Sentencia Penal 61/2024 Audiencia Provincial Penal de Granada nº 1, Rec. 80/2022 de 19 de febrero del 2024

PRIMERO.- Los anteriores hechos se establecen a partir de la prueba practicada en el acto del juicio oral, valorada conforme a lo establecido por el art. 741 LECrim., con base, fundamentalmente, en la documental aportada al procedimiento, ante las diferencias existentes en varios aspectos entre las versiones que ofrecen los implicados, sin que la prueba testifical practicada permita establecer, con la necesaria seguridad, la realidad de una u otra.

Así, del expediente de materialización del proyecto para la ejecución de las obras encargadas a la mercantil acusada ISERMA RESINERA (que obra en CD en las actuaciones) se desprende la realidad de las partidas de obras que debían ejecutarse y de la ejecución de las mismas en el tiempo que consta en las certificaciones expedidas. Se desprende, igualmente, las fechas en que se pagaron los importes de las obras certificadas y la entidad financiera a la que se efectuó el pago. Consta también documentalmente las solicitudes de abono cursadas por el acusado Romeo, en representación de ISERMA RESINERA, a GEDESCO FACTORING, de las cantidades correspondientes a las referidas certificaciones de obra, así como la fecha en que se hicieron los pagos, las cantidades descontadas y las cuentas bancarias en que se efectuaron los ingresos.

No se discute el libramiento de los pagarés, la petición por el administrador de OYSFOR de una certificación bancaria de la cuenta y el impago de éstos llegada la fecha de su vencimiento. No se discute la existencia del juicio cambiario ni el importe del metálico o el valor del vehículo que se ha adjudicado la mercantil que ejerce la acusación particular en pago del importe de los referidos pagarés. Tampoco se cuestiona la constitución por Romeo de la sociedad ILEY FORESTAL, S.L. ni la época en que lo hizo, como no se ofrece duda con relación a la subcontratación por ISERMA RESINERA de las obras a realizar por cuenta de la Consellería de Agricultura de la Generalitat Valenciana y las dificultades de cobro de las que ejecutó aquélla.

El administrador de OYSFOR admite que las obras correspondientes al Capítulo II del contrato adjudicado a ISERMA RESINERA, las ejecutó sin el conocimiento de ésta, por encargo del Parque Nacional. Justifica esa acción en la imposibilidad de comunicar con Romeo, lo que permite inferir que sucedió lo mismo con las unidades de obra cuya ejecución por OYSFOR discute ISERMA RESINERA y que figuran ejecutadas en las certificaciones emitidas con anterioridad al mes de agosto de 2017, fecha en la que el referido administrador de esta última mercantil manifiesta que comenzó a realizar trabajos en el Parque Nacional, aunque Romeo no sitúa ese inicio hasta el mes de septiembre de 2017.

De las declaraciones prestadas por el acusado Romeo, el administrador de OYSFOR y el entonces Director del Parque Nacional, cabe desprender que la entidad ISERMA RESINERA no tuvo conocimiento de que los trabajos correspondientes al Capítulo II iban a ser ejecutados por la primera de las mercantiles mencionadas, como tampoco que debían rehacerse un número importante de vivares de los previamente ejecutados por ISERMA RESINERA.

Documentalmente consta la solicitud de preconcurso formulada por ISERMA RESINERA, el supuesto crédito que ostenta contra la entidad SANDO, en tanto no existe constancia de que la sentencia que lo determina sea firme y la reducción de su deuda con la Tesorería General de la Seguridad Social.-

SEGUNDO.- La acusación particular mantiene, en primer término, que los acusados Romeo e ISERMA RESINERA, S.L. han cometido un delito de estafa agravada conforme a los arts. 248, 249 y 250.5º y 6º del Código Penal. Con independencia de la concurrencia de las circunstancias que agravarían la estafa (que entendemos evidente que no se da en este caso), no consideramos acreditada la realización por el acusado Romeo de una conducta, realizada como administrador de ISERMA RESINERA y, por tanto, en beneficio de ésta, que sea constitutiva de una estafa.

Los elementos configuradores del delito de estafa, reiteradamente expresados por nuestra jurisprudencia ( SSTS 763/2016, de 13 de octubre, 907/2023, de 12 de diciembre y 51/2024, de 18 de enero ó ATS 3491/2023, de 30 de noviembre), son los siguientes:

1º) Un engaño precedente o concurrente, factor nuclear de la estafa.

2º) Dicho engaño ha de ser bastante, es decir, suficiente y proporcional para la consecución del fin o fines propuestos, debiendo tener adecuada entidad para que en la convivencia social actúe como estímulo eficaz del traspaso patrimonial.

3º) Ese engaño ha de producir un error esencial en el sujeto pasivo, situándole en una posición de desconocimiento o con un conocimiento deformado o inexacto de la realidad, por causa de la insidia, mendacidad, fabulación o artificio del agente, lo que lleva a actuar bajo un presupuesto falso, llevando a cabo el traspaso patrimonial.

4º) Un acto de disposición patrimonial, con el consiguiente y correlativo perjuicio para el disponente. El acto de disposición es fundamental en la estructura típica de la estafa que ensambla o cohonesta la actividad engañosa y el perjuicio irrogado, y que ha de ser entendido, genéricamente, como cualquier comportamiento de la persona inducida a error, que arrastre o conlleve de forma directa la producción de un daño patrimonial a sí misma o a un tercero, no siendo necesario que concurran en una misma persona la condición de engañado y de perjudicado.

5º) Ánimo de lucro, propio o en favor de otro, como elemento subjetivo del injusto, exigido hoy de manera explícita por el artículo 248 del Código Penal, entendido como propósito por parte del infractor de obtención de una ventaja patrimonial correlativa, aunque no necesariamente equivalente, al perjuicio típico ocasionado, eliminándose, pues, la incriminación a título de imprudencia.

6º) Y un nexo causal o relación de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado, ofreciéndose éste como resultancia del primero, lo que implica que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente en la dinámica defraudatoria, no valorándose penalmente, en cuanto al tipo de estafa se refiere, el dolo subsequens, es decir, sobrevenido y no anterior a la celebración del negocio de que se trate.

En este caso, la tesis acusatoria mantiene que el acusado ideó contratar con OYSFOR la ejecución de los trabajos que tenía adjudicados en el Parque Nacional de Cabañeros, con la intención de no abonar el importe de los mismos, entregando unos pagarés para simular una voluntad de cumplimiento que no tenía. Es decir, nos encontramos ante el supuesto clásico de negocio jurídico criminalizado que tanta literatura ha generado en nuestra doctrina y jurisprudencia, dada la dificultad de su deslinde de determinados ilícitos civiles, pues como se dice en la sentencia nº 386/2023, de 23 de octubre de esta misma Audiencia Provincial (Secc. 2ª), no siempre es fácil hallar criterios diferenciales nítidos, generales y concluyentes entre ilícito civil e ilícito penal en sede patrimonial. En ellos, según la doctrina jurisprudencial mayoritaria, el ilícito penal aparece caracterizado (frente al mero ilícito civil) por la intención inicial o antecedente de no hacer efectiva la contraprestación o por la conciencia de la imposibilidad de cumplirla -aunque también hay pronunciamientos que admiten que ese dolo o intención de incumplimiento puede surgir en el transcurso de la relación negocial (así STS 488/2019, de 15 de octubre, que cita la 862/2014, de 2 de enero de 2015), en tanto que el carácter antecedente del dolo debe ir referido no necesariamente al momento de la contratación, sino al tiempo del desplazamiento patrimonial-. El contrato aparente es, por tanto, el instrumento del fraude, que se vertebra, en consecuencia, alrededor del elemento subjetivo (dolo antecedente o in contrahendo y no dolo subsequens) cristalizado en la voluntad inicial o concurrente de incumplir la prestación que se deriva del contrato, constituyendo ese aparente contrato que se finge concluir, el instrumento disimulador o de ocultación del ilícito propósito y en definitiva del fraude (elemento objetivo del engaño). Así, el negocio criminalizado será puerta de la estafa cuando se constituya en "una pura ficción al servicio del fraude a través del cual se crea un negocio vacío que encierra realmente una acechanza al patrimonio ajeno, estableciéndose la línea divisoria entre el ilícito penal y el ilícito civil en que mientras que en el primero el sujeto tiene inicialmente el propósito de obtener la prestación de la otra parte para lucrarse sin dar la contraprestación que le corresponde y a la que venía obligado (dolo de vicio, regulado en el art 1269 CC), en el segundo, el agente obra inicialmente de buena fe, con intención de cumplir las obligaciones contraídas, pero con dificultades económicas o de otra índole posteriores que le impiden el pago o cumplimiento o simplemente incumple "ex post" de modo doloso la obligación contraída (dolo obligacional, regulado en el art. 1101 CC).

Ahora bien, la concurrencia de un dolo antecedente o in contrahendo no resulta suficiente por sí sola para delimitar el ilícito civil y el ilícito penal, ya que no existe en puridad diferencia sustantiva o cualitativa alguna entre el dolo penal y el dolo civil o dolo de vicio definido en el art. 1269 CC, conforme al cual hay dolo cuando con palabras o maquinaciones insidiosas de parte de uno de los contratantes, es inducido el otro a celebrar un contrato que, sin ellas, no hubiera hecho. Es preciso acudir a una diferencia cuantitativa o circunstancial ,pues si bien todo ilícito penal constitutivo de estafa requerirá en su tipo subjetivo la presencia de un dolo antecedente o in contrahendo, su presencia en el marco de una relación negocial no implica necesariamente que estemos ante un delito de estafa. De ahí que, en tanto que para la ilicitud civil no es relevante el móvil o motivo que guía la conducta dolosa, el tipo subjetivo de la estafa requiere, además del dolo, un especial motivo de la acción, el ánimo de lucro, que al constituir una exigencia subjetiva adicional supone un primer elemento diferenciador, pues el afán de obtener una ventaja patrimonial injustificada ha de ser el motivo determinante de toda la conducta del autor. Y junto a ello también hemos de tener en cuenta que la exigencia típica de que el engaño sea "bastante", implica que la conducta constitutiva de estafa ha de encerrar un mayor contenido de injusto y una mayor reprochabilidad que la constitutiva de un ilícito civil.

A propósito del elemento del engaño, la jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo tiene declarado que para que el engaño sea bastante, es necesario ponderar la suficiencia de la simulación de la verdad para inducir a error, a tenor del uso social vigente en el campo de actividad en el que aconteció la conducta objeto de examen y considerando la personalidad del que se dice engañado. Se trata pues de un juicio normativo-abstracto ex ante, sobre las particularidades concretas de la acción, según resulte de la reconstrucción probatoria y, en particular, sobre su aptitud potencial, en términos de experiencia corriente, como instrumento defraudatorio frente al afectado ( STS núm. 895/2003, de 18 de junio). En ese sentido, el engaño existirá no sólo cuando se desarrolla una puesta en escena destinada a crear una apariencia de solvencia que en realidad no existe, sino también cuando se omiten o escamotean elementos de la realidad cuyo conocimiento hubiera sido decisivo para disuadir a la otra parte de llevar a cabo un determinado contrato. Los principios de lealtad y buena fe que deben presidir las relaciones contractuales obligan a las partes a exteriorizar y mostrar todas las circunstancias que confluyen sobre el objeto del contrato y las personas de los contratantes.-

TERCERO.- Partiendo de las anteriores consideraciones y a tenor de la prueba practicada en el acto del juicio, no resulta posible concluir, con la certeza que exige la presunción constitucional de inocencia, la existencia de un engaño bastante determinante de la obtención por los acusados de una ventaja patrimonial injustificada en perjuicio de la entidad acusadora, afirmación que efectuamos por las siguientes razones: a) Porque el hecho de haber contratado con una entidad financiera el descuento de los créditos generados con la realización y correspondiente certificación de las obras adjudicadas, no modifica la posición jurídica de la entidad acusadora en cuanto acreedora de ISEMAR RESINERA. Era esta mercantil contratista la que debía abonar los trabajos subcontratados, no el Organismo administrativo que adjudicó las obras. Luego el conocimiento de esta circunstancia no tenía por qué haber determinado un comportamiento contractual diferente por parte de OYSFOR, pues la misma certeza en cuanto al cobro de lo pactado existía en una u otra situación. No desconocemos la posibilidad de los subcontratistas de instar de la entidad adjudicante la retención de las cantidades que deba abonar a la adjudicataria ante el incumplimiento por ésta de los compromisos asumidos con la primera, pero esa expectativa no desaparece, sin más, en virtud de una relación contractual a la que son ajenos tanto la subcontratista como la entidad adjudicante del contrato de obra. b) No existe ningún elemento acreditativo que permita afirmar que Romeo no tenía intención de abonar los pagarés cuando los entregó al administrador de OYSFOR: no consta que la cuenta bancaria de cargo no tuviese fondos suficientes para su pago en aquel momento; antes al contrario, los cantidades percibidas de GESDESCO hasta el mes de septiembre de 2017 fueron ingresadas en esa misma cuenta bancaria, lo que no denota la existencia en esa época de una voluntad de incumplimiento por parte de ISERMA RESINERA, no siendo hasta el mes de diciembre de 2017 cuando la última de las liquidaciones es ingresada en cuanta bancaria diferente. c) Está acreditada la realidad de la adjudicación por ISERMA RESINERA de un nuevo proyecto por cuenta de la Generalitat Valenciana, lo que da sentido a la necesidad de subcontratar la ejecución de las obras pendientes en el Parque Nacional de Cabañeros, que expone como justificación el acusado y, a su vez, priva de él a la hipótesis de un inicial ardid para obtener el precio de la adjudicación sin abonar los trabajos de la subcontratista, máxime cuando ésta fue seleccionada precisamente por recomendación o referencia del propio personal del Parque, que conocía el hacer de OYSFOR de anteriores relaciones, lo que pone de manifiesto que el acusado expresó abiertamente al Organismo administrativo su voluntad de subcontratar y en el seno de éste se conocía que ISEMAR RESINERA había concluido un contrato de financiación con GEDESCO. d) Aunque no cuentan con acreditación definitiva los detalles del retraso en el pago por parte de la empresa contratista de los proyectos adjudicados en la Comunidad Valenciana que ISEMAR RESINERA subcontrató, tampoco es posible descartar esa realidad que explicaría en cierto modo la desatención de Romeo a la evolución de la ejecución de la sobras en el Parque Nacional, que tanto el administrador de OYSFOR como el Director del Parque ponen de manifiesto, de modo que esta circunstancia tampoco puede tomarse como un signo concluyente de la existencia de una voluntad de incumplimiento. e) Existen hechos, como la ejecución de obras y la reforma de lo vivares no pactadas entre ISERMA RESINERA y OYSFOR o la discrepancia respecto de los trabajos previamente realizados por ISEMAR RESINERA, que hacen factible el cuestionamiento de la liquidación que efectúa OYSFOR, lo que, unido a los efectos que, en el ámbito de la contratación administrativa, produjo para ISEMAR RESINERA la resolución del contrato de adjudicación por falta de ejecución de un pequeño porcentaje de las unidades de obra que integraban el capítulo III del contrato, no permite considerar como elemento indiciario de esa voluntad de incumplimiento la negativa de Romeo a realizar alguna oferta de pago a OYSFOR. Por otra parte, los términos del contrato verbal que suscribieron los implicados tampoco están determinados de modo pleno, ni puede servir a tal fin el presupuesto que se emitió por OYSFOR en el mes de mayo de 2017, porque consta que con posterioridad ISERMA RESINERA ejecutó parte de los trabajos que se incluían en aquél. f) Y no consta que Romeo haya llevado a cabo un vaciamiento patrimonial de ISERMA RESINERA, que pueda entenderse expresivo de una intención de absoluto impago de su deuda, ya que la entidad acusadora ha podido obtener el reintegro de la mitad del importe de los pagarés emitidos y parecen existir otros activos realizables, maquinaria de modo principal, a lo que cabe añadir la expectativa de crédito que dimana de la sentencia de primera instancia obtenida a su favor.

En definitiva, la situación fáctica que se nos presenta no permite establecer la existencia de una intención inicial del acusado de incumplir el compromiso de pago que asumía al subcontratar determinadas obras de las que tenía administrativamente ejecutadas. Es cierto que en los momentos finales de la ejecución del contrato mantuvo en la entidad acusadora una expectativa de desarrollo normal del contrato, que no hizo a ésta sospechar en un impago de lo debido, pero no entendemos que ello sea suficiente para afirmar la comisión de una estafa, ya que la empresa subcontratista también pudo haberse extralimitado en la ejecución de obras no pactadas y dejó ejecutar una parte precisamente de una de una las partidas sí contratadas.-

CUARTO.- Por lo que se refiere al delito del alzamiento de bienes, en su modalidad clásica tipificada en el art. 257.1.1º del Código Penal, según la calificación que efectúa la acusación particular, en cuyo escrito de acusación cifra su comisión en la constitución por el acusado de una nueva mercantil (ILEY FORESTAL), con el mismo objeto social, de las que es igualmente administrador único y con la que ha continuado operando en el tráfico mercantil, dificultando o impidiendo de esa forma que la mercantil acusadora pueda cobrar el crédito que ostenta contra ISERMA RESINERA. Añade, además, que la constitución de ILEY FORESTAL se llevó a cabo con fondos pertenecientes a ISERMA RESINERA.

Un denso cuerpo de doctrina jurisprudencial (362/2012, de 3 de mayo, 867/2013, de 28 de noviembre, 194/2018, de 24 de abril y 197/2022, de 3 de marzo) , entiende que se trata de un delito pluriofensivo que tutela, de un lado, el derecho de los acreedores a que no se defraude la responsabilidad universal del deudor y, de otro, el interés colectivo en el buen funcionamiento del sistema económico crediticio.

La acción consiste en cualquier tipo de actuación sobre los propios bienes destinada, mediante su ocultación, a mostrarse real o aparentemente insolvente, parcial o totalmente, frente a todos o frente a parte de los acreedores, con el propósito directo de frustrar los créditos que hubieran podido satisfacerse sobre dichos bienes. No requiere la producción de una insolvencia total y real, pues el perjuicio a los acreedores pertenece no a la fase de ejecución sino a la de agotamiento del delito. Lo que precisa el tipo penal es que el deudor, como consecuencia de las maniobras ejecutadas, se coloque en situación de insolvencia total o parcial o, lo que es igual, que experimente una sensible disminución, aunque sea ficticia, de su activo patrimonial, imposibilitando a los acreedores el cobro de sus créditos o dificultándolo en grado sumo. El delito de alzamiento de bienes es un delito de mera actividad o de riesgo que se consuma desde que se produce una situación de insolvencia, aun parcial de un deudor, provocada con el propósito en el sujeto agente de frustrar legítimas esperanzas de cobro de sus acreedores depositadas en los bienes inmuebles o muebles o derechos de contenido económico del deudor.

Los elementos que configuran este este delito son, por tanto: 1º) La existencia previa de crédito contra el sujeto activo del delito, que pueden ser vencidos, líquidos y exigibles, pero también es frecuente que el defraudador se adelante en conseguir una situación de insolvencia ante la conocida inminencia de que los créditos lleguen a su vencimiento, liquidez o exigibilidad, porque nada impide que, ante la perspectiva de una deuda, ya nacido, pero todavía no ejercitable, alguien realice un verdadero y propio alzamiento de bienes. 2º) un elemento dinámico que consiste en una destrucción u ocultación real o ficticia de sus activos por el acreedor. Por ello ha de incidirse en la estructura totalmente abierta a la acción delictiva. 3º) resultado de insolvencia o disminución del patrimonio del delito que imposibilita o dificulta a los acreedores el cobro de lo que les es debido. 4º) un elemento tendencial o ánimo específico en el agente de defraudar las legítimas expectativas de los acreedores de cobrar sus créditos.-

QUINTO.- Partiendo de tales elementos configuradores del delito que es objeto de acusación, no consideramos que los hechos que, a tenor del escrito de acusación, integrarían el precitado delito de alzamiento de bienes puedan tener encaje en el tipo penal que se describe en el art. 257.1.1º del Código Penal, en el que se castiga al que se alce con sus bienes en perjuicio de sus acreedores.

Si el núcleo normativo de la conducta prohibida reside, por un lado, en la existencia de un desplazamiento patrimonial a un tercero ya sea oneroso, fiduciario, simulado, aparente o ficticio que genere una situación putativa o real por la que se frustre o se dificulte a los acreedores el cobro de lo debido; y, por otro, en que el sujeto activo al realizar dicha conducta tenga una intención final de "alzarse" con sus bienes, utilizando para ello el mecanismo de la desaparición del patrimonio- como resalta la STS 226/2023, de 29 de marzo-, en este caso no existe acreditación de traspaso patrimonial alguno desde la sociedad ISERMA RESINERA, no sólo a ILEY FORESTAL, sino a ningún tercero, que no fuera también acreedor, como es el caso de la Tesorería General de la Seguridad Social, como tampoco de que la nueva mercantil constituida por el acusado esté operando en el mismo sector económico que ISERMA RESINERA. En efecto, no constamos con datos que avalen la tesis de la acusación. Sabemos que la entidad acusadora ha cobrado aproximadamente la mitad del importe de los pagarés y que el juicio cambiario entablado para ello sigue en tramitación, habiendo acreditado el acusado que dispone de herramientas con valor suficiente, al parecer, para satisfacer el crédito debido, siquiera parcialmente y se abre la expectativa de un crédito a favor de ISERMA RESINERA, tras la sentencia a su favor en primera instancia, en que materializar el cobro de una deuda de la querellante que, como se ha dicho anteriormente, no entendemos que presente un carácter plenamente líquido.

La constitución de ILEY FORESTAL, según la testifical y documental obrante en el procedimiento (testimonio de la hermana del acusado y folio 626) no se llevó a cabo con fondos de ISERMA RESINERA y su objeto social viene constituido por la construcción de viviendas residenciales y la prestación de servicios de apoyo a la silvicultura. En esta última actividad se engloban las que ISERMA RESINERA realizó en el Parque Nacional de Cabañeros o subcontrató con la mercantil RAVI, pero no contamos con la escritura de constitución de ISERMA ni conocemos, por tanto, con exactitud cuál es su objeto social para poder establecer con la certeza necesaria las comparaciones precisas. En cualquier caso, la constitución de una nueva sociedad por el acusado es justificada por éste en base a la necesidad de poder contratar con las Administraciones públicas, posibilidad que había perdido con ISERMA RESINERA como consecuencia de la resolución del contrato adjudicado por el Organismo Autónomo Parques Nacionales, motivado por la falta de realización por la entidad querellante de unos trabajos a los que se había comprometido. Afirmar que la constitución de ILEY FORESTAL tuvo por finalidad impedir o dificultar que la mercantil acusadora pudiera cobrar su crédito no es posible con el acervo existente en esta causa. Podría presumirse, pero lo sería en contra del acusado y, en cualquier caso, no consideramos que rebase el ámbito de la mera sospecha, pues no existe acreditación de que se haya efectuado traspaso de metálico desde las cuentas bancarias de ISERMA a las de ILEY Forestal; ni que el acusado, prevaliéndose de su condición de administrador único de ambas sociedades, haya cobrado deudas de ISERMA e ingresado su importe en las cuentas bancarias de ILEY FORESTAL; o haya subrogado a ésta en actividades o contratos previamente concertados por ISERMA.-

SEXTO.- Procede, en consecuencia, la absolución de Romeo de los delitos de estafa y de alzamiento de bienes de los que le acusa la mercantil OYSFOR, como también de las sociedades de las que es administrador único, ISERMA RESINERA e ILEY FORESTAL. En este último caso, no sólo porque no existe acreditación de que hayan llevado a cabo actividades que puedan ser constitutivas de los referidos ilícitos penales, sino también porque, como sostiene la STS 747/2022, de 27 de julio, no es aceptable una doble penalidad -persona física y persona jurídica- cuando la persona física responsable penal es el único titular de la sociedad, como aquí sucede en que estamos ante sociedades unipersonales que corresponden al cien por cien a la persona física acusada (folios 10 y 33 del rollo de Sala). Lo contrario implicaría una vulneración del non bis in ídem. Como se afirma en la sentencia citada, el régimen de responsabilidad penal de personas jurídicas exige una mínima alteridad de la persona jurídica respecto de la persona física penalmente responsable. Cuando el condenado penalmente como persona física es titular exclusivo de la sociedad, no resulta factible imponer dos penalidades sin erosionar, no ya solo el principio del non bis in ídem, sino la misma racionalidad de las cosas.

El sistema de responsabilidad penal de personas jurídicas encierra inevitablemente ciertas dosis de ficción. Las penas impuestas a la persona jurídica no las sufren materialmente los entes morales, incapaces de padecer. Acaban inexorablemente recayendo en personas físicas (pocas o muchas, y más o menos diluidas). Cuando la persona jurídica se identifica con una persona física, es ésta la que sufre íntegramente la sanción. Si es penalmente responsable de la conducta por la que ha de responder la persona jurídica se le estará imponiendo una doble sanción por una única conducta: el delito cometido por él que arrastra, además, a la condena de la persona jurídica de su exclusiva titularidad.

Esa dualidad no es coherente con la filosofía que inspira el régimen de responsabilidad penal de personas jurídicas en perspectiva asumida por la jurisprudencia dominante. Se dice que la sanción a la persona jurídica se funda en la ausencia de un sistema interno de prevención eficaz. Eso ha permitido hablar a la jurisprudencia de un delito corporativo y establecer un fundamento diferenciado de la sanción, así como hablar de autorresponsabilidad.

Pues bien, resulta absurdo imponer a la persona física titular única de la mercantil dos penas: una por la comisión del delito: y otra ¡por no haber establecido mecanismos de prevención de sus propios delitos! Opera el principio de consunción: al castigar al responsable penal del delito se está contemplando y sancionando también su desidia e indiferencia por no prevenir sus propios delitos; su, digamos en la nomenclatura extendida, falta de cultura de respeto a las normas.

No es concebible en esos supuestos que hubiese responsabilidad penal de la persona física administrador, y no de la Sociedad (por existir un programa de cumplimiento implantado por el propio responsable penal). El delito corporativo se diluye en el delito individual tradicional.-

SÉPTIMO.- El art. 239 de la LECrim establece que "en los autos o sentencias que pongan término a la causa o a cualquiera de los incidentes, deberá resolverse sobre el pago de las costas procesales", disponiendo el art. 240 que " esta resolución podrá consistir (...) 3º En condenar a su pago al querellante particular o actor civil. Serán éstos condenados al pago de costas cuando resultare de las actuaciones que han obrado con temeridad o mala fe".

La STS 786/2023, de 24 de octubre, sintetiza la doctrina jurisprudencial sobre el régimen de las costas en el proceso penal, cuando la sentencia es absolutoria y ha intervenido una acusación particular. En concreto mantiene que aunque la jurisprudencia de la Sala II del Tribunal Supremo proclame que la indemnización reparatoria que se ventila en el procedimiento penal debe ajustarse a las reglas que conducen el procedimiento civil acumulado, ha declarado también que, en materia de costas, el escenario se invierte: si en el proceso civil la regla rectora es la imposición de costas bajo el criterio del vencimiento objetivo y sin necesidad de petición de ninguna de las partes, en el proceso penal la regla prevista por el legislador para los casos de absolución es la declaración de oficio de las costas, identificándose como única excepción la apreciación de temeridad o mala fe, puesto que una regulación específica en materia de costas penales excluye la previsión supletoria de las normas civiles, tal y como literalmente expresa el propio artículo 4 de la LECrim.

De este modo, en el procedimiento penal las costas serán de oficio si el acusado es absuelto, salvo que alguna de las partes pretenda una decisión diferente y someta a contradicción en el proceso si concurren los elementos de temeridad o mala fe que fija la ley como elemento modificador de la regla rectora.

Se configura así la concurrencia de temeridad o mala fe como los elementos que ha de evaluar el órgano jurisdiccional para derogar la inicial previsión de que las costas sean declaradas de oficio cuando el acusado resulta absuelto. Y continua diciendo la precitada sentencia que "la transcendencia de la significación que corresponde a los términos de temeridad y mala fe, obliga a definir primero, si ambos conceptos tienen un contenido equivalente o si, por el contrario, el artículo 239 de la LECRIM viene a referirse a dos comportamientos diferenciados, en cuyo caso resultará obligado delimitar el alcance de ambas actitudes. En satisfacción de esa exigencia, debe proclamarse que, pese a la proximidad de ambos vocablos, recogen claramente dos actuaciones procesales heterogéneas. Mientras la temeridad hace referencia al modo objetivo de ejercer las acciones legales, adjetivando un desempeño que resulta claramente infundado respecto del que es su marco legal regulatorio, la mala fe tiene un contenido subjetivo e intencional, cuya significación se alcanza desde la individualización -también subjetiva- de su opuesto. Sólo la identificación del difuso alcance que tiene la buena fe procesal, permite proclamar dónde arranca la transgresión del deber y cuándo concurre el elemento del que el legislador ha hecho depender la aplicación de las costas. La buena fe (del latín, bona fides) es un estado de convicción de que el pensamiento se ajusta a la verdad o exactitud de las cosas; por lo que, a efectos del derecho procesal, algunos autores la han definido como la "calidad jurídica de la conducta legalmente exigida de actuar en el proceso con probidad, con el sincero convencimiento de hallarse asistido de razón". La buena fe hace así referencia a un elemento ético cuyo contenido negativo, esto es, la ausencia de buena fe, comporta una actitud personal, consciente y maliciosa, de actuar de manera procesalmente desviada, bien en el sentido de obrar ilícitamente o, incluso, en el de engañar. No es pues extraño que nuestra jurisprudencia haya destacado que la mala fe, por su carácter subjetivo, es fácil de definir, pero difícil de acreditar; lo que podemos decir que no acontezca con la temeridad, que únicamente precisa de una evaluación de contraste respecto de los postulados de la ciencia jurídica. En todo caso, ambas actitudes entrañan que la acusación particular -por desconocimiento, descuido o intención-, perturba con su pretensión el normal desarrollo del proceso penal, reflejando el deseo de ponerlo al servicio de fines distintos de aquellos que justifican su existencia; razón por la que la jurisprudencia proclama que la temeridad y la mala fe, han de ser notorias y evidentes ( SSTS n.º 682/2006, de 25 de junio o 419/2014, de 16 abril ), afirmando la procedencia de mantener una interpretación restrictiva de estos términos legales ( STS n.º 842/2009, de 7 de julio ), de modo que la regla general será su no imposición ( SSTS de 19 de septiembre de 2001 , 8 de mayo de 2003 y 18 de febrero , 17 de mayo y 5 de julio , todas de 2004, entre otras muchas)".

Como presupuestos procesales que afectan a la decisión de imponer las costas al querellante o al actor civil, además del sometimiento al principio de rogación, esa misma doctrina jurisprudencial ( SSTS 384/2008, de 19 de junio, 720/2015, de 16 noviembre y 169/2016, de 2 de marzo, entre otras) tiene establecidos los siguientes: 1) La prueba de la temeridad o mala fe corresponde a quien solicita la imposición de las costas. 2) No es determinante al efecto, que la acusación no oficial haya mantenido posiciones en el proceso diversas, incluso contrapuestas, a la de la acusación oficial. 3) El Tribunal a quo ha de expresar las razones por las que aprecia la concurrencia de un comportamiento procesal irreflexivo y, por tanto, merecedor de la sanción económica implícita en la condena en costas.

En esta materia ha resultado también debatida la trascendencia que pueden tener las decisiones jurisdiccionales que, a lo largo del procedimiento, controlan la admisibilidad de la pretensión, pues la decisión de admitir a trámite la querella, posibilitar a las acusaciones que formalicen la imputación o la decisión de apertura del juicio oral, no son el mero resultado de una opción procesal de la acusación particular, sino que presuponen una consideración judicial de que la pretensión de la parte puede resultar viable jurídicamente. Sobre esta cuestión, la jurisprudencia a la que venimos haciendo referencia ha proclamado, por un lado, que si tales decisiones interlocutorias fueran necesariamente excluyentes del parámetro de la temeridad o mala fe, el artículo 240.3 de la LECrim. sólo resultaría de aplicación en los casos de desviación respecto de la acusación pública, pues la sentencia presupone el juicio oral y éste la admisión de la acusación. Sin embargo, también se ha manifestado que si el órgano jurisdiccional con competencia para resolver la fase intermedia y decidir sobre la fundabilidad de la acusación, ha decidido que ésta reúne los presupuestos precisos para abrir el juicio oral, la sentencia absolutoria tampoco puede convertirse en la prueba ex post para respaldar una temeridad que ha pasado todos los filtros jurisdiccionales. Habiendo concluido, en definitiva, que la evaluación de la temeridad y mala fe para la imposición de las costas, no sólo debe hacerse desde la consideración de la pretensión y actuación de la parte, sino contemplando la perspectiva que proporciona su conjunción con las razones recogidas en las decisiones interlocutorias que le han dado curso procesal.

En este caso, existe petición expresa de la defensa de los acusados de imposición de las costas procesales a la acusación particular, realizando una invocación de temeridad en la actuación de la mercantil acusadora por haber sostenido la acusación de modo único, al haber formulado conclusiones absolutorias el Ministerio Fiscal.

No entendemos que concurra la temeridad que se alega en la actuación de la acusación particular en este supuesto. Partiendo del módulo objetivo de determinación de la temeridad a que hemos hecho referencia, no cabe apreciar que el ejercicio de la acción penal aquí efectuado suponga un apartamiento manifiesto e infundado de la normativa penal que podría haber resultado de aplicación a los hechos que se establecen en el escrito de acusación, habiendo sido descartada su relevancia penal por falta de acreditación de un elemento subjetivo, como el dolo de engaño, en el caso del delito de estafa y del traspaso u ocultación de bienes, en el del alzamiento, por destacar las circunstancias más relevantes que conducen al pronunciamiento absolutorio, pero recogiendo los hechos probados de esta sentencia múltiples aspectos fácticos de los formulados para sustentar la acusación.

Procede, en consecuencia, declarar las costas de oficio.-

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,