron reiterándose en las SSTC 76/2001, de 26 de marzo, F. 4; 182/2001, de 17 de agosto, F. 6; 57/2002, de 11 de marzo, F. 4; 68/2002, de 21 de marzo, F. 6; 70/2002, de 3 de abril, F. 11; 125/2002, de 20 de mayo, F. 3, y 155/2002, de 22 de junio, F. 11).

Esta jurisprudencia fue perfilándose con muy diversos elementos que, aunque hoy ya están asentados en la doctrina del Tribunal Constitucional (por todas, y sólo entre las últimas, SSTC 55/2005, de 14 de marzo, F. 1, o 312/2005, de 12 de diciembre, F. 1), sin embargo, son el resultado de distintas aportaciones en momentos cronológicos diferentes. Así, la STC 72/2001, de 26 de marzo, F. 5, vino a consolidar que la declaración de un coimputado no constituye corroboración mínima de la declaración de otro coimputado. La STC 181/2002, de 14 de octubre, F. 4, estableció que los elementos cuyo carácter corroborador ha de ser valorado por el Tribunal de revisión son exclusivamente los que aparezcan expresados en las resoluciones judiciales impugnadas como fundamentos probatorios de la condena. La STC 207/2002, de 11 de noviembre, F. 4, determinó que es necesario que los datos externos que corroboren la versión del coimputado se produzcan, no en cualquier punto, sino en relación con la participación del recurrente en los hechos punibles que el órgano judicial considera probados. La STC 233/2002, de 9 de diciembre, F. 4, precisó que los diferentes elementos de credibilidad objetiva de la declaración -como pueden ser la inexistencia de animadversión, el mantenimiento o no de la declaración o su coherencia interna- carecen de relevancia como factores externos de corroboración, por lo que sólo podrán entrar en juego una vez que la prueba alcance la aptitud constitucional necesaria para enervar la presunción de inocencia. Las SSTC 17/2004, de 23 de febrero, F. 5, y 30/2005, de 14 de febrero, F. 6, especificaron que el control respecto de la existencia de corroboración al menos mínima ha de ser especialmente intenso en aquellos supuestos en que concurran excepcionales circunstancias en relación con la regularidad constitucional en la práctica de la declaración del coimputado. Y, por último, las SSTC 55/2005, de 14 de marzo, F. 5, y 165/2005, de 20 de junio, F. 15, descartaron que la futilidad del testimonio de descargo del acusado pueda ser utilizada como elemento de corroboración mínima de la declaración de un coimputado cuando, en sí misma, no sea determinante para corroborar la concreta participación que se atribuye al acusado en los hechos. En parecidos términos se expresa la STC 125/2009, de 18 mayo.

En el mismo sentido, el Tribunal Supremo sostiene con reiteración ( SSTS 60/2012, de 8 de febrero; 84/2010, de 18 de febrero; o 1290/2009, de 23 de diciembre, entre otras) que las declaraciones de coimputados son pruebas de cargo válidas para enervar la presunción de inocencia, pues se trata de declaraciones emitidas por quienes han tenido un conocimiento extraprocesal de los hechos imputados, sin que su participación en ellos suponga necesariamente la invalidez de su testimonio.

Ahora bien, el Alto Tribunal llama la atención acerca de la especial cautela que debe presidir la valoración de tales declaraciones a causa de la posición que el coimputado ocupa en el proceso, en el que no comparece en calidad de testigo, obligado como tal a decir la verdad y conminado con la pena correspondiente al delito de falso testimonio, sino que lo hace como acusado, por lo que está asistido del derecho a no declarar en su contra y no reconocerse culpable, y exento en cuanto tal de cualquier tipo de responsabilidad que pueda derivarse de un relato mendaz. Superar las reticencias que se derivan de esta posición procesal exige de unas pautas de valoración de la credibilidad de su testimonio particularmente rigurosas, que se han centrado en la comprobación de inexistencia de motivos espurios que pudieran privar de credibilidad a tales declaraciones y la concurrencia de otros elementos probatorios que permitan corroborar mínimamente la versión que así se sostiene ( STC 115/1998, 118/2004, de 12 de julio o 190/2003, de 27 de octubre).

En todo caso, nuestra Jurisprudencia ha ido otorgando un valor creciente a las pautas objetivas de valoración de la credibilidad de la declaración del coimputado, expresando ( SSTS 763/2013, de 14 de octubre; 679/2013, de 25 de septiembre; 558/2013, de 1 de julio; 248/2012, de 12 de abril o 1168/2010, de 28 de diciembre, entre muchas otras) que la operatividad de la declaración del coimputado como prueba de cargo hábil para desvirtuar la presunción de inocencia - cuando sea prueba única- podía concretarse en las siguientes reglas:

a) La declaración incriminatoria de un coimputado es prueba legítima desde la perspectiva constitucional.

b) La declaración incriminatoria de un coimputado es prueba insuficiente, como prueba única, y no constituye por sí sola actividad probatoria de cargo bastante para enervar la presunción de inocencia.

c) La aptitud como prueba de cargo suficiente de la declaración de un coimputado se adquiere a partir de que su contenido quede mínimamente corroborado.

d) Se considera corroboración mínima la existencia de hechos, datos o circunstancias externos que avalen de manera genérica la veracidad de la declaración y la intervención en el hecho concernido.

e) La valoración de la existencia de corroboración del hecho concreto ha de realizarse caso por caso.

f) La declaración de un coimputado no se corrobora suficientemente con la de otro coimputado.

En lo que hace referencia a cuándo debe considerarse mínimamente corroborado el contenido de la declaración del coimputado que incrimina, en orden a enervar el derecho a la presunción de inocencia de un acusado y respecto de una acusación concreta, la jurisprudencia alude a que para ello deben aportarse hechos, datos o circunstancias externos que avalen de manera genérica la veracidad de la declaración y la intervención en el hecho concernido.

Pero una visión respetuosa con el núcleo esencial del derecho constitucional afectado no exige que la demostración de veracidad se proyecte sobre cualquier extremo del relato sometido a análisis, sino sobre un punto de la declaración que esté específica y directamente relacionado con los hechos punibles. Dicho de otro modo, por más que la corroboración objetiva no alcance la plenitud de la tesis acusatoria, esto es, de los elementos objetivos y subjetivos del tipo penal que pretende aplicarse, así como de la participación que pudiera tener en ellos el acusado, pues en tal coyuntura nos encontraríamos con la adecuada y perfecta aportación de un cuadro probatorio que sostiene la declaración de responsabilidad, sí que es preciso que se justifique fría e impersonalmente que la veracidad de las afirmaciones del coimputado se cernía sobre el pasaje específico de atribución de responsabilidad, lo que exige la acreditación de alguno de los extremos esenciales relativos a la puesta en peligro del bien jurídico y a la participación en ella del acusado ( STC 207/2002, de 11 de noviembre, F. 4; o STS 675/2017, de 16 de octubre).

La mencionada doctrina, aplicada al caso, entendemos que justifica la desestimación de este primer motivo. Las declaraciones del coacusado Jose Miguel son susceptibles de ser valoradas como prueba de cargo de la participación en los hechos del recurrente. Se trata de declaraciones que fueron prestadas en sede policial y ratificadas ante el Juzgado de Instrucción. Su contenido cuenta con dos elementos externos de corroboración que resultan de singular relevancia: de un lado, agentes de policía han declarado que, cuando acudían al lugar de los hechos, se cruzaron con el recurrente, que se alejaba del lugar corriendo; en ese momento, aun cuando hubieran podido sospechar que había tomado parte en los hechos, incluso tener noticia de ello, su prioridad era llegar al garaje y conocer lo sucedido, lo que justifica que no le detuvieran en ese momento; de otro lado, una vez que fue identificado por el otro acusado y cuando acudieron al domicilio del recurrente en su busca, su madre les dijo que se estaba duchando, pues había llegado poco antes y olía a humo. Frente a las valoración del recurrente, nada absurdo encontramos en esa manifestación, proveniente de los agentes del CNP que intervinieron en el esclarecimiento de los hechos.

Se trata de dos datos que refuerzan la credibilidad del relato del coacusado Jose Miguel, que admite los hechos. Aunque convengamos que este coacusado atribuye un mayor protagonismo o liderazgo en los hechos al recurrente, no por ello deja de mantener su autoinculpación, por lo que no hallamos en ello motivo para recelar de la veracidad de sus manifestaciones sumariales.

Un último argumento del recurrente debe ser contestado: según el recurso no existe prueba de cargo en la vista oral vinculada a las manifestaciones del coacusado Jose Miguel, pues éste no ha mantenido en la vista sus declaraciones sumariales, y se ha retractado de las mismas, explicando que si declaró en la fase instructora que también Jose Ramón había participado, fue por estar molesto con éste por una deuda que no le había pagado.

No obstante, cuando la retractación se produce en el acto de la vista oral, el Juez o Tribunal puede contrastar su declaración del plenario con la que se mantuvo ante el Juzgado de Instrucción (no sucede lo mismo si tan solo se tratase de declaraciones policiales), prestada con todas las garantías, a fin de decantar su convicción sobre unas u otras, en función del resto de pruebas practicadas, así como teniendo en cuenta las razones que se aleguen para justificar ese cambio de declaración.

La STS 791/22, de 28 de septiembre, informa que respecto a la posibilidad de valorar declaraciones anteriores del acusado, o de un testigo, no coincidentes con la prestada en el juicio oral, la reciente STS 446/2022, de 5-5, recuerda que ciertamente constituye garantía esencial del derecho de defensa el que las pruebas se practiquen en el plenario, bajo el juego ineludible de los principios de publicidad, concentración, inmediación y contradicción, pero ello no impide -como tiene declarado el propio TS, SSTS. 450/2007 de 30.5, 304/2008 de 5.6, 1238/2009 de 11.12- que el Tribunal de Instancia puede otorgar prevalencia para fundar su convicción a la prueba practicada en la fase de instrucción sobre la practicada en el plenario, caso de discordancia entre ambas, siempre que aquella se haya practicado judicialmente con las debidas garantías y se haya sometido a efectiva contradicción en el acto del juicio oral. Concretamente en el caso de testimonios contradictorios previstos en el artículo 714 de la LECr, la doctrina constitucional y de esta Sala (S.T.C. 137/88, S.T.S. 14-4-89, 22-1-90, 14-2-91 o 1 de diciembre de 1.995, sentencia n° 1207/95), admite que el Tribunal pondere la mayor o menor verosimilitud de las versiones contrapuestas, contrastándolas con los datos deducidos de otras pruebas practicadas y con la credibilidad de las razones expuestas para justificar las contradicciones, correspondiendo al Tribunal de Instancia dicha valoración, conforme a lo dispuesto en el artículo 741 de la L.E.Criminal.

La STS 113/2003, de 30 de enero, aludió a que las declaraciones de los testigos y los acusados aún cuando se retracten en el juicio oral, pueden ser tenidas como actividad probatoria suficiente para enervar el derecho fundamental a la presunción de inocencia sobre la base de la mayor fiabilidad que pudiera tener la versión sumarial. Pero esta afirmación aparece sujeta a determinados requisitos que inciden sobre la apreciación de la credibilidad de la rectificación con confrontación de las distintas manifestaciones, extremo que depende substancialmente de la percepción directa que sólo tiene el Tribunal de instancia por la inmediación de la prueba ( SSTS de 7 de noviembre. de 1997; 14 de mayo de 1999), En otros términos, la posibilidad de valorar una u otra declaración no significa un omnímodo poder de los tribunales para optar por una u otra declaración, a modo de alternativa siempre disponible por el solo hecho de existir en los autos una declaración distinta de la prestada por el testigo, o en su caso coimputado, en el Juicio Oral.

En el presente caso, el coacusado Jose Miguel en el plenario se desdice parcialmente de sus anteriores manifestaciones, pues mantiene que fue el autor de los hechos, pero junto a otro individuo, al que no identifica, y sostiene que si dijo que quien había intervenido junto a él era el ahora recurrente, fue porque estaba enojado con Jose Ramón.

La Sala valora que esta justificación al cambio de manifestación resulta inconsistente y sin crédito, pues no cabe apreciar tal motivo cuando el citado coacusado prestó declaración ante el Juzgado de Instrucción, con asistencia de letrado, sin ningún tipo de presión y sin que resulte plausible que inculpase falsamente al recurrente porque tuvieran con él una deuda (sobre la que, por lo demás, tampoco se han ofrecido mayores explicaciones).

TERCERO.- En el segundo de los motivos del recurso formulado por Jose Ramón, articulado con carácter subsidiario para el supuesto de que no fuese estimado el anterior, considera que la sentencia dictada incurre en error de derecho, por indebida aplicación del artículo 74 del Código Penal -ausencia de continuidad delictiva-, tanto respecto del delito de robo con fuerza en las cosas en grado de tentativa, como en el delito de daños por incendio. Considera el motivo, para el caso de estimarse probados los hechos, que estos no pueden calificarse como un delito continuado, sino como un único delito, pues los hechos habrían sucedido en unidad de acción desde la perspectiva tanto temporal como espacial. El intento de sustracción de una bicicleta, primero, y del radiocassete de un coche, después, se habrían producido sin solución de continuidad; del mismo modo, en cuanto a los daños producidos por el incendio de tres vehículos, estos se produjeron de forma simultánea o consecutiva, sin diferencia entre sí, ni en tiempo ni en espacio (en el mismo garaje). Todos los actos obedecen a un único impulso delictivo. En cuanto a los daños por incendio, la existencia de tres focos de ignición no debe determinar la apreciación de la continuidad delictiva, pues la provocación del resultado precisaba varios puntos de inicio del fuego, que fueron prendidos simultáneamente. Según el recurrente, en tal situación no debe apreciarse un delito continuado, sino un único delito, tanto de daños como de robo intentado. Cita en apoyo de su tesis diversas resoluciones del TS y de varias Audiencias, y entre ellas esta de Granada ( SAP Granada de 13 de marzo de 2.020).

Decisión de la Sala

Tampoco será acogido. Recordemos que el delito continuado no es concebido como una mera ficción jurídica destinada a resolver en beneficio del reo los problemas de aplicación de penas que plantea el concurso de delitos, sino como una verdadera "realidad jurídica" que permite construir un proceso unitario sobre una pluralidad de acciones que presentan una determinada unidad objetiva y subjetiva, pues como señala la STS 505/2006, de 10-5, "si de los hechos que se declaran probados surge una homogeneidad de actos que responden a un único fin o plan del autor, difícilmente aislables unos de otros, surgiendo un dolo unitario y no renovado en cada acto, cuya meta se trata de conseguir a través de esa progresión de actos, se está construyendo la unidad objetiva y subjetiva que jurídicamente se realiza a través de la continuidad delictiva."

En este orden de ideas la especificación del delito continuado requiere la concurrencia de una serie de requisitos ( SSTS 86/2017, de 16-2; 211/2017, de 29-3; 140/2020, de 12-5) que, en lo que aquí interesa y de un modo simplificado son: a) Una pluralidad de hechos ontológicamente diferenciables; b) Un dolo unitario, con un planteamiento único que implica la unidad de resolución y de propósito criminal. Se trata de un dolo global o de conjunto como consecuencia de la unidad de designio. c) Una unidad de precepto penal violado, o al menos, de preceptos semejantes y análogos, es decir, una especie de "semejanza del tipo" se ha dicho; d) La homogeneidad en el modus operandi, lo que significa la uniformidad entre las técnicas operativas desplegadas o las modalidades delictivas puestas a contribución del fin ilícito; y e) Una identidad de sujeto activo en tanto que el dolo unitario requiere un mismo agente, lo que no es óbice para la posible implicación de terceros colaboradores cuyas cooperaciones limitadas y singulares quedarían naturalmente fuera del juego de la continuidad.

Desde una consideración negativa hemos expresado: a) Que no es necesaria la identidad de sujetos pasivos; b) Que los bienes jurídicos atacados no han de ser acentuadamente personales, pues la incidencia en bienes tan enraizados o inherentes al ser humano, primariamente insertados en la persona, dificultaría el propósito unificador y aglutinador de las distintas acciones, y c) Que no es precisa tampoco la unidad espacial y temporal, aunque sin un distanciamiento temporal disgregador que las haga aparecer ajenas y desentendidas las unas de las otras, cuestión que habrá de ser examinado en el caso concreto. El delito continuado precisa a este respecto que por encima del tiempo haya una ligazón o causa común aunque se diluya la unidad temporal.

No obstante, aun cuando el delito continuado surge de una pluralidad de acciones que vienen acompañadas de un dolo unitario o que, por más que emanen de intencionalidades diferenciadas, responden al aprovechamiento de una ocasión semejante, atacando los mismos o semejantes bienes jurídicos, no se trata de una figura destinada a resolver, en beneficio del reo, el rigor que puede resultar de la acumulación de penas en un concurso real de delitos ( SSTS 482/2000, de 21 de marzo o 136/2002, de 6 de febrero). El delito continuado se caracteriza porque entre las acciones perpetradas por el sujeto activo confluye una unidad objetiva, que muestra una misma antijuridicidad material y justifica su punición unitaria. Es la homogeneidad de los actos y del bien jurídico atacado, modelada por la búsqueda de una única meta o por el aprovechamiento de una ocasión repetida, la que muestra el exceso de que se sancionen separadamente unas actuaciones que lo que dibujan es una misma trayectoria o progresión delictiva, pero sin eludir el mayor desvalor que supone la permanencia o insistencia en el quebranto de los bienes jurídicos que el tipo penal defiende, justificándose así la potenciación de la pena que hubiera correspondido a cada uno de esos ataques individuales.

En el presente caso, no nos encontramos ante un único delito, como pretende el recurrente, sino ante un delito continuado, tanto en caso del robo como respecto del de daños por incendioel . No es por tanto indiferente que la acción depredatoria ni la posterior incendiaria afectase a varios vehículos (dos y tres, respectivamente), por mucho que estuviesen en un mismo garaje (dos de ellos próximos, otro distante) y se tratase de actos consecutivos temporalmente. Cuando de un delito de daños se trata (la Sala estima que esta valoración podría ser distinta si los hechos se hubieran calificado como un delito de incendio regulado en los arts. 351 y ss del CP), no puede resultar equivalente la acción dañosa proyectada sobre un bien, en este caso, coches, que cuando son tres los coches incendiados; y menos aun cuando el medio comisivo utilizado determinó que los desperfectos se expandiesen, por la propagación del fuego y del humo provocado, a otros muchos vehículos y a elementos de la comunidad de propietarios. Del mismo modo, no puede equipararse la acción de sustraer efectos de un vehículo o de varios.

CUARTO.- En el tercer motivo, el recurso de Jose Ramón denuncia la ausencia de motivación en la determinación de la pena impuesta, con vulneración del art. 72 del CP en relación con el art. 120,3 CE. La pena establecida en la sentencia a este acusado en relación con el delito de atentado resulta sumamente alejada del mínimo legal de seis meses de prisión, pues sin más motivación que aludir a la concurrencia de los elementos del tipo del delito de atentado, se ha fijado en un año y nueve meses de prisión.

El motivo cuenta con la adhesión del Ministerio Fiscal, para quien, a diferencia de los dos anteriores motivos, concurren razones para su estimación. Considera el Ministerio Fiscal que al concurrir los delitos de atentado y de lesiones en régimen de concurso ideal del art. 77,1 del CP (un solo hecho es constitutivo de dos delitos) la regla del art. 77,2 establece que se aplicará en su mitad superior la pena prevista para la infracción más grave, sin que pueda exceder de la que represente la suma de las que correspondería aplicar si se penaran separadamente las infracciones. Cuando la pena así computada exceda de este límite, se sancionarán las infracciones por separado. En este caso, el delito más grave (en este caso, el atentado a agente de la autoridad) en su mitad superior, está sancionado con pena de un año y nueve meses de prisión a tres años de prisión. Si se ha optado en la sentencia por sancionar por separado ambas infracciones, la suma de las penas no puede exceder a la imponible conforme a la regla del art. 77,2 (la mitad superior de la más grave). En el supuesto de autos, apreciada la atenuante de dilaciones indebidas, y sancionado el delito de lesiones con pena de multa, en el caso de ser sancionadas por separado ambas infracciones, la determinación de la sanción para el atentado en la pena de un año y nueve meses de prisión debió contar, según el Ministerio Público, con una mayor motivación.

Decisión de la Sala

Compartimos la argumentación del Ministerio Fiscal. En efecto, en la sentencia se determina la respuesta penal para el delito de atentado en la prisión de un año y nueve meses, que se sitúa en la mitad del marco penal previsto para el delito. Concurre una circunstancia atenuante y no concurren agravantes. En esa tesitura, la Sala estima que la determinación de esa pena, al margen de la correspondiente a las lesiones causadas, reclamaba una más estrecha vinculación de proporcionalidad entre la entidad del hecho y la pena fijada. El hecho probado señala respecto de este acusado que, cuando era conducido hacia el vehículo policial, se revolvió de improviso contra el agente (nº NUM000) forcejeando fuertemente con él y causándole la fractura de la falange distal, así como una contusión en el primer dedo de la mano derecha . Bien es cierto que en la fundamentación jurídica se alude a patadas y algún pisotón.

Así las cosas, no se describe una situación de gran violencia, con patadas, puñetazos u otras formas de agresión, sino un violento forcejeo con los agentes que, sin dejar de constituir un delito de atentado, permite modular la respuesta penal para situarla en una extensión inferior a la establecida en la sentencia. Consideramos por ello que este motivo del recurso debe ser acogido a fin de fijar la pena en ocho meses de prisión por este delito, manteniendo la multa en los mismos términos.

QUINTO.- Recurso de Jose Miguel

Se alega por esta recurrente que no se han apreciado tres circunstancias atenuantes que, a su criterio, debieron ser estimadas, a saber, las atenuantes de grave adicción a sustancias estupefacientes y alcohol ( art. 21,1 CP); la atenuante de confesión ( art. 21,4 CP) y atenuante de reparación del daño ( art. 21,5 CP). Se abordará por separado cada una de las citadas atenuantes.

Atenuante de grave adicción a sustancias estupefacientes y alcohol

Entendemos que con escasa convicción, se formula esta alegación en el recurso, pues admite el recurrente que no se recoge referencia alguna en la sentencia a esa adicción del acusado o a su supuesta intoxicación etílica. No obstante, estima debe ser apreciada porque, dice el recurrente, se encontraba bajo los efectos de las drogas y el alcohol, llevaba varios días consumiendo sin control, lo cual le impedía distinguir sus actos con claridad -sic-.

Decisión de la Sala

No puede ser acogida. La alegación está huérfana de prueba sobre la concurrencia de las circunstancias que determinarían la apreciación de dicha atenuante, sin que pueda bastar a tal fin la afirmación del recurrente de que había tomado alcohol o de que se encontraba afectado por el consumo de drogas (o por ambos, alcohol y drogas). Jurisprudencia reiterada exige que las circunstancias modificativas de la responsabilidad deben resultar acreditadas, objeto de las mismas exigencias de prueba que reclama la acreditación del hecho imputado.

Atenuante de confesión

Estima que debe ser apreciada porque el acusado confesó los hechos ante la Policía, en el momento de ser detenido, y por tanto ayudó a esclarecer los hechos.

Decisión de la Sala

La apreciación de la circunstancia atenuante de confesión ( artículo 21.4º CP) exige la concurrencia de los siguientes requisitos: a) Tendrá que producirse un acto de confesión de la infracción delictiva. b) El sujeto activo de la confesión habrá de ser el culpable. c) La confesión habrá de ser veraz en lo sustancial. d) La confesión habrá de mantenerse a lo largo de las diferentes manifestaciones realizadas en el proceso, también en lo sustancial. e) La confesión habrá de hacerse ante autoridad, agente de la autoridad o funcionario cualificado para recibirla. f) Tendrá que concurrir el requisito cronológico, consistente en que la confesión tendrá que haberse hecho antes de conocer el confesante que el procedimiento se dirigía contra él, habiendo de entenderse que la iniciación de diligencias policiales ya integra procedimiento judicial, a los efectos de la atenuante. Por "procedimiento judicial" debe entenderse, conforme a la jurisprudencia de esta Sala, las diligencias policiales que, como meras actuaciones de investigación necesariamente han de integrarse en un procedimiento judicial ( STS 268/2016 , de 5 de abril, entre otras muchas).

La STS 460/2020, de 15 de septiembre, con cita de la STS 84/2020, de 27 de febrero, resume la doctrina al respecto, afirmando que la atenuante de confesión del artículo 21.4º del Código Penal (CP) exige que el sujeto confiese la infracción a las autoridades antes de conocer que el procedimiento judicial se dirige contra él. No es preciso ningún elemento subjetivo relacionado con el arrepentimiento por el hecho cometido, pues lo que se valora en la configuración de la atenuante es, de un lado, la colaboración del autor a la investigación de los hechos, facilitando que se alcance la Justicia, y, de otro, al mismo tiempo, su regreso al ámbito del ordenamiento, mediante el reconocimiento de los hechos y la consiguiente aceptación de sus consecuencias. Cumpliéndose el elemento temporal, es suficiente con una confesión del hecho que pueda reputarse veraz, es decir, que no oculte elementos relevantes y que no añada falsamente otros diferentes, de manera que se ofrezca una versión irreal que demuestre la intención del acusado de eludir sus responsabilidades mediante el establecimiento de un relato que le favorezca, y que resulta ser falso según la valoración de la prueba realizada después por el Tribunal. En este sentido la STS 1072/2002, de 10 de junio; STS 1526/2002, de 26 de septiembre; y STS 590/2004, de 6 de mayo, entre otras.

La atenuante de confesión se ha apreciado como analógica en los casos en los que aún no respetándose el requisito temporal, sin embargo, el autor reconoce los hechos y aporta una colaboración relevante para la justicia, realizando así un acto contrario a su acción delictiva que de alguna forma contribuye a la reparación o restauración del orden jurídico vulnerado. Hemos señalado respecto a la circunstancia analógica al artículo 21.7 CP, que en todo caso debe exigirse que la confesión facilite de modo relevante el enjuiciamiento (entre otras STS 454/2019 de 8 de octubre).

En el presente supuesto, el acusado es sorprendido in fraganti y detenido en el lugar de los hechos. Sus manifestaciones no fueron, por tanto, relevantes para el esclarecimiento de su participación en los hechos. Pudieran, en cambio, estimarse determinantes para la inculpación del también acusado Jose Ramón pues en efecto inicialmente manifestó que este coacusado participó junto a él. Pero por lo que respecta a este otro acusado, sus manifestaciones, como ya hemos dicho, han resultado cambiantes y aun contradictorias, al haber negado en el plenario que interviniese cuando en la fase de instrucción había afirmado lo contrario, es decir, que participó junto a él.

Así las cosas, consideramos improcedente la apreciación de la atenuante invocada.

Atenuante de reparación del daño

Sorpresa produce a la Sala el desahogo de la parte en su invocación cuando se admite que nada se ha reparado de los cuantiosos daños que fueron causados. No basta para su apreciación la mera manifestación, por supuesto interesada, de la intención de hacerlo, sin materialización alguna.

SEXTO.- En el segundo de los motivos de este recurrente, y de forma contradictoria con la invocación de que sea apreciada la atenuante de confesión, se arguye falta de motivación para culpar por un delito de daños por incendio. En el desarrollo argumental del motivo, sostiene el recurrente que no se ha aclarado en la sentencia cómo se prendió el fuego (incluso aventura la hipótesis de que fuese espontáneo) pues el recurrente tenía tan solo un mechero (como fumador que es), sin que conste que llevasen acelerantes de la combustión.

El motivo tampoco prosperará. La sentencia es suficientemente descriptiva cuando declara probado que los dos acusados, enojados por la falta de obtención de botín alguno en sus intentos de robo, prendieron fuego a los coches que se mencionan. Iniciaron tres focos, pues fueron tres los vehículos quemados por ellos, con propagación del fuego y del humo a otros coches y al garaje. Resulta así expresada la relación causal entre la acción de los acusados y el resultado producido (los cuantiosos daños producidos).

SÉPTIMO.- Recurso de Teodosio

Se articula en dos motivos. En el primero sostiene que se ha producido un error en la valoración de la prueba. Considera excesiva la calificación de los hechos como delito de atentado cuando el recurrente se limitó a tirar del coacusado Jose Ramón hacia él para evitar que los agentes agredieran al Sr. Jose Ramón mientras lo detenían . En el segundo motivo, en conexión con el anterior, denuncia la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, insistiendo en que su intervención en estos hechos se limitó a un pequeño forcejeo tirando del otro acusado Sr. Jose Ramón para evitar que fuera agredido por la policía mientras lo detenían.

Decisión de la Sala

El derecho a la presunción de inocencia reconocido en el artículo 24 CE implica, en el marco del proceso penal, que toda persona acusada de un delito o falta debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley, y, por lo tanto, después de un proceso con todas las garantías, ( artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos; artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos). Como regla de tratamiento, la presunción de inocencia impide tener por culpable a quien no ha sido así declarado tras un previo juicio justo (por todas, STC 153/2009, de 25 de junio , FJ 5) y, como regla de juicio en el ámbito de la jurisdicción ordinaria, se configura como derecho del acusado a no sufrir una condena a menos que la culpabilidad haya quedado establecida más allá de toda duda razonable (entre muchas, últimamente, STC78/2013, de 8 de abril , FJ 2) ( STC 185/2014 ). Todo ello supone que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo con arreglo a las previsiones constitucionales y legales, y por lo tanto válida, cuyo contenido incriminatorio, racionalmente valorado de acuerdo con las reglas de la lógica, las máximas de experiencia y los conocimientos científicos, sea suficiente para desvirtuar aquella presunción inicial, permitiendo al Tribunal alcanzar una certeza que pueda considerarse objetiva, en tanto que asumible por la generalidad, sobre la realidad de los hechos ocurridos y la participación del acusado, de manera que con base en la misma pueda declararlos probados, excluyendo sobre los mismos la existencia de dudas que puedan calificarse como razonables...

No se trata, por lo tanto, de comparar la valoración probatoria efectuada por el Tribunal y la que sostiene la parte que recurre o cualquier otra posible, sino, más limitadamente, de comprobar, de un lado, la regularidad de la prueba utilizada, es decir, su ajuste a la Constitución y a la ley, y, de otro lado, la racionalidad del proceso argumentativo. Esta forma de proceder en el control de la racionalidad del proceso valorativo no implica que el Tribunal que resuelve el recurso pueda realizar una nueva valoración de las pruebas cuya práctica no ha presenciado, especialmente las de carácter personal. Se trata, solamente, de comprobar que el Tribunal de instancia se ha ajustado a las reglas de la lógica, no ha desconocido injustificadamente las máximas de experiencia y no ha ignorado los conocimientos científicos, y que, por lo tanto, su valoración de las pruebas no ha sido manifiestamente errónea, absurda, caprichosa o absolutamente inconsistente."

En relación al concreto supuesto que nos ocupa, la parte recurrente cuestiona la valoración que sobre la conducta de este recurrente hizo la Sra. Magistrada de instancia, pues para el apelante se trató de un pequeño forcejeo, pero lo que la sentencia recoge como probado tras valorar la prueba practicada, y destacadamente entre esta la declaración de los agentes de policía que trataban de detener al acusado Jose Ramón, que Teodosio no solo obstaculizó la actuación de los agentes, sino que les acometió lanzándoles un taburete de grandes dimensiones, lo que constituye un acto de acometimiento, que alcanzó a uno de los funcionarios policiales en la mano, aun sin causarle ninguna lesión, que incardina la conducta en el ámbito del delito de atentado.

No obstante la desestimación de los motivos de impugnación esgrimidos por este recurrente, la Sala considera que la pena impuesta en la sentencia debe ser moderada, por razones similares a las que han permitido la parcial acogida del recurso formulado por el también condenado Jose Ramón, y a fin de no someter a un tratamiento peyorativo al aquí recurrente Teodosio respecto al anterior, también condenado por delito de atentado y en su caso en concurso ideal con un delito de lesiones. La conducta de Teodosio, aun mereciendo esa calificación, no produjo lesiones, a diferencia de la de Jose Ramón. Cierto es que en Teodosio concurre la agravante de reincidencia, pero también se ha apreciado la atenuante de dilaciones indebidas, por lo que la compensación entre ambas circunstancias permite recorrer todo el marco de la pena ( art. 66,7 CP). La pena impuesta a este condenado no se sitúa en la mitad inferior del tipo penal, sino en la mitad superior, sin que se ofrezca una justificación para ello. Su anterior condena que da lugar a la apreciación de la agravante fue por un delito de resistencia a agentes de la autoridad y data del año 2.012. No causó lesiones a ningún agente, aunque golpeó la mano de uno de ellos con el taburete que les lanzó. Así las cosas, estimamos que su condena por el delito de atentado debe ser reducida a la pena de siete meses de prisión.

Las costas proceden de oficio en el recurso.-

Vistos los artículos de general y pertinente aplicación