Sentencia Penal 4/2024 Audiencia Provincial Penal de Granada nº 1, Rec. 339/2023 de 18 de enero del 2024

PRIMERO.- La sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal condena a los recurrentes como autores responsables de un delito contra la salud pública, absolviéndolos al tiempo del otro delito leve de defraudación de fluido eléctrico que venía siendo objeto de acusación, articulándose por los apelantes como el primero de los motivos de su impugnación la vulneración del derecho de defensa que les habría ocasionado indefensión al haberse visto privados de la posibilidad de ser defendidos por en Letrado de su libre elección, ello como consecuencia de la negativa del Juez a quo de proceder a la suspensión de la vista oral una vez que por parte de aquellos se manifestó al inicio del juicio su deseo de renunciar al Abogado que les había sido designado de oficio y que les había venido defendiendo desde el inicio de las actuaciones, allá en el mes de enero de 2022, renuncia que, con la ineludible aquiescencia del Abogado Sr. Salas Samper, Letrado de oficio-, justificaron aquellos en una pérdida de confianza respecto de éste, razón por la que ante la inexistencia de una defensa real y efectiva y dado que el Juez que presidía el acto plenario debió inexcusablemente haber procedido a la suspensión del mismo a fin de que los acusados gozaran de un plazo en el que designar a un nuevo Abogado de su confianza, termina por suplicar el recurrente se decrete la nulidad de la sentencia y del plenario retrotrayendo las actuaciones y convocando a las partes a la celebración de un nuevo juicio oral.

Ya con carácter subsidiario y de forma confusa, estiman los apelantes vulnerado su derecho a la presunción de inocencia por la infracción y quebrantamiento de normas procesales, amén de por la errónea valoración de la prueba por parte del juzgador de instancia. Puede desde este momento adelantar la Sala que los recurrentes carecen de la más mínima razón en ninguna de las facetas sobre las que articulan su impugnación y, por ende, que ni procede en modo alguno declarar la nulidad del juicio oral ni, en su caso, una en realidad ni siquiera expresamente pedida revocación de la sentencia a fin de que fuera decretada la absolución de aquellos.-

SEGUNDO.- El artículo 238 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, dispone que " Los actos procesales serán nulos de pleno derecho en los casos siguientes: 1º Cuando se produzcan por o ante tribunal con falta de jurisdicción o de competencia objetiva o funcional. 2º Cuando se realicen bajo violencia o intimidación. 3º Cuando se prescinda de normas esenciales del procedimiento, siempre que, por esa causa, haya podido producirse indefensión. 4º Cuando se realicen sin intervención de abogado, en los casos en que la ley la establezca como preceptiva. 5º Cuando se celebren vistas sin la preceptiva intervención del secretario judicial. 6º En los demás casos en los que las leyes procesales así lo establezcan.".

La nulidad de actuaciones, pues, tiene por finalidad fundamental que no se conculquen total y absolutamente las normas esenciales y garantías procesales que pueden producir indefensión a las partes, que es el trasfondo fundamental de la nulidad: la indefensión. Siendo, además, el incidente de nulidad de actuaciones de carácter excepcional, habiendo declarado el Tribunal Constitucional que no toda infracción procesal deviene en nulidad de actuaciones, debiendo primar siempre la conservación de los actos procesales, incluso en las nulidades, en aquellas partes que se deban conservar por ser útiles, de justicia, bien resueltas y no ser nulas aunque sean el fondo del acto procesal o resolución.

Según reiterada jurisprudencia son dos los presupuestos que establece el artículo 238, párrafo 3 de la LOPJ para la nulidad de los actos judiciales: uno que se prescinda total y absolutamente de las normas esenciales del procedimiento o se actúe con infracción de los principios de audiencia, asistencia y defensa; y el segundo, que efectivamente se haya producido indefensión, requisitos que deben concurrir conjuntamente. Junto con ello, se reitera que la nulidad ha de ser admitida con criterios restrictivos y, que, conforme a lo que establece el artículo 242 de la LOPJ se ha de aplicar el principio de conservación máxima de los actos procesales que este artículo establece y que se complementa con la posibilidad de subsanación de requisitos legalmente exigidos que se recoge en el siguiente artículo 243 de la misma Ley. Por otro lado, la jurisprudencia apunta a que la indefensión sólo se produce cuando se priva al justiciable de alguno de los instrumentos que el Ordenamiento pone a su alcance para la defensa de sus derechos con menoscabo real y efectivo del derecho de defensa lo que supone tanto como privar, al menos parcialmente, a una de las partes de ejercitar su potestad de alegar y, en su caso, justificar sus derechos para que le sean reconocidos o para replicar las posiciones contrarias en ejercicio del derecho de contradicción; siendo copiosa la Jurisprudencia que apunta que únicamente cabe acoger el radical efecto de la nulidad cuando tal indefensión, concebida como la denegación de la tutela judicial en su conjunto y para cuya prevención se configuran los demás derechos instrumentales contenidos en el art. 24.2 de la Constitución Española, sea algo real, efectivo y actual, nunca potencial o abstracto, por colocar a su víctima en una situación concreta que le produzca un perjuicio, sin que sea equiparable cualquier expectativa de un peligro o riesgo, por lo que, en materia de derechos fundamentales, ha de hablarse siempre de indefensión material y no formal; no bastando la existencia de un defecto procesal si no conlleva la privación o limitación, menoscabo o negación, del derecho a la defensa en un proceso público con todas las garantías, en relación con algún interés de quien lo invoca ( STS. Sala Segunda 22-4-2002, que cita las Ss. TC. 181/1994, de 20 de junio, 316/1994, de 28 de noviembre, 137/1996, de 16 de septiembre y 105/1999, de 14 de junio y la S.T.S. 21-2-2001, de parecido tenor Ss. TS. 22-2-2002, 15-11- 2001 y 20-7-1999); no procediendo en ningún caso, la retroacción de las actuaciones cuando el resultado del proceso hubiere permanecido inalterable, de no haberse producido la transgresión denunciada.

En suma, conforme a la doctrina del TC. se ha de tener en cuenta que, de un lado, se precisa que la nulidad relevante es aquella que haya producido una efectiva indefensión, concepto que no solo es formal, sino material y consistente en la privación del derecho a una parte a alegar y demostrar sus propios derechos, es decir, que la relevancia en el ámbito constitucional de una determinada infracción procesal no viene dada por la irregularidad procesal en sí, sino por la incidencia sobre aquellas facultades de la parte que se resumen en el derecho consagrado en el art. 24.1 CE, y de otro, que para poder considerar la existencia de indefensión no ha de existir una conducta omisiva de quien alega esa indefensión, de modo que si la lesión se debe de manera relevante a la inactividad o negligencia del lesionado por falta de diligencia procesal, tal infracción resulta irrelevante.

Indicaremos, por fin, que es de igual forma doctrina reiterada del TC la que proclama que el derecho a la utilización de los medios de prueba pertinentes para la defensa constituye un derecho de configuración legal, cuyo ejercicio ha de someterse a los requisitos de tiempo y forma dispuestos por las Leyes procesales, de modo que cuando la inadmisión o el rechazo de los medios de prueba sea debido al incumplimiento por parte del interesado de dichas exigencias legales, la resolución que así lo acuerda no podrá reputarse lesiva del art. 24.2 CE. .-

TERCERO.- Realizadas las precedentes consideraciones generales , abordaremos ahora la pretensión de que sea declarada la nulidad del juicio oral por las razones a que antes se aludió.

El Juez de lo Penal rechazó la petición que realizara el Abogado que había sido designado de oficio y que había venido ejerciendo la defensa de los acusados desde el primer momento de la investigación, ello por afirmar que constituía un verdadero fraude procesal al resultar tan solo una maniobra dilatoria, en tanto que no existía una mínima base razonable que explicara los motivos por los que los acusados habrían demorado su decisión de cambiar de Letrado hasta el mismo momento de ir a iniciarse las sesiones del juicio oral, pudiendo haberlo hecho con anterioridad.

Oponen a tal decisión los recurrentes lo que ha de entenderse como un incondicionado derecho al cambio de Letrado por parte de los acusados, derecho inserto en el de defensa que debiera haber llevado al juzgador de instancia de manera inexcusable a acceder a la petición de suspender la vista oral, llegando a afirmarse en el recurso que correspondería al juzgador contar con una mínima base razonable que justificara que aquella solicitud de cambio de Letrado no constituía sino una mera maniobra dilatoria y en consecuencia fraudulenta sin sustento real alguno. Subvierte de tal forma el recurrente las bases de lo que constituye una sólida interpretación jurisprudencial en relación con el problema aquí suscitado.

Destacaremos en este momento que, conforme a lo acreditado en las actuaciones, ambos acusados aparecen citados con fecha de 13 de junio de 2023 para la vista oral que se celebró el día 5 de julio siguiente; de igual forma, ya se dijo antes, ambos acusados han venido siendo defendidos por el Abogado designado de oficio a petición de ellos mismos desde que se iniciaran las diligencias en el mes de enero de 2022, sin que en momento alguno anterior al día 5 de julio de 2023 llegaran a realizar la más mínima petición en relación con un eventual desacuerdo con la actuación del Abogado, con la intención desatendida de reunirse con el mismo y, en consecuencia, de un justificado deseo de cambiar de defensor, deseo únicamente puesto de manifiesto al inicio de la vista oral y al amparo de una tan genérica como inespecífica "falta de confianza en su abogado".

La STS 272/2022, de 23.3, trayendo a colación lo ya declarado en la STS 1989/2000, de 3.5, expresa que " la facultad de libre designación implica a su vez la de cambiar de letrado cuando lo estime oportuno el interesado en defensa de sus intereses, si bien tal derecho no es ilimitado pues está modulado, entre otros supuestos, por la obligación del Tribunal de rechazar aquellas solicitudes que entrañen abuso de derecho, o fraude de ley procesal según el art. 11.2 de la LOPJ . De ahí la improcedencia, por ejemplo, del cambio de letrado cuando suponga la necesidad de suspender la celebración de la vista y no conste una mínima base razonable que explique y justifique los motivos por los que el interesado ha demorado hasta ese momento su decisión de cambio de letrado". En este mismo sentido se pronuncian las SSTS 327/2005, 123/2006 ó 473/2023.

Se configura así el derecho al cambio de letrado como no ilimitado, exigiéndose además, a fin de que pudiera obtener viabilidad la pretensión anulatoria del apelante, que la negativa del Juez o Tribunal a aceptar la suspensión en las circunstancias en que aquí se produjeron provoque indefensión material, lo que en modo alguno ocurrió. En efecto, visionado el acto del juicio por este Tribunal se advierte que el Abogado de oficio actuante tuvo, no solo una activa intervención en el desarrollo del plenario interrogando profusamente a todos los intervinientes, sino que además su línea defensiva operó exactamente en el mismo ámbito de cuestionamiento fáctico que en el que se desarrolla con posterioridad en el escrito de recurso que ahora se resuelve, pudiendo ser afirmado sin el menor género de dudas que los acusados dispusieron de una defensa efectiva ejercida con absoluta profesionalidad y demostrativa de encontrarse el profesional inicialmente designado perfectamente ilustrado para el ejercicio de una defensa de toda garantía.

Y es que si bien la invocación del abuso de derecho por parte del juzgador no puede transformarse en un criterio general rutinario para denegar la solicitud de cambio de Letrado, no es menos cierto que ésta puede ser desatendida por aquél en aquellos supuestos en que la petición es arbitraria, esto es, inmotivada o motivada de forma irrazonable, bien porque la defensa de oficio en autos no manifieste ninguna carencia en su tarea ante el juzgador, bien porque las carencias o desacuerdos alegadas por el acusado aparezcan como irrelevantes o manifiestamente injustificadas poniendo con ello de manifiesto una estrategia dilatoria al demorar injustificadamente la solicitud hasta el momento del inicio del juicio, tal y como aquí ocurrió. En realidad lo acusados, por más que sobre ello fueron requeridos por el Juez que presidió la vista oral, se mostraron completamente incapaces de justificar ni el por qué habían demorado su petición a aquel momento ni, en fin, en qué sustentaban la genérica invocación de aquella pérdida de confianza.

El primer motivo del recurso, en consecuencia y por todo lo ya razonado, ha de verse rechazado.-

CUARTO.- En relación con el motivo subsidiariamente esgrimido en el recurso, consistente en el error en la apreciación de la prueba, ha de señalarse que la valoración probatoria es una labor por la que se resuelve la utilidad concreta que debe atribuirse a cada medio de prueba a la obtención de la certeza, lo que comporta una decisión sobre la credibilidad de los intervinientes. Esa labor corresponde, en primer lugar, al órgano judicial de instancia a tenor de lo dispuesto en el artículo 741 LECr. Si un testigo merece crédito y otro no, es algo que forma parte del modo esencial de actuación del órgano judicial de instancia a tenor de la normativa expresada, sin perjuicio de la posterior valoración en la alzada.

No cabe duda de que, cuando se trata de la valoración de las pruebas personales, resulta significativa la inmediación, de modo que el Juez que preside el juicio y ve y escucha directamente a las personas que declaran ante él respondiendo a preguntas contradictorias de las partes, se halla en una posición muy favorable para valorar su credibilidad y para obtener de ella su convicción sobre lo sucedido.

Ello no obstante, en la actualidad, tal como aquí acontece, el órgano de apelación dispone en la segunda instancia de la grabación videográfica del juicio, lo cual supone una indudable ventaja para llevar a efecto su función de realizar una nueva valoración de la prueba cuando se trata de apelaciones contra sentencias condenatorias, a pesar de que ello no podrá satisfacer completamente el principio de inmediación, toda vez que los interrogantes que se han planteado al respecto, en el sentido de que la posibilidad de que el órgano " ad quem" pueda visionar la grabación del juicio sea equiparable completamente a su directa celebración, se vienen resolviendo en sentido negativo por la generalidad de las Audiencias Provinciales, siguiendo al Tribunal Supremo, el cual igualmente se ha venido pronunciando de forma inversa a esta opción, estableciendo que la inmediación en la práctica de la prueba no se ejerce por el visionado de un vídeo de un juicio grabado ya que se exige la actitud presencial de quien practica la prueba, pues una cosa es ver la prueba practicada y otra que ésta se haya llevado a su presencia (Cfr. ATS de 18 de junio de 2009 y STS 956/2021, de 7 de diciembre de 2021), pues lo que significa el principio de inmediación es mucho más que oír y ver lo sucedido en el juicio, señalando el Alto Tribunal en el auto citado que " en todo caso, es doctrina reiterada de este Tribunal que tanto en el recurso de apelación como en el recurso de casación, la comprobación a que obliga la ley, en el caso de invocación de vulneración del derecho a la presunción de inocencia, implica el estudio de la existencia de prueba de cargo bastante, de su licitud en su obtención y, fundamentalmente, de la racionalidad en la estructura del análisis y valoración del Tribunal de instancia".

En cualquier caso, repetimos que es factible en esta segunda instancia penal, en los supuestos de fallos condenatorios (no absolutorios), revisar y censurar la convicción contenida en la Sentencia sobre la eficacia probatoria de las declaraciones que las partes y testigos prestaron en la primera instancia, ya que existe una puerta abierta al análisis de tales manifestaciones que en muchos casos se centrarán en lo concerniente a aspectos relativos a la racionalidad del contenido de la prueba ajenos a la inmediación. El recurso de apelación constituye, conforme con los artículos 790 a 792 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, a los que se remite el artículo 976 del mismo cuerpo legal, un medio de impugnación ordinario a través del cual puede llevarse a cabo un nuevo enjuiciamiento del objeto del procedimiento. La posibilidad de visionar la grabación del plenario, como ha ocurrido en el presente caso, aunque ello no atribuya a esta tribunal una inmediación en el sentido técnico que es propio de la garantía inherente al derecho a un procedimiento con todas las garantías reconocido en el artículo 24 de la Constitución Española, tal como ha puesto de manifiesto su supremo intérprete en Sentencias como las número 120/09 o 2/2010, permite comprobar el contenido de las pruebas practicadas en unas condiciones extraordinariamente mejores que cuando, como hasta no hace mucho tiempo, se preveía legalmente sólo la extensión de un acta escrita del juicio oral por el secretario judicial.

Puede concluirse que, si la prueba de instancia ha respetado los principios de constitucionalidad y legalidad ordinaria y su interpretación no llega a conclusiones notoriamente ilógicas o incongruentes por contrarias a las evidencias de su resultado, el Tribunal ad quem no debe alterar las apreciaciones llevadas a cabo por el Juzgador a quo en la valoración de la misma pues una cosa es el derecho a la presunción de inocencia y otra distinta el derecho al acierto del Juez cuando interpreta la norma y valora la prueba. Dicho de otro modo, la función del Tribunal de alzada no puede entenderse, como de valoración " ex novo" de las pruebas, pues careciendo de inmediación tal labor resulta imposible, sino comprensiva de un doble cometido: a) Del control de la efectiva existencia de prueba de cargo lícitamente aportada y practicada, esto es, de pruebas referidas a la perpetración del delito y la participación en él del inculpado, en términos generales. b) Del control de la suficiencia lógica de esas pruebas de cargo para desvirtuar el derecho a la presunción de inocencia y de la corrección de los razonamientos valorativos expuestos por el Juzgador en su sentencia. Las reacciones, el nerviosismo, la dinámica del gesto, del silencio, del tono de voz, de los mismos titubeos, vacilaciones y contradicciones, interacciones entre las partes, amén de otros datos esenciales, en orden a comprobar la credibilidad del sujeto compareciente ante el órgano judicial, como integrantes de la psicología del testimonio, son factores de los que sólo puede disponer el Juez o Magistrado que vive el desarrollo del juicio en instancia encontrándose en una situación óptima para valorar la prueba de la cual esta Sala no dispone por lo que se debe entender más justa dicha valoración, conforme a las Sentencias del Tribunal Supremo de fechas 15 de Febrero de 1990, 6 de Junio de 1991, 7 de Octubre 1992 y 3 de Diciembre de 1993 entre otras.

En el presente caso, nuestra nueva valoración probatoria no justifica un cambio en el resultado fáctico plasmado en la Sentencia recurrida, sin que sea adecuado, por ende, sustituir el recto e imparcial criterio probatorio del juzgador por el de la parte recurrente, necesariamente subjetivo y sesgado, máxime cuando la sentencia impugnada contiene una razonable fundamentación de la convicción condenatoria, que nosotros compartimos tras haber realizado dicha valoración.

Y es que, en efecto, el juzgador analiza con detalle las declaraciones de los tres agentes de la autoridad que realizaron labores de vigilancia sobre la vivienda en el transcurso de las semanas anteriores a que se practicara la diligencia de registro de aquella, declaraciones que llevaron a aquel a concluir con toda lógica que, en contra de lo que los acusados sostenían allí y vuelve a sostenerse ahora en la apelación, la vivienda registrada constituía el lugar de residencia habitual de aquellos, habiendo afirmado los citados agentes, no ya que los veían entrar y salir permanentemente de la misma, sino que en ella residían de igual forma los hijos de la pareja y, en fin, descartando de tal forma que la presencia de los acusados en la DIRECCION000 pudiera responder a la mera episódica visita a algunos familiares de los mismos que pudieran vivir en la citada calle, tal y como invocan Lorenzo y María Antonieta.

Añade por fin el juzgador para obtener su conclusión condenatoria, que acreditado que la vivienda se encontraba habitada en aquellas fechas, pues así lo pone de manifiesto la existencia de alimentos, ropa tendida o gallinas en perfecto estado de alimentación en la misma, la intervención en ella de numerosa documentación personal y efectos todos ellos pertenecientes a los acusados no dejaría ya el más mínimo resquicio a la duda de que allí residían aquellos y por ende que a ellos pertenecían cuantas plantas de marihuana, efectos e instrumentos destinados al cultivo de las mismas se encontraron en su interior.

A tan rotunda conclusión no cabrá oponer, como es lógico, cualquier tesis que cupiera sustentar en la estéril pretensión de que este Tribunal realice valoración alguna de una prueba documental como la aportada en el recurso que, en tanto que por completo ajena a las previsiones establecidas en el art. 790.3 de la LECr, convierte en opción vedada en esta segunda instancia el contraste de la misma a los fines de acreditar el invocado, e inexistente, error en la valoración de la prueba en el que se asegura habría incurrido el Juez de lo Penal.

El motivo no puede prosperar y en consecuencia el recurso debe verse íntegramente desestimado.-

QUINTO.- Procederá, no obstante la íntegra desestimación del recurso, declarar de oficio las costas procesales causadas en esta alzada de conformidad a lo establecido en los arts. 239 y 240 de la LECr. .-

Vistos los artículos de general y pertinente aplicación,