En fecha no determinada pero anterior al 16 de agosto de 2021, el acusado Millán, aprovechando la privacidad que le ofrecía encontrarse a solas con María Luisa de cinco años de edad, en su dormitorio, con el pretexto de jugar con ella - a príncipe y princesas- y con ánimo libinidoso, le tocó los genitales - chocho- a la pequeña, por fuera y por dentro de las braguitas, le dio besos - con lengua-, sin oposición de la pequeña, e incluso, le enseñó, el pene - picha-, saliendo, en este caso, la menor corriendo.
El 16 de agosto de 2021, tras pasar unos días en el domicilio de su padre y abuelos, María Luisa de manera espontánea, al recordar que había sido reprendida al realizar en público ciertos comportamientos sexualizados, le dijo a su madre que " eso" era lo que hacía con el " títo Botines " cuando estaban a solas en la habitación de éste. La madre, en ese momento, grabó con el teléfono móvil la narración de lo que contaba su hija. A continuación, Adela lo puso en conocimiento del padre y Jesús Ángel interpuso la denuncia que encabeza las actuaciones contra su tío el día 18 de agosto.
Adela, en nombre de su hija María Luisa, no reclama reparación económica alguna.-
PRIMERO.- Sobre la calificación jurídica de los hechos enjuiciados y su participación. Resumen de fallo.- Los hechos declarados probados más arriba son constitutivos de un delito de abusos sexuales a menor de dieciséis años, previsto y penado en el artículo 183.1.4 d) -prevalimiento- del Código Penal (LO 1/2015 de 30 de marzo), siendo autor del citado delito, sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, el acusado, Millán, por su participación directa y voluntaria, conforme a los arts. 27 y 28 del CP.
En definitiva, se estima la pretensión acusatoria ejercitada en exclusiva por el Ministerio Público, en lo que se refiere a la imputación del hecho y su participación.-
SEGUNDO.- Pruebas practicadas en el acto del juicio oral.- En las sesiones del juicio celebradas se practicaron la totalidad de las pruebas que, en su día, fueron propuestas por ambas partes, tanto acusadora como defensa.
Declaración de Millán.- El resumen de la declaración del acusado se centra en una negación de los hechos fundada en la imposibilidad de ocurrir los mismos pues nunca estuvo a solas con la menor, ni ésta entraba en su dormitorio, nunca le haría eso a una menor. Atribuye las manifestaciones de la niña a una influencia de la madre la cual tendría celos de su ex marido y querría quitarle a Jesús Ángel la custodia compartida. Concluye admitiendo comportamientos sexuales de la menor, con tocamientos frecuentes, colocándose los muñecos entre las piernas,...
Declaración testifical de Adela.- La madre de la menor María Luisa contó en juicio el momento en que se enteró de los hechos. El día 16 de agosto de 2021 cuando ambas dormían, la menor se desveló, y recordando una regañina que había recibido por parte de su bisabuela al rozar sus genitales con un elemento de la silla de ruedas de aquélla, le dijo "eso es lo que hago yo con el tito Botines" y al requerirle más información y concreción María Luisa expresó que se rozaba el chochete con el tito, jugaba a príncipes y princesas, se besaban y le ponía la mano en el pene, y que ello ocurría en la habitación del acusado cuando éste la llamaba a su cuarto. Comentó que entró en shock aunque eso no le impidió grabar lo que la pequeña iba narrando, grabaciones -obrantes al final en las actuaciones- que se las remitió al padre quien interpuso la denuncia al tener conocimiento de lo que relataba su hija.
Cuenta también que la niña venía teniendo un comportamiento raro " todo fue en verano", se lavaba constantemente las manos, lo chupaba todo, decía que los hombres la miraban, controlaba con obsesión el largo de la falda, decía que la habían rozado...y que puede ser embustera en cosas de niños pero no en asuntos de tipo sexual. Achaca el comportamiento sexualizado de su hija a los jueguecitos con el tito Botines que le han despertado el gustillo. Excluye la posibilidad de intervención en los hechos de terceras personas, en concreto, de un hermano de ella y residente en Málaga.
Niega tener celos respecto de su ex compañero, ni motivo de enfado con su suegra (más allá de circunstancias concretas cuando se separó), ni con el acusado al que poco conocía. Refiere que la custodia compartida, que aun permanece, responde a la idea de que la menor se crie con ambos progenitores sin que entre los mismos haya deudas de dinero.
Admite que en los primeros momentos tuvo sus dudas especialmente porque el padre insistía en que la menor nunca estaba con el acusado a solas, de ahí que le llegara a decir a Jesús Ángel " mira que si hemos metido la pata". Llevó a la pequeña a una psicóloga de pago al día siguiente de tener conocimiento de los hechos, para que le sacara la verdad; posteriormente le pusieron una psicóloga con la misma finalidad ( DIRECCION002).
No reclama reparación económica alguna, no quiero dinero.
Declaración testifical de Amparo.- La hermana del acusado y abuela de la menor transmitió en juicio su incredulidad respecto de lo denunciado por su propio hijo, Jesús Ángel, fruto de que la madre le calentó la cabeza. Niega cualquier posibilidad de intimidad o privacidad entre el acusado y la menor en su domicilio, " en la vida". Atribuye las manifestaciones de su nieta sobre los contactos sexuales con su hermano, a que su madre se lo ha metido en la cabeza. Reconoce que la menor se estimulaba, tocándose los genitales y que para ello se escondía debajo de la mesa e, incluso, que le preguntó al pediatra y éste le manifestó que era normal. A su juicio, la niña inventa cosas y es mentirosilla. Concluye refiriendo que los tocamientos también fueron atribuidos a un hermano de Adela, Adolfo, conocido por Zurdo que vive en Málaga.
Declaración testifical de Jesús Ángel.- El padre de María Luisa conoció los hechos poco después de que la niña los narrara a la madre por una llamada telefónica que ésta le hizo. Se vio presionado por su ex mujer para interponer la denuncia, siendo acompañado en ese momento del hijo del acusado. Insiste, como el resto de la familia, en que la menor y el tío nunca han estado solos en el domicilio y que, por tanto, es imposible que ocurrieran los hechos. Retiró la denuncia porque había cosillas que no le cuadraban. Añade que su hija es mentirosilla y fantasiosa pero que luego cuenta la verdad, cosas de niños. A él su hija no le ha narrado los hechos que denunció, cuando le preguntó decía que no se acordaba. Por último, ratificó el régimen de custodia compartida y el acuerdo de los progenitores respecto del mismo, de lunes a jueves con la madre y de jueves a lunes con el padre.
Declaración testifical de Miguel Ángel.- Poco aportó el abuelo paterno de la menor salvo para insistir en que " jamás en la vida han estado a solas la menor y su cuñado" y que los últimos días cuando venía de la casa de su madre la menor se tiraba al suelo, se toqueteaba y la abuela le regañaba contestando la menor que eso lo hacía en casa de su madre.
Prueba preconstituida, examen de la menor María Luisa.- La misma tuvo lugar el día 9 de febrero de 2022. Durante la prueba la menor tras indicar que acababa de ver a su abuela y al tito que le hacía cosas, respondió con toda claridad que las cosas eran que le había tocado el chocho cuando iba a su cama, estaba dormido y se tumbaba encima de él, tocándole sus genitales, por encima y por debajo de la ropa con su mano. El otro día por la tarde le sacó la picha y se fue corriendo pero no se lo supo decir a su padre porque se tendrían que ir de la casa y no sabía donde ir. Contesta que estos episodios son muchos pero que nadie los ha visto aunque en la casa estaban su padre y sus abuelos, que se lo dijo a sus padres para que no ocurriera más. Pensaba que si se lo decía a su padre se tendrían que ir de la casa; su padre la creyó una vez y se fueron de la casa, pero luego no la creyó.
Pericial.- Las psicólogas NUM003 y NUM004, ratificaron el informe de evaluación y diagnóstico obrante en las actuaciones (f.94 y ss.).
Documental.- De la prueba documental destacamos, por un lado, la factura de la psicóloga Silvia de fecha 18 de agosto de 2021, y por otro, los audios que aparecen unidos en la parte final de las actuaciones.-
TERCERO.- Valoración de la prueba.- A los hechos consignados más arriba como probados ha llegado el Tribunal en conciencia tras la interpretación de las pruebas practicadas en el plenario (declaración del acusado, testigos, pericial y documental), siendo en su mayoría propuestas por el Ministerio Fiscal, tomando en cuenta las razones ofrecidas por ambas partes, con especial detenimiento en las justificaciones ofrecidas por el acusado a los datos indubitados obrantes; todo ello de conformidad con el criterio de valoración conjunta de la prueba previsto en el art. 741 de la LECrim.
El núcleo probatorio central, para la redacción de los hechos que se han declarado probados, es la declaración de la menor que fue introducida en juicio como prueba preconstituida, mediante la reproducción de la grabación practicada en fase instructora de conformidad con los arts. 499.ter, 703 bis y 707, regulados para el proceso ordinario o los previstos para el proceso abreviado, arts. 777.3 y 778, todos de la LECrim.
En dicha prueba la menor, a pesar de contar con pocos años, relata con desparpajo y total claridad los tocamientos recibidos por parte de su tío abuelo, los besos que se daban y la exhibición del acusado de su pene. El relato no es monosilábico a previas preguntas de la técnico interviniente sino que cuenta con fluidez y detenimiento en detalles que impide concebir que no se corresponda a una vivencia personal.
No advertimos en María Luisa ningún ánimo de venganza o resentimiento, ni contra el acusado ni contra el resto de la familia de su padre. Tampoco apreciamos en Adela un interés que no sea digno de protección, a juicio de la Sala, lo que antepone es el bienestar de su hija. Nada se ha acreditado sobre un móvil de celos respecto del padre de la menor, alegado por el acusado, o las supuestas malas influencias de Adela en María Luisa para la verbalización de los hechos, apuntadas pero no explicadas en juicio por la abuela Amparo. Por el contrario, apreciamos a una pareja, Adela y Jesús Ángel, que pese a la ruptura de su relación sentimental, han intentado mantener una buena relación en beneficio de su hija, de ahí el régimen de custodia compartida que perdura en el tiempo y rige en la actualidad. Ambos, en interés de la hija, lo primero que hicieron no fue denunciar sino cerciorarse de la realidad del relato de la menor, llevándola a una psicóloga.
En definitiva, la ausencia de un móvil espurio o de animadversión por parte de la menor o su entorno hacia el acusado o resto de familia paterna, confiere al testimonio de ésta plena credibilidad.
El relato de la menor cuenta con importantes corroboraciones perisféricas entre las que destacan las grabaciones -cuatro- que realizó la madre el mismo día de la revelación, siendo especialmente significativa la última del DVD unido, que corresponde a la primera en el tiempo, la grabación que de manera instantánea realizó la madre tras referir la niña que esas cosas eran las que hacía con el tito Botines . Los tres restantes audios son igualmente importantes aunque se aprecia un cierto hartazgo y cansancio de la niña por contar lo mismo, en estos últimos casos con intervención de la abuela materna.
En esa inicial grabación, la niña cuenta literalmente lo que aparece consignado en la denuncia (f.2) que el tito Botines le tocaba el chocho,...que no le decía nada porque se creía que le iban a regañar, que también le tocó el culo,...que le metió la mano, que le enseñó la picha y casi la toca, que le había gustado cuando le tocó el chocho pero que no le gustó la picha,...que le preguntaba -el tío- si le gustaba y ella respondía que sí, ...que le ha dicho cariño..
La corroboración del testimonio de la menor no solo está en las citadas grabaciones que la defensa parece desconocer, sino en el propio testimonio de la madre que oyó directamente a la menor y en juicio ha reproducido sus palabras, y en la declaración de Jesús Ángel quien refirió que al oír las grabaciones se decidió a interponer la denuncia, aunque ahora tenga dudas sobre lo narrado por su hija ( hay cosas que no me cuadran); sin embargo, en la interposición de la denuncia resultó claro y firme e incluso narró como antes de la misma llevaron a la menor a una psicóloga de pago (f.67), Silvia, que escuchó los audios grabados y que le aconsejó, tanto a él como a la madre, que debían denunciar los hechos, comentándole la psicóloga que su hija le había referido que su tito Botines tenía una picha muy negra y muy fea. A la declaración testifical de la citada psicóloga renunció expresamente la defensa.
Por último y con un alto grado de importancia, contribuye a la credibilidad del testimonio de la menor, el informe realizado por las psicólogas NUM003 y NUM004 de la Fundación DIRECCION002 (f.95 y ss), el cual fue ratificado en el acto del juicio. En las sesiones mantenidas con las psicólogas la menor, no con ciertas reticencias iniciales, fue contando a éstas los mismos hechos que narró a su madre el 16 de agosto de 2021, teniendo un relato consistente, siendo los indicadores detectados compatibles con una situación de violencia sexual como la descrita por la menor, no apreciándose en la misma una afectación, sin excluir que en el futuro exista, probablemente porque no se ha visto sometida a una victimización secundaria.
Del informe destacamos el siguiente párrafo por su claridad: " La menor se mantiene consistente durante las sesiones mantenidas con la misma, siendo sus verbalizaciones coherentes con las supuestamentte realizadas ante su madre y aportando detalles propios deeste tipo de violencia. María Luisa es capaz, a pesar de su corta edad, de aportar respuestas que van más allá de una respuesta binaria o directa, aportando información relevante, procedente de la memoria episódica, que manifiesta en ocasiones acorde a su estado evolutivo ". Y en cuanto a la posibilidad de ser influenciada en su relato "... se detecta una mayor capacidad para corregir al adulto, no dejándose influir...", conclusión ratificada en juicio por las psicólogas.
Para concluir con la corroboración del relato una simple referencia al comportamiento previo de la menor a la revelación el día 16 de agosto de 2021. Todos los testigos son coincidentes en admitir que María Luisa mantenía una actitud rara antes de la denuncia, con lavado de manos constantes, chupaba todo lo que se encontraba, se mostraba obsesiva con ser observada por hombres, pendiente del largo de la falda,... y también que realizaba comportamientos sexualizados como, por ejemplo, rozar sus genitales con la silla de ruedas de su bisabuela -dato que determinó la revelación de los hechos-, se estimulaba los genitales, jugaba con muñecos que introducía entre sus piernas...; respecto de estas conductas siempre era reprendida por su mayores.
Se desconoce, por cuanto no se ha profundizado en ello, si tal comportamiento es consecuencia de la violencia sexual sufrida, así lo ha relatado la madre le han despertado el gustillo, o si , en lo que a las conductas sexualizadas se refiere, fueron aprovechadas por el acusado al comprobar que a la menor le satisfacía el tocamiento de los genitales.
En relación al último de los presupuestos de valoración del testimonio, la persistencia en la incriminación, tal y como se indica, entre otras, en la STS nº 773/2013, de 21 de octubre, la persistencia " no exige una repetición mimética, idéntica o literal de lo mismo sino la ausencia de contradicciones en lo sustancial y en lo relevante". En el supuesto de autos la menor ha sido muy constante en la narración de los hechos a pesar de su corta edad y a pesar de haber estado sometida a interrogatorios por sus familiares, ella siempre ha insistido, con un claro sentimiento de culpa, en los mismos. Destacamos que la prueba preconstituida se llevó a cabo el día 9 de febrero de 2022, habiendo concluido las entrevistas para el informe realizado con Márgenes y Vínculos, que se llevó a cabo durante los meses de octubre y noviembre de 2021, y pese al tiempo transcurrido, la menor, en lo esencial, sigue refiriendo unos mismos hechos.
Frente a tan rotunda prueba, la defensa del acusado incide en un dato que determinaría la imposibilidad de ocurrencia de los hechos porque la menor nunca ha estado a solas con el tío Botines en el domicilio que compartían. Esta manifestación exculpatoria se la hemos oído no solo al acusado sino también al resto de ocupantes de la vivienda, su hermana Amparo, su cuñado Miguel Ángel y su sobrino Jesús Ángel.
A juicio de la Sala la imposibilidad referida resulta irrelevante, no solo porque parece difícil realizar una afirmación tan categórica cuando entre quienes comparten vivienda ha de reinar un ambiente de confianza y la entrada, salida, permanencia o no en un domicilio y con quién, parece una tarea complicada de recordar pues son muchos los días en los que se compartió el domicilio, sino porque no necesariamente habían de estar solos la niña y su agresor en la casa cuando se produjeron los hechos. La menor refiere que cuando ocurrían, el resto de ocupantes estaban en la casa pero ellos -agresor y víctima- se encontraban en el dormitorio asignado al tío Botines. La ausencia de alarma a otros ocupantes de la vivienda respecto de lo que estaba ocurriendo, resultaba lógica cuando la menor reconoce a su madre que le gustaba cuando le tocaba el chocho, no así la picha, pues cuando la vio salió corriendo con su padre, al que no le dijo nada porque se tendrían que ir de la casa y a dónde íbamos a ir...
También se ha aludido por la defensa al carácter mentirosillo de la menor y al dato de haber referido ésta, en alguna ocasión, que recibía tocamientos por parte de un tío suyo, hermano de Adela, llamado Adolfo y conocido por Zurdo. No se ha profundizado en esta circunstancia, no ya trayendo un informe pericial contradictorio sino ni tan siquiera preguntando a la menor, en prueba preconstituida pues se encontraba presente, si los tocamientos provenían de otros y no solo del acusado. La alusión en fase instructora de la madre a una referencia así, genérica y sin concreción alguna, no puede servir a la defensa para introducir una duda sobre la autoría de los tocamientos.
Todo lo anterior determina y conduce a la declaración de Hechos Probados de la presente sentencia.-
CUARTO.- Encaje legal de los hechos.- Resulta de interés al presente caso recordar la jurisprudencia sobre el delito que es objeto de acusación por la única parte acusadora, el Ministerio Fiscal, a fin de fundamentar, a la vista de tal doctrina legal, la concurrencia o no de sus requisitos y presupuestos en la conducta que se enjuicia.
Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito de abusos sexuales a menor de dieciséis años concurriendo prevalimiento, previsto y penado en el artículo 183.1 y 4 d) del Código Penal (redacción a fecha de los hechos).
Antes de entrar en el análisis de la concurrencia de los presupuestos necesarios para la existencia del citado delito, no podemos dejar de consignar que el enjuiciamiento que realizamos lo es con base a la acusación formulada por el Ministerio Fiscal, dejando a un lado otras posibilidades típicas ante el relato de la menor que parecen evocar situaciones de continuidad delictiva - art. 74 del CP- que no han sido objeto de acusación .
El citado precepto, 183.1, describe como conducta típica la de realizar actos de carácter inequívocamente sexual con un menor de dieciséis años, habiéndose señalado por la Jurisprudencia como elementos de dicho delito los siguientes: a) Un elemento objetivo de afectación de la indemnidad sexual del menor en forma de realización de cualquier acto de carácter sexual, como pueden ser besos, tocamientos en zonas íntimas o cualquier otra conducta con una clara significación sexual. En nuestro caso, si los tocamientos podían ser de dudosa intención, que no lo eran, las dudas desaparecen con las palabras del acusado que acompañan a sus actos, dirigidas directamente a seducir a la menor. b) Un elemento subjetivo, intencional o dolo. En este punto, la STS 432/2020, de 9 de septiembre , ha dicho, en relación a este delito que " reiteradamente esta Sala ha declarado que el tipo penal de los abusos sexuales es un delito contra la libertad y la indemnidad sexual del sujeto pasivo, en este caso varios menores, cuyo o contenido objetivo es la realización de actos de inequívoco carácter sexual realizado por una persona contra otra que no consiente, o que no tiene capacidad para consentir la agresión, de manera que perjudica su intimidad y su indemnidad sexual. Desde la tipicidad objetiva lo relevante es una conducta con un inequívoco contenido sexual, inconsentida o viciadamente consentida, que sea agresiva en la libertad o a la indemnidad sexual. El tipo penal del abuso sexual no requiere un elemento subjetivo específico que, a veces, se ha expresado con la identificación de unos ánimos, lascivo, lúbrico o libidinoso, sino que como delito contra la libertad requiere en su tipicidad subjetiva el dolo entendido, en su acepción clásica, como conocimiento y voluntad de agredir la libertad sexual o la indemnidad de una persona, sin necesidad de que se concrete en un ánimo lúbrico o libidinoso, que no viene requerido por la tipicidad." c) Ausencia de violencia o intimidación. d) Falta de consentimiento por parte de la víctima, que se da, según disposición legal del artículo 183.1 del Código Penal , por la sola razón de ser María Luisa, a la fecha de los hechos menor de dieciséis años, cinco años, y ser esta circunstancia conocida por el acusado.
En relación con el requisito de la falta de consentimiento, hemos de recordar que, tratándose de menores, el bien jurídico protegido más que su libertad sexual, dada la condición de menor, lo que se trata de proteger es su indemnidad sexual y su adecuada formación y desarrollo en esa esfera, puesto que los menores de dieciséis años, y más tratándose de una menor de cinco años, carecen de autonomía para determinar su comportamiento en el ámbito sexual, y, por ello, lo que se pretende salvaguardar es proteger su futura libertad sexual o, mejor dicho, la normal evolución y desarrollo de su personalidad para que, cuando sea adulto decida, en libertad, su comportamiento sexual. Por ello, en el caso de menores de dieciséis años, se prohíbe y sanciona el ejercicio de la sexualidad con ellos en la medida que puede afectar a la evolución y desarrollo de su personalidad, y producir en ellos alteraciones importantes que incidan en su vida, o en su equilibrio psíquico en el futuro. Téngase en cuenta que el momento a partir del cual debe permitirse el ejercicio de la sexualidad para los menores se ha resuelto por el legislador, según la redacción que procede de la LO 1/2015 de 30 de marzo. El posible comportamiento de la menor, en ningún caso, justificaría la acción del acusado y con ello nos referimos a la conducta sexualizada que parece que la niña realizaba en público y que ha sido descrita por diversos testigos, e incluso, a sus propias palabras en cuanto a que le gustaba lo que el tío Botines le hacía en el chocho.
En otro orden de cosas, en nuestro supuesto, no existe controversia alguna sobre el conocimiento por el acusado de la edad de la menor, la circunstancia era evidente dada su corta edad.
Procede la aplicación de la agravación del articulo 183.4 d) del Código Penal, vigente a fecha de los hechos que castiga " cuando, para la ejecución del delito, el responsable se haya prevalido de una relación de superioridad o parentesco, por ser ascendiente, o hermano, por naturaleza o adopción, o afines, con la víctima." En el presente caso, aun cuando ciertamente el vinculo familiar no es directo, y por tanto no cabria aludir a una relación de parentesco, de la prueba practicada la realidad de la relación de superioridad es indiscutible. En primer lugar, por la relación personal que tenían los implicados, pues se ha reconocido, y admitido que el acusado era hermano de la abuela y conviviente en el domicilio. Precisamente ese vinculo de familiaridad posibilitó, que el acusado pudiera estar a solas con la menor en su cuarto sin levantar sospecha, y de este modo poder tener acceso a la niña, sin recelo de ésta. En segundo lugar, la diferencia de edad. Conocemos que la agravación, conforme a la jurisprudencia, no puede asentarse de manera exclusiva en la edad de la víctima por cuanto esa circunstancia está contemplada en el tipo -art. 183-, pero en nuestro caso, la asimetría de las edades hace que concurra una situación de superioridad, de igual modo indiscutible. La corta edad de la menor (de cinco años), la edad del acusado (tenia sesenta y cinco años al ocurrir los hechos) y la diferencia de edad entre ambos (el acusado tenía sesenta años más que la menor). Todo lo anterior, de conformidad entre otras con la STS nº 1.016/2022 de 18 de enero de 2023, que cita otra anterior, STS 166/2019, de 28 de marzo "... el prevalimiento no limita su aplicación a los abusos sobre personas menores de edad, sino que se configura genéricamente como un supuesto de desnivel notorio entre las posiciones de ambas partes, en las que una de ellas se encuentra en una manifiesta situación de inferioridad que restringe de modo relevante su capacidad de decidir libremente (consentimiento viciado), y la otra se aprovecha deliberadamente de su posición de superioridad, bien sea laboral, docente, familiar, económica, de edad o de otra índole, consciente de que la víctima no cuenta con libertad para decidir sobre una actividad sexual súbitamente impuesta. De esta forma, la especial situación de la víctima debe tomarse en consideración para valorar la existencia de la desproporción o asimetría que define el abuso de superioridad ínsito en el prevalimiento...la edad de la víctima debe tomarse en consideración para valorar la existencia de la desproporción o asimetría que define el abuso de superioridad ínsito en el prevalimiento, pues cuanto menor sea dicha edad menos capacidad de libre discernimiento tiene la persona afectada".-
QUINTO.- En relación con la individualización de la pena a imponer al acusado .- Expondremos, a continuación, las razones por las que entendemos que los hechos delictivos en su conjunto deben ser enjuiciados conforme a la versión del Código Penal vigente al tiempo de los hechos, tal y como hemos expresado en fundamentos anteriores. No olvidemos que desde la comisión de los hechos ha habido dos cambios legislativos, LO 10/2022 de 6 de septiembre y LO 4/2023 de 27 de abril.
La Sala se ha cuestionado si en este caso procede la aplicación retroactiva de la LO 10/22 de 6 de septiembre, de garantía integral de la libertad sexual, en vigor desde el 7 de octubre de 2022 -ley intermedia-. La Sala Segunda del TS ha declarado que " la acomodación de la pena al nuevo texto legal tras la LO 10/22 de 6 de septiembre es obligatoria por aplicarse la ley penal más favorable, pero al reo en virtud de la ley posterior más beneficiosa (aplicando el art. 2.2 CP ), lo cual alcanza a un proceso de revisión de penas, no solo a las que se encuentren enfase de ejecución, sino también a las que se encuentran en fase de dictado de sentencia, bien en plena terminación del juicio oral, bien en virtud de resolución de recurso de apelación o de recurso de casación, valorando si la pena a imponer puede ser más beneficiosa" (FJ 7º, STS 930/22 de 30 de noviembre, roj STS 4489/22).
El art. 183.1 CP, redactado conforme a la LO 1/15 de 30 de marzo de reforma del CP establece: " el que realizare actos de carácter sexual con un menor de 16 años será castigado como responsable de abuso sexual a menor con pena de prisión de 2 a 6 años".
El art. 181 CP tras la indicada reforma establece: " El que realizare actos de carácter sexual con un menor de 16 años será castigado con la pena de prisión de dos a seis años." La pena, por lo tanto, coincide en el tipo básico.
Por su parte el art. 182.2.2º, tras la indicada reforma, dispone: " En estos casos, en atención a la menor entidad del hecho y valorando todas las circunstancias concurrentes, incluyendo las circunstancias personales del culpable, podrá imponerse la pena de prisión inferior en grado, excepto cuando medie violencia o intimidación o concurran las circunstancias mencionadas en el artículo 181.4."
Por tanto, el nuevo art. 181.1 CP prevé una pena de dos a seis años de prisión, y antes de la reforma se establecía la misma horquilla punitiva, pero el tipo básico del anterior art. 183.1 CP no preveía la posibilidad ahora contemplada en el art. 182.2.2º CP, de imponer la pena inferior en grado en atención a la menor entidad del hecho.
La STS 967/2022, de 15 de diciembre establece unos criterios aplicables al presente caso, cuando dice (FJ 2º.1):
" 1. El artículo 2.2 del CP recoge el principio general de aplicación retroactiva de la norma más favorable al reo. Las disposiciones transitorias de la Ley Orgánica 10/1995 introducen algunas limitaciones en la determinación de la pena más favorable en los casos en que se trate de revisión de sentencias firmes, que no afectan, como destaca el Ministerio Fiscal a aquellos casos en los que se trate de sentencias en fase de recurso.
Para estos últimos casos, sin perjuicio de las particularidades relevantes de cada supuesto concreto, puede decirse con carácter general que, en principio, una previsión que establezca un marco penológico en el que, sin modificar el máximo se reduzca el mínimo legal de la pena, resultaría más favorable, no solo porque en ausencia de razones consistentes consignadas en la sentencia no habría motivos para superar el mínimo legalmente previsto, sino también porque, en caso de concurrir solo atenuantes, el límite máximo de lapena imponible, sería lógicamente inferior al que resultaría de la aplicación de la ley anterior. En esta misma línea argumental se ha pronunciado esta Sala en la reciente STS nº 930/2022, de 30 de noviembre . Naturalmente, sin perjuicio de respetar, en todo caso, la necesaria proporcionalidad".Y añade esta misma STS nº 967/2022 (FJ 2º.3) respecto de las conductas contrarias a la indemnidad sexual de los menores de 16 años previstas en el vigente art. 181.1 del CP, anterior art. 183.1:" En estos casos, la nueva regulación contenida en el Código Penal tras la reforma operada por la LO 10/2022, contiene una previsión específica para los casos de agresiones sexuales sobre personas menores de 16 años, que permite imponer la pena de prisión inferior en grado en atención a la menor entidad del hecho y valorando todas las circunstancias concurrentes, incluyendo las circunstancias personales del culpable, excepto cuando medie violencia o intimidación o concurran las circunstancias previstas en el artículo 181.4.
Esta previsión legal no existía con anterioridad a la reforma que se menciona, de manera que la realización de actos de carácter sexual con un menor de 16 años estaba castigada, como abuso sexual con la pena de 2 a 6 años (art. 183.1).
Por lo tanto, la nueva regulación pudiera resultar más favorable, ya que introduce un distinto marco penológico de menor gravedad al permitir lareducción en un grado y por ello la imposición de una pena inferior a 2 años, mínimo legal previsto anteriormente. Conclusión que se alcanza tanto si se entiende que la nueva regulación incorpora una nueva posibilidad de individualización de la pena, como si se sostiene que introduce un subtipo atenuado, caracterizado por un elemento normativo consistente en la menor entidad del hecho, tal como esta Sala sostuvo generalmente en relación a las previsiones similares contenidas en el art. 368.2 del CP ( STS nº 260/2022, de 17 de marzo y STS nº 664/2022, de 30 de junio , entre otras muchas)".
Pero en el caso que nos ocupa, la Sala ha analizado si los hechos declarados probados podrían, en su caso, ser calificados como un delito de agresión sexual del art. 181.1 del CP en su modalidad atenuada del art. 181.2, párrafo segundo, conforme a la reforma introducida por la LO 10/2022, y llega a la conclusión de que el tipo atenuado no sería aplicable por la propia exclusión que se hace respecto del apartado cuarto, en nuestro caso párrafo d), que va referido precisamente a la circunstancia de prevalimiento apreciado en el supuesto de autos, conforme al FD anterior.
Por otro lado, aun cuando la normativa de 2015 y 2022 parece idéntica en lo que se refiere a la pena de prisión, si atendemos a las penas accesorias apreciamos un cierto grado de penosidad mayor por el plazo de duración de algunas de ellas que se amplía notoriamente respecto de la anterior regulación.
De acuerdo con el artículo 183.1 del Código Penal, ley más favorable, en relación con el artículo 66 del mismo texto, imponemos al autor material del delito de abusos sexuales de menor de dieciséis años con prevalimiento, sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, la pena de prisión de cuatro años y un día de prisión, resultando ser la mínima de la mitad superior.
La pena privativa de libertad, dado que es una pena inferior a diez años, conlleva la pena accesoria de la privación del derecho a sufragio pasivo durante el tiempo de la condena de la según los artículos 54 y 56 2º del Código Penal.
De acuerdo con el artículo 57.1 en relación con el artículo 48 del Código Penal, puesto que el acusado ha cometido un delito contra la libertad sexual de una menor de dieciséis años, procede imponerle la pena de prohibición de aproximación a la víctima María Luisa, lo que le impide acercarse a ella, en cualquier lugar donde se encuentre, a su domicilio y a cualquier otro que sea frecuentado por ella, dado que es un delito grave ( artículo 33.1 b) C.P), pues la pena en abstracto supera los cinco años, por tiempo de ocho años (cuatro años más que la duración de la pena privativa de libertad), cumpliendo simultáneamente ambas penas.
Asimismo, de acuerdo con los citados preceptos imponemos al acusado la pena prohibición de comunicarse con María Luisa, que le impide establecer con ella, por cualquier medio de comunicación o medio informático o telemático, contacto escrito, verbal o visual, por un tiempo de ocho años (cuatro años más que la duración de la pena privativa de libertad), pues es un delito grave ( artículo 33. 1 b) del C.P), cumpliéndola simultáneamente con la pena privativa de libertad.
De igual forma procede imponer al condenado la pena de libertad vigilada que se concretará una vez cumplida la pena privativa de libertad ( art. 192.1 del CP).
Por último y pese a no ser objeto de solicitud por el Ministerio Fiscal, al tratarse de pena legal, procede imponer al condenado la pena de inhabilitación especial para cualquier profesión u oficio, sea o no retribuido que conlleve contacto regular y directo con menores de edad, por un tiempo de siete años, conforme al art. 192.3 del mismo texto.-
SEXTO.- Costas y responsabilidad civil.- Las costas procesales se entienden impuestas por la Ley a los criminalmente responsables de todo delito ( art. 123 del Código Penal), por lo que las causadas por el presente proceso, habrán de imponerse al condenado.
No procede hacer pronunciamiento en concepto de responsabilidad civil, al haber renunciado expresamente la representante legal de la menor a dicho importe.-
VISTOS los preceptos citados y demás de aplicación,
