Sentencia Penal 415/2022 Audiencia Provincial Penal de Granada nº 2, Rec. 301/2022 de 21 de octubre del 2022

PRIMERO.- AL RECURSO DE LA REPRESENTACION DE Carlos Alberto.-

Debe consignarse, en primer lugar, que no considera la Sala necesaria la celebración de vista oral para la correcta formación de una convicción fundada, tal y como se solicita en el recurso, en el que, tras exponer con relativa claridad los motivos de impugnación de la sentencia, no se solicita práctica de prueba alguna.-

En el primero de esos motivos, que apela a la eventual prescripción de la "responsabilidad penal y civil (sic) derivada (....) de los hechos enjuiciados", parte la representación del Sr. Carlos Alberto de una premisa que encontraría su base en la calificación jurídica realizada por el M. Fiscal, tanto en las conclusiones provisionales como en las definitivas, y en los propios hechos probados de la sentencia apelada.- Considera el recurrente, en síntesis, que se estaría haciendo allí referencia al delito básico de estafa descrito en el art. 248 del CP , en la modalidad conocida como "negocio jurídico criminalizado".- En esta figura el engaño habilitante consistiría en la voluntad determinada (y reservada) del autor de no cumplir con la prestación a la que se obliga por contrato, mientras que la parte contraria sí lo hace con la suya.- En el caso que nos ocupa -siempre desde la perspectiva del apelante- la fecha desde la que debería de computarse el inicio del plazo de prescripción sería la de la celebración del contrato privado de compraventa entre SBK Viviendas y Promociones S.L. (en adelante SBK) y el querellante, esto es, el 24 de septiembre de 2008, según se consigna en el relato de hechos probados de la sentencia de instancia, siendo los demás hechos relatados allí mera consecuencia del plan inicialmente trazado por los acusados, no estando destinado ninguno de ellos a causar perjuicios al querellante el cuál ya habría sido despojado del precio que pagó por los inmuebles, sino a obtener otros beneficios de terceras personas.-

El motivo no puede ser acogido.- En primer lugar por el hecho incontestable de que en los escritos de acusación elevados a definitivos en esta causa se les imputaba a los querellados el delito de estafa impropia del art. 251.2 del CP que, en definitiva, es el que el Juzgador a quo ha estimado que habían cometido.- Aunque la intención inicial del recurrente hubiese sido simplemente no entregar los inmuebles al querellante una vez recibido de este una importante parte del precio (el negocio civil criminalizado), lo cierto es que, tras obrar en su poder los 547.217,04 euros, llevó a cabo varios actos dispositivos sobre los bienes que, a la postre, frustraron la posibilidad de que el comprador pudiese entrar en posesión de los inmuebles y, tampoco, recuperar lo entregado.- El apelante ha sido condenado por haber enajenado al querellante como libres dos inmuebles que, con posterioridad a la venta, gravó y enajenó de nuevo antes de que se produjera la transmisión de la propiedad al inicial adquirente, a quién estos hechos le ocasionaron un perjuicio ascendente a los 547.217,04 euros antes mencionados.-

El art. 252 del CP regula determinados tipos de estafas, conocidas como impropias, en que el designio inicial del autor (obtener un enriquecimiento ilícito en perjuicio de un tercero) se consigue perpetrando otros actos penalmente relevantes además del que consistiría, en el caso a examen, en la mera entrega del precio de la venta.- Por eso, los supuestos contemplados en ese precepto están más gravemente penados que el descrito en el nº 1 del art. 248 CP.- El delito por el que ha sido condenado el apelante no estaba prescrito a la fecha de presentación de la querella al no haber trascurrido cuando se interpuso la misma, el 11 de septiembre de 2014, el plazo de cinco años legalmente previsto, plazo que comenzaría a contar, en el supuesto más favorable al apelante, el día 11 de junio de 2010, fecha en que se otorgaron las escrituras públicas de novación de los préstamos hipotecarios que gravaban las fincas enajenadas al Sr. Ángel.-

SEGUNDO.- Descartado el concurso de la prescripción, el recurrente dedica el segundo motivo de apelación a desgranar los hechos que han motivado su condena, alegando que el consistente en arrendar los inmuebles tendría cabida en el nº 1º del art. 251 CP , y no en el 2º, lo que habría constituido, a su entender, una vulneración del principio acusatorio.-

Aún admitiendo a efectos dialécticos que el contrato de arrendamiento de un inmueble por plazo superior a cinco años no fuese uno de los actos de disposición enumerados en el nº 2 del art. 251 CP (adviértase que, en efecto, el legislador ya no hace referencia en ese segundo número a la locución "la arrendare a otro" que sí figura en el 1º), lo que no puede obviarse es que otros actos descritos en el relato de hechos probados sí son los que, de manera nominal, contempla el precepto: el querellado gravó los inmuebles tras habérselos vendido al querellante, ampliando sendos préstamos hipotecarios que ya pesaban sobre ellos y, además, el día 28 de junio de 2010 los vendió nuevamente a una sociedad del mismo grupo empresarial, La Sabika Gestión Patrimonial, S.L.-

La Defensa del recurrente parte luego de otra premisa carente de sustento probatorio, que es la concerniente al conocimiento por parte del querellante de la concertación de esos negocios jurídicos que, a la postre, le iban a suponer un importante quebranto económico.- Que el Sr. Ángel fuese conocedor al adquirir los inmuebles que sobre ellos pesaban dos hipotecas derivadas de un préstamo concedido por el Banco Popular no supone que tuviese conocimiento de las nuevas ampliaciones del crédito con el consiguiente aumento del gravamen.- De hecho, el comprador instó judicialmente el cumplimiento de lo convenido ya en el año 2010.- Si los representantes de la vendedora pretendieron obtener mayores rendimientos a costa de los locales debieron comunicarlo de manera fehaciente al Sr. Ángel, recabando su consentimiento para llevar a cabo una operación que ponía en riesgo la titularidad de los locales enajenados.- Consentimiento que tampoco solicitaron cuando, con la finalidad que fuese, se transmitieron a una sociedad del mismo grupo empresarial.-

Al modificar el legislador de 1995 la redacción originaria del precepto, incluido ahora en el art. 251 CP , introdujo la frase "enajenare nuevamente antes de la definitiva tradición al adquirente", en referencia al autor, resolviendo de esa manera la cuestión que plantea el apelante relacionada con la falta de "traditio": el delito se comete tanto cuando el sujeto activo constituye una hipoteca sobre un inmueble antes de otorgar escritura pública en favor del comprador o de entregárselo realmente ( STS 1012/2002, de 30 de mayo ), como en los supuestos de doble venta que generen un perjuicio a ese primer comprador y no a los segundos adquirentes.-

Carece de transcendencia alguna que los querellados contasen con el beneplácito del segundo adquirente en el caso de la venta de los inmuebles llevada a cabo el 28 de junio de 2010, en la medida en que ese negocio fue, en puridad, una "autoventa" con fines -confesados ahora- de ocultación patrimonial.- Tampoco la tiene el hecho de que el querellante lograse anotar preventivamente en el Registro de la propiedad la demanda que interpuso a fin de lograr el cumplimiento de lo pactado en su día, acto de aseguramiento que no supone tentativa alguna del delito a examen, infracción que resulta consumada cuando los bienes salen definitivamente de la esfera patrimonial de la vendedora, que no puede ya cumplir con lo pactado.- La anotación preventiva en cuestión viene a acreditar, de manera indefectible, la ausencia del alegado consentimiento del comprador respecto de los actos de disposición llevados a cabo por los querellados tras haberle vendido a aquél los dos inmuebles.-

En definitiva si, como parece dar a entender el recurrente, el querellante se limitaba sólo a financiar determinadas iniciativas empresariales de la sociedad que representaba, debió acudir a otras formas jurídicas distintas a la compraventa simulada y carente de causa.- En cambio, la realidad documentada evidencia (y la prueba practicada en el juicio oral ha venido a refrendarlo) que el Sr. Ángel compró en documento privado, a una sociedad representada por los querellados, dos inmuebles cuya posesión no logró adquirir a consecuencia de los negocios jurídicos llevados a cabo por estos con posterioridad a la venta.- El delito perpetrado por el recurrente es de carácter continuado no tanto por los diversos actos llevados a cabo, sino por afectar estos a dos inmuebles, habiéndose celebrado los querellados contratos diferentes en relación con ambos.-

TERCERO.- En lo concerniente a la "indefensión" que habría causado al recurrente la imposibilidad de llevara a cabo la testifical del querellante, fallecido durante la instrucción de la causa, se han de tener en cuenta dos circunstancias.- La primera, consistente en que la realidad de los actos llevados a cabo tras la firma del contrato de compraventa está documentada de manera fehaciente; y la segunda, que gran parte de la demora en la tramitación de la causa fue debida a las dificultades en la localización del recurrente.-

Sobre la falta de prueba del alegado conocimiento del querellante para los otorgamientos de los contratos de arrendamiento, ampliación de hipoteca y venta de los inmuebles ya se ha tratado en el anterior fundamento.-

Y en lo relativo a la sucesión procesal en favor de las herederas del fallecido Sr. Ángel, se ha de tener en consideración que, con independencia de si la documentación aportada legitimaría o no a las herederas (que las legitima) para el ejercicio de las acciones derivadas de los hechos enjuiciados, en estas actuaciones el M. Fiscal ha ejercitado tanto la acción penal como la civil, circunstancia que lleva aparejada la innecesariedad de que las hijas del finado ejercitasen la primera de aquéllas, según da a entender el recurrente, para la prosecución del procedimiento.- Ni siquiera el "abandono" de la querella por los sucesores legítimos del querellante habría dado lugar, en este caso, al sobreseimiento y archivo de las actuaciones que postula el recurrente.-

Para finalizar, en el suplico del recurso alega su promotor que la pena debe imponérsele en el mínimo de lo legalmente previsto en virtud del principio de proporcionalidad, principio que ha respetado escrupulosamente el Juzgador a quo, elevando sólo en 29 días sobre el mínimo contemplado por la ley la pena privativa de libertad que impuso al recurrente, y ello pese a que el montante de la defraudación excede del medio millón de euros .-

CUARTO.- AL RECURSO DE LA REPRESENTACION DEL SR. Vicente.-

El argumento principal de la defensa de este recurrente, que no discute los hechos, es el desconocimiento por su parte de las consecuencias de los contratos celebrados en relación a los inmuebles adquiridos por el Sr. Ángel, que tampoco niega haber suscrito.-

Desde la perspectiva del apelante, su participación en la tarea de gestionar la mercantil SBK Viviendas y Promociones S.L. era meramente testimonial, limitándose a sancionar con su firma los contratos que celebraba aquélla al ser necesario el concurso de, al menos, dos de los consejeros delegados.- Alega el recurrente en descargo de su conducta que era un mero empleado de la mercantil, para la que prestaba sus servicios como arquitecto técnico, y que no estaba al tanto de los aspectos contables, financieros y administrativos, que eran de la exclusiva competencia del coacusado, Sr. Carlos Alberto.- Añade que este último le habría mencionado que los inmuebles litigiosos habían revertido a la sociedad, al haber desistido de su compra el Sr. Ángel y que, en esa confianza, firmó los sucesivos contratos de arrendamiento, ampliación de hipoteca y, finalmente, nueva venta.-

El razonamiento no puede ser acogido. Independientemente de la confianza que el apelante tuviese en el Sr. Carlos Alberto quién, por otra parte, no amparó con sus declaraciones en el juicio los argumentos del recurrente, lo que no puede ser obviado es que, entre las obligaciones mínimas de cualquier administrador social está la de asegurarse de la veracidad de las manifestaciones que suscribe bajo su firma.- Si el apelante sabía, y esto no lo pone en entredicho, que el Sr. Ángel había adquirido los dos locales litigiosos, lo menos que pudo hacer antes de volverlos a hipotecar era asegurarse de que el comprador estaba de acuerdo con gravarlos de nuevo, entre otras razones, porque las nuevas cargas iban a perjudicar, como de hecho ocurrió, los intereses de aquél, con arrendarlos por un período de cinco años, o (más aún) con venderlos nuevamente.-

Nada de esto se acreditó en el juicio oral, según ya se expuso en anteriores fundamentos, y la tesis del mero concurso testimonial en la materialización de los contratos posteriores no puede ser amparada en este supuesto como sí ocurriera en la sentencia nº 542/ 2014, de 6 de octubre, de la Sección 1ª de esta Audiencia .- En ese caso la conducta desplegada por el recurrente obtuvo el amparo pretendido porque lo que allí se dilucidaba era la comisión del delito de apropiación indebida de una determinada cantidad, y la Sala consideró que el Sr. Carlos Alberto era autor único porque "solo él disponía de los designios de la situación económica de la empresa, y solo él pudo y debió establecer u ordenar las garantías de devolución del importe recibido, y por último, solo a él le competía, en nombre de la empresa por la que actuaba, devolver la cantidad (...) cuando fue requerido al efecto".- Lejos, como es de ver, de lo que ocurre en el supuesto sometido a nuestra consideración, en el que la única disculpa posible de la conducta del recurrente es la ya rechazada, relativa a esas inacreditadas manifestaciones del Sr. Carlos Alberto sobre la inexistente reversión de los bienes adquiridos por el Sr. Ángel.-

QUINTO.- AL RECURSO DE LA REPRESENTACION DE LAS SRAS. Cristina Florinda.-

Pretenden las apelantes que se deje sin efecto el pronunciamiento absolutorio de la entidad Banco Popular que contiene la sentencia de instancia, y que se declare su responsabilidad civil subsidiaria, tal y como había solicitado la parte en sus conclusiones definitivas.- La solicitud en cuestión no puede acogerse en aplicación de lo dispuesto en el art. 792.2 de la LeCrim , según el cuál, "la sentencia de apelación no podrá condenar al encausado que resultó absuelto en primera instancia ni agravar la sentencia condenatoria que le hubiera sido impuesta por error en la apreciación de las pruebas en los términos previstos en el tercer párrafo del artículo 790.2.

No obstante, la sentencia, absolutoria o condenatoria, podrá ser anulada y, en tal caso, se devolverán las actuaciones al órgano que dictó la resolución recurrida".-

La representación del Banco Popular, absuelto en la instancia, se hace eco de la doctrina recaída al respecto de este tipo de solicitudes cuando, como ocurre en este caso, no van acompañadas de la petición de nulidad de la sentencia de instancia, y esta Sala viene resolviendo al respecto que "el nuevo art. 792-2 de la L.E.Criminal hace una declaración de carácter general disponiendo que la sentencia de apelación no podrá condenar al encausado que resultó absuelto en primera instancia por error en la apreciación de las pruebas (tampoco agravar la sentencia condenatoria por el mismo motivo de apelación), salvo en los términos previstos en el tercer párrafo del art. 790-2 al que remite, añadiendo que, no obstante, la sentencia, sea absolutoria o condenatoria, podrá ser anulada (y ello con independencia de la concurrencia de cualquier otra causa de nulidad que se pueda declarar por quebrantamiento de normas esenciales de procedimiento o de garantías procesales que causen indefensión, tal como recuerda el párrafo segundo del art. 790-2 en coherencia con los art. 238 y ss. de la Ley Orgánica del Poder Judicial ).- El art. 790-2 párrafo tercero dispone que "cuando la acusación alegue error en la valoración de la prueba para pedir la anulación de la sentencia absolutoria o el agravamiento de la condenatoria, será preciso que se justifique la insuficiencia o falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada".-

En suma, si el error judicial valorativo de la prueba se erige en el motivo de apelación de la sentencia absolutoria, la única posibilidad de rectificarla es mediante la pretensión de nulidad, que habrá de fundarse en alguna de las subcausas indicadas, limitándose, por tanto, la labor del órgano de la segunda instancia a constatar si en su función valorativa de la prueba el Juez de la primera ha prescindido de pruebas de cargo relevantes, y en cuanto a las practicadas, a revisar su ajuste a las reglas de la ciencia, la experiencia o la lógica, la adecuada formación del proceso crítico-valorativo de esa prueba y la suficiencia de la motivación o expresión de la convicción judicial. Todo ello bajo la premisa de la pretensión de nulidad de la sentencia apelada sea la que la parte apelante deduzca en su recurso, por la coherencia que debe existir en la respuesta judicial resolviendo sobre las cuestiones que suscita el recurrente y no otras, y en observancia de la norma del art. 240-2 de la Ley Orgánica del Poder judicial que prohíbe a jueces y tribunales, con ocasión de un recurso, decretar de oficio una nulidad de actuaciones que no haya sido solicitada en dicho recurso".-

En cualquier caso, la pretensión de las recurrentes adolece de un defecto de base, consistente en la necesidad de que entre el agente y el tercero civilmente responsable exista alguno de los tipos de vinculación a que hace referencia el art. 120 CP en cualquiera de las distintas modalidades allí contempladas.- No se ha acreditado en estas actuaciones que los condenados (las partes acusadoras no han formulado acusación contra ninguno de los empleados del Banco que intervinieron en la ampliación de los gravámenes) actuasen por cuenta o en beneficio del Banco Popular, fuesen trabajadores o dependieran de la entidad en ninguna de las formas que habilitan legalmente para la condena que se pretende.-

SEXTO.- Pese a la desestimación de los anteriores recursos, no encuentra la Sala mérito alguno para hacer mención a las costas de la alzada.-

VISTOS los preceptos citados y demás de aplicación,