Sentencia Penal 420/2023 Audiencia Provincial Penal de Granada nº 1, Rec. 256/2023 de 17 de octubre del 2023

PRIMERO.- Se aceptan en su totalidad los hechos declarados probados en la Sentencia apelada.

SEGUNDO.- Una vez que se han examinado las actuaciones, visionado la grabación del juicio y analizados los motivos alegados por la defensa de Onesimo y Olga este Magistrado estima que su recurso no ha de prosperar.

Como cuestión previa por la defensa de los denunciados Onesimo y Olga se alegó, como si de juicio civil se tratara, falta de legitimación activa de la denunciante, por no acreditar su propiedad, por haberse aportado por la misma una simple nota informativa del año 2021. El Letrado de la defensa de la parte denunciante se opuso a la "excepción" planteada, por haber aportado junto con el escrito de denuncia nota simple, habiéndose aportado también como documento número dos en el informe que se aporta otra nota simple más actualizada, constando certificaciones del catastro que identifican la finca, identificándose también la titularidad del bien. La representante del Ministerio Fiscal se adhirió a las manifestaciones del denunciante. Por la Ilma. Magistrada se acordó resolver sobre la cuestión en sentencia.

Onesimo declara como denunciado que es cierto que ocupaba la vivienda, sobre unos ocho meses, y sique allí porque no le han dicho nada. Que la vivienda no es suya, y se metió porque tenía tres hijos menores y la puerta estaba abierta, habiendo niños dentro jugando, habiendo palomas. Que pensaba que estaba abandonada. Que allí vive con su mujer y sus tres hijos. Que nadie le ha requerido para que se vaya, y hace una semana vinieron los "civiles". Que tiene libro de familia y fotos del interior. Que le dijeron que tenía que abandonar el lugar en tres días, y no quiso hacerlo dada su situación. Que acudió a la administración, al Ayuntamiento, y le dijeron que no sabían de quien era la vivienda y que no le podían ayudar. Que antes vivía en DIRECCION002 por amenazas de los clanes. Que sí le citaron a juicio, sin darle la denuncia. Que no han ido a hablar con él. Que un hombre vestido de CAJAMAR fue allí. Que sabe que la propiedad es ajena, estando abandonada. Que no tiene contrato ni título que le legitime para estar allí, sin estar autorizado por el propietario para estar allí. Que exhibidas las fotografías aportadas, del interior del inmueble, declara que fueron tomadas allí, describiéndose cada una por el declarante, siendo tomadas el día de la ocupación. Que ha adecuado la vivienda para poder vivir. Que quiere un alquiler social. Que sus hijos son de 17, 16 y 10 años, percibiendo el ingreso mínimo vital.

Olga declara como denunciada en parecidos términos. Que se ratifica en lo declarado por su marido, sin tener nada que añadir. Que el inmueble estaba muy mal, con las ventanas abiertas y basura, y palomas arriba con heces de las mismas, viviendo ellos abajo, habiendo puesto los electrodomésticos necesarios para vivir. Que no tienen inconveniente en irse si los asuntos sociales de DIRECCION001 se hacen cargo de ellos, para poder empadronarse para llevar a los niños allí al colegio. Que tienen ingreso mínimo vital de 1.200 euros, los cinco componentes. Que tienen familia en Granada, en el polígono, su madre y sus hermanas. Que se vinieron por problemas con la familia de su marido, con los vecinos de allí. Que antes vivían en el polígono en alquiler social.

Por el Letrado de la denunciante se preguntó su el representante legal de la sociedad habría de ratificar la denuncia, haciéndolo en acto de juicio.

Luego se formuló expresa acusación.

TERCERO.- Como se indica en la sentencia apelada, en su fundamento de derecho tercero, los ahora apelantes declararon abiertamente en el acto de juicio oral que ocuparon la vivienda hacía ocho meses, y que siguen viviendo allí, teniendo conocimiento de que no son propietarios de la misma, y todo ello debido a que no tenían donde vivir, estando en la calle con tres hijos, y que la puerta de la vivienda se la encontraron abierta. Reconocen que saben que la propiedad de la vivienda es ajena a los mismos y que no tienen título para estar allí.

Contrariamente a alegado, sí aparece justificada la propiedad de lo ocupado, vivienda sita en la DIRECCION000 de DIRECCION001 (Granada), por parte de la denunciante, entidad "CIMENTADOS3 S.A.U.". Además, el tipo, artículo 245.2 del Código Penal (CP) por el que han resultado condenados los apelantes, exige que se ocupe, sin autorización, "... un inmueble, vivienda o edificio ajenos que no constituyan morada...". Y dadas las circunstancias concurrentes, los condenados sabían que ocupaban lo "ajeno", la vivienda dicha, sin autorización, de hecho así lo declaran abiertamente en el acto de juicio oral, resultando irrelevante que no supieran de quién en concreto era titularidad la vivienda, no pudiendo olvidarse que el Ministerio Fiscal ha formulado concreta acusación, estando plenamente legitimado para ello, tratándose de un delito leve público, no infringiéndose el principio básico acusatorio, por más que los apelantes pudieran discutir otras legitimaciones activas. El tipo de usurpación de inmuebles referido en el número 2 del artículo 245 del Código Penal (CP) exige, desde el punto de vista subjetivo, que concurra dolo en el autor, dolo que abarca el conocimiento de la ajenidad del inmueble y de la ausencia de autorización legítima o también conocimiento de la manifestación de la oposición del titular del inmueble, con voluntad de ejercer derechos posesorios sobre lo ocupado. Un sector, muy minoritario, entendió que no resultaba posible la comisión del delito por dolo eventual, al entender que el tipo exige "ánimo de lucro" por parte de quien ocupa, postura prácticamente superada, pues, además de resultar más que discutible que resulte exigible en el autor tal ánimo de lucro como integrante del tipo, que no lo menciona, no existe distinción a efectos penales entre las diferentes clases de dolo, sea directo, de consecuencias necesarias, o eventual, todas las cuales producen los mismos efectos penológicos, resultando por lo demás también posible la condena aunque se entendiera como exigible tal ánimo de lucro, cuando concurre un dolo eventual. Y en el caso, no cabe duda que concurre, al menos, tal dolo eventual, en el proceder del sujeto activo, de los dos sujetos activos, pues los dos, quienes ocupan la vivienda, se representan, en situación " ex ante" valorada desde una persona media salvo prueba en contrario, que la ocupación de la vivienda sea ilegal, por ser ajena y carecer de título quienes ocupan, ocupación que lesiona el bien jurídico protegido por el tipo penal, y, conscientemente, pone en peligro concreto el bien jurídico protegido, la producción de una ocupación ilegal y no autorizada con su acción, contando, asumiendo, aceptando, conformándose con ello, ocupación no autorizada por legitimado, que los sujetos saben que no puede controlar, pero que les resulta absolutamente indiferente en cuanto a su producción, a pesar de la representada probabilidad, no sólo posibilidad, de producción, y pese a lo cual ejecutan la acción de ocupación, o realizan la omisión de abandono del inmueble. Es por ello que en el dolo eventual prima con claridad el elemento intelectivo o cognoscitivo del dolo, frente al volitivo. Y, en el caso, como se ha dicho, los propios recurrentes declaran en juicio que entraron en la vivienda hace ocho meses, que siguen viviendo allí, y que saben que es de propiedad ajena, y que no tienen ningún título para estar allí, para permanecer allí. El dolo directo de primer grado fluye con naturalidad en el caso, sin necesidad de acudir a la valoración de posible existencia de dolo eventual en el proceder de los dos recurrentes.

En efecto, y abundando en la titularidad acreditada, la denuncia la interpone la propietaria representada por Procurador, Don Francisco Javier Berenguer López (folio 2 de las actuaciones), y ya entonces aporta nota simple de la finca (folios 15 y siguientes), expedida el 4 de marzo de 2021, apareciendo la finca como de pleno dominio de la denunciante. La ocupación tiene lugar aproximadamente en octubre del año 2022. Se aportó también tasación efectuada por la entidad TECNITASA (folios 17 y siguientes) en la cual, y aunque ciertamente resulta irrelevante, se indica tal titularidad, al 100%. Aparece otra nota simple (folios 26 y siguientes), expedida el 15 de noviembre de 2022, que indica la misma titularidad a favor de la denunciante, de manera íntegra. Tal nota simple es de fecha posterior a la fecha de la ocupación, un mes aproximadamente. Se remitió carta a los ocupantes en nombre de la propiedad (folios 30 y siguientes), requiriéndoles para que desalojaran la vivienda. Irrelevante resulta, como se desarrollará, que tal carta llegara o no a los destinatarios. Se identificó por la Guardia Civil a los ahora recurrentes como ocupantes de la finca (folio 46).

El que se pudiera haber aportado, y por la propia denunciante, un documento denominado ficha de ocupación activa de 29 de marzo de 2023, donde figurara como titular del activo la entidad bancaria CAJAMAR, sea porque pertenece a dicha entidad, o por cualquier otro motivo, resulta absolutamente irrelevante a efectos de probar la titularidad del inmueble, como también resulta irrelevante a tales efectos el que el informe elaborado por la entidad TECNITASA hubiera o no sido ratificado en juicio. Según criterio jurisprudencial común, el derecho real de propiedad, el título de dominio, así como la extensión y límites o linderos de lo que constituye su objeto caso de ser inmueble como en el caso, puede ser acreditado por cualquier medio de prueba, sin ningún requisito especial o necesidad de que exista constancia documental del hecho generador de la misma propiedad, bastando con la prueba de la causa idónea que dé nacimiento a la relación en que el derecho real de propiedad consiste. Habrá de valorarse toda la prueba en su conjunto, no bastando elementos aislados en sí mismo considerados para tener por probada dicho derecho real, como podría ser la mera certificación del catastro, y, en el caso, y a los efectos que interesan, aparece debidamente justificada la propiedad de la vivienda, según lo dicho, abstracción hecha de la formulación de acusación por el Ministerio Público, no encontrándonos en un procedimiento civil sobre ejercicio de acción declarativa de propiedad, reivindicatoria, contradictoria de dominio, o similar.

CUARTO.- Se cumplen en el caso todos los requisitos necesarios tanto para la existencia del delito, como para la declaración de autoría por parte de los apelantes. El tipo de usurpación de inmuebles referido en el número 2 del artículo 245 del Código Penal (CP) exige, según criterio jurisprudencial aceptado, y en lo que interesa y se discute, que la conducta pueda ser catalogada jurídicamente como de "ocupación", afectando al bien jurídico protegido y según principio de proporcionalidad, por lo que ha de comportar riesgo relevante para la posesión del sujeto pasivo, posesión no entendida como mera detentación, sino en sentido técnico jurídico civil a que se refieren los artículos 430 y siguientes del Código Civil (CC), habiendo de ser la ocupación continuada, permanente y estable, motivo por el que se excluyen las ocupaciones meramente puntuales o esporádicas como las entradas para sólo pernoctar, sin vocación de permanencia, y las ocupaciones de fincas abandonadas o ruinosas, o de meros solares, no resultando protegible quien no adopta las mínimas medidas exigibles a una persona media para evitar la desposesión o quien no muestra interés alguno por lo poseído, señalando el Código Civil (artículo 460.1º), que el poseedor puede perder su posesión por el abandono de la cosa.

Se alega que la vivienda estaba abandonada y ruinosa, en relación con lo dicho. No es cierto. Se aportan como justificación de ello, por los apelantes, y en el acto de juicio oral, fotografías obrantes a los folios 64 a 86 de las actuaciones. Pero, además de no describir tales fotografías un estado ruinoso de, no lo olvidemos, vivienda, en los términos exigibles para la no aplicación del precepto penal, apareciendo incluso una lavadora y una nevera, se desconoce tanto la fecha de toma de las fotografías, su completitud, o el inmueble a que se refirieran.

QUINTO.- Se esgrime también por los recurrentes que la carta enviada a los mismos fechada en 30 de marzo de 2023, no consta recibida por ellos. Resulta irrelevante que se remitiera tal carta, o que se recibiera o no. El artículo 245.2 del Código Penal (CP) tipifica dos conductas, en relación con el bien inmobiliario que no constituya morada, según su tenor literal, "ocupar" sin la debida autorización, y "mantenerse" en el bien inmobiliario contra la voluntad del dueño. El ocupar, que es la conducta objeto de condena en el caso, se consuma con la mera introducción del sujeto activo, dos en el caso, en el inmueble, sin autorización, siempre que haya voluntad de permanencia, lo que no se discute, no resultando de manera evidente y lógica necesaria en tal modalidad la existencia de ninguna manifestación de voluntad previa por parte del titular de la vivienda o inmueble contra que tal ocupación se produzca, soliendo eso sí constar la interposición de denuncia por el titular del derecho real tras la comisión del acto de "ocupación", como tampoco resulta necesaria la existencia de requerimiento posterior a la ocupación para el desalojo, o muestra de voluntad contraria, pudiendo darse el caso de desconocimiento de existencia de desposesión derivada de la ocupación, por parte del real titular de lo ajeno que no constituya morada, bastando con que no conste la "... autorización debida..." para la ocupación de lo ajeno. En la segunda modalidad de conducta en sentido técnico jurídico tipificada, mantenerse en la posesión del inmueble contra la voluntad del titular, se exige como es lógico que el sujeto activo se encuentre ya previamente en el interior del inmueble habiendo accedido al mismo con la aquiescencia expresa o tácita del dueño, exigiendo que exista una revocación del permiso anterior, pese a lo cual el sujeto activo permanece, a sabiendas, en el mismo inmueble, contra la voluntad del dueño. No es tal la conducta enjuiciada.

En tal sentido, señala entre otras la S nº. 373/2023 de 18 de mayo de la Sala II del Tribunal Supremo (TS) que "... Resulta irrelevante, por otro lado, que los propietarios de las fincas efectivamente ocupadas no hubieran requerido en momento alguno al acusado para que procediera a dejarlas libres y expeditas, a disposición de aquéllos. Ciertamente, el artículo 245.2 del Código Penal , -en paralelo a la técnica reguladora del allanamiento de morada-, contiene dos modalidades comisivas, a saber: la ocupación del inmueble o el mantenimiento en el mismo contra la voluntad de su titular. Por descontado, la primera de ellas en absoluto requiere la existencia de requerimiento ninguno para que el sujeto activo se abstenga de proceder a la ocupación de lo ajeno, a la manera de una suerte de contrapeso del presunto consentimiento general de lo contrario. Dicho requerimiento o manifestación expresa de voluntad sí se precisará, en cambio, en la segunda de las modalidades, en la medida en que quien se mantiene en el inmueble contra la voluntad de su dueño, forzosamente ha de ser debido a que hasta ese momento lo hacía con la voluntad o aquiescencia de éste. Dicho de otro modo: si la ocupación, ya inicialmente, no resultó consentida por el titular del inmueble, el posterior mantenimiento en ella del sujeto activo contra la voluntad de su dueño, -voluntad que nunca tuvo a su favor-, resultaría sobreabundante para colmar las, ya perfeccionadas, exigencias típicas....".

SEXTO.- No concurre circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, eximente de estado de necesidad invocada, pero no probada. Se aporta por los apelantes documental consistente en libro de familia de la pareja de hecho, y certificados de rentas 2022 de los integrantes de la unidad familiar, así como certificado de la solicitud de empadronamiento de la unidad familiar en el domicilio donde residen sito en la DIRECCION000 de DIRECCION001.

El estado de necesidad requiere la existencia de un conflicto entre distintos bienes o intereses jurídicos, de modo que sea necesario llevar a cabo la realización del mal que el delito supone -dañando el bien jurídico protegido por esa figura delictiva- con la finalidad de librarse del mal que amenaza al agente, siendo preciso, además, que no exista otro remedio razonable y asequible para evitar este último, que ha de ser grave, real y actual.

El Tribunal Supremo ( TS) para delimitar la apreciación completa o incompleta de dicha eximente, se centra en la proporcionalidad del mal causado, indicando en la S nº. 186/2005 de 10 de febrero que " Si el mal que se pretende evitar es de superior o igual entidad que la gravedad que entraña el delito cometido para evitarlo y no hay otro remedio humanamente aceptable, la eximente debe ser aplicada de modo completo; si esa balanza comparativa se inclina mínimamente a favor de la acción delictiva y se aprecian en el agente poderosas necesidades, la circunstancia modificativa debe aceptarse con carácter parcial (eximente incompleta)". En idéntico sentido la S de la Sala II del TS nº. 727/2011 de 6 de julio.

No es de apreciación la eximente pretendida de estado de necesidad en su modalidad de usurpación necesaria, ni como completa ni como incompleta. No ha quedado probada ni la supuesta existencia de la situación de necesidad, en relación con la inevitabilidad, pues no consta ni la realidad, ni la gravedad e inminencia del mal, que se actúe a instancias o impulsos del estado de precariedad, penuria o indigencia en que se hallen los sujetos activos o sus hijos; que no se trate de mera estrechez económica, más o menos agobiante; que se han agotado todos los recursos que, en la esfera personal, profesional y familiar, podían utilizar, como alojarse en la vivienda de un familiar o conocido; y que no haya otra solución que la de proceder de un modo antijurídico. No puede aplicarse la eximente cuando haya otro procedimiento inocuo o menos lesivo que la realización del hecho delictivo con el cual se pudiera impedir el mal que amenaza, nota que en los casos de usurpación, se concreta en la exigencia de que no hubiera existido posibilidad de atender a tales necesidades ocupacionales acudiendo a alguna de las múltiples instituciones públicas o privadas que indudablemente existirían en el lugar de los hechos, como las hay hoy día extendidas por todo el territorio nacional, con obtención del uso de una vivienda social o local perteneciente a alguna organización asistencial; ni siquiera se ha probado que los denunciados tengan solicitada la ocupación de vivienda social alguna; si se aplicara la pretendida exención, dado el carácter más o menos continuado en el tiempo de la necesidad a que se quiere atender, se estaría consagrando una impunidad de carácter permanente, incompatible con la propia finalidad preventiva que al Derecho Penal corresponde como medio para disuadir al ciudadano respecto de la realización de aquellos hechos que por su gravedad el legislador incluye entre los que han de ser castigados como punibles.

SÉPTIMO.- A pesar de no prosperar el recurso de apelación planteado por Onesimo y Olga tienen que declararse de oficio las costas procesales que hubieran podido generarse a consecuencia del mismo. No se aprecia la temeridad o mala fe que una adecuada interpretación del artículo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal exigiría para el dictado de un pronunciamiento diferente. Por muy poco consistentes que puedan ser los fundamentos empleados en la alzada, tratar de eludir una sanción penal, resulta humanamente razonable.

Vistos los artículos citados y los demás de general y pertinente aplicación,