Sentencia Penal 57/2024 Audiencia Provincial Penal de Granada nº 1, Rec. 403/2023 de 22 de febrero del 2024

PRIMERO.- La representación de Serafin alega como motivos en los que funda su pretensión los siguientes:

-entiende que se ha incurrido en error en la valoración de la prueba practicada, por inaplicación de la eximente completa del artículo 20.2 del Código Penal, existiendo una incongruencia en la sentencia, pues se dice en el fundamento de derecho tercero que se debe aplicar una atenuante muy cualificada, afirmándose que "... ese día no era consciente de nada...", pese a lo cual no aplica la eximente, concurriendo los requisitos para ello, pues el apelante ese día no se intoxicó para cometer el delito, sino que lo cometió intoxicado en una recaída fuerte,

-subsidiaria y alternativamente, error en la valoración de la prueba, "... Aplicación indebida de la atenuante muy cualificada, ya que debe ser disminuida en dos grados y no en un grado...", admitiéndose la eximente incompleta por drogadicción, debiendo concurrir los mismos requisitos que para la eximente completa, variando la intensidad de concurrencia del requisito psicopatológico, habiendo determinado la Forense que la capacidad del apelante no era total, estando anulada debido a los antecedentes médicos, debiendo valorarse la declaración de la madre del acusado, además de la de este, quien no ha negado los hechos, aunque ha mantenido su recaída y no ser consciente de lo que hacía en esos momentos, siendo un alto consumidor de cocaína que llevaba varios días sin dormir, en recaída.-

SEGUNDO.- Una vez que se han examinado las actuaciones, visionado la grabación del juicio y analizados los motivos alegados por la defensa de Serafin esta Sala estima que su recurso no ha de prosperar.-

TERCERO.- En relación con el motivo fundamental esgrimido en el recurso, consistente en error en la apreciación de la prueba, ha de señalarse que la valoración probatoria es una labor por la que se resuelve la utilidad concreta que debe atribuirse a cada medio de prueba a la obtención de la certeza, lo que comporta una decisión sobre la credibilidad de los intervinientes.

Esa labor corresponde, en primer lugar, al órgano judicial de instancia a tenor de lo dispuesto en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LECr). Si un testigo merece crédito y otro no, es algo que forma parte del modo esencial de actuación del órgano judicial de instancia a tenor de la normativa expresada, sin perjuicio de la posterior valoración en la alzada.

No cabe duda de que, cuando se trata de la valoración de las pruebas personales, resulta significativa la inmediación, de modo que el Juez que preside el juicio y ve y escucha directamente a las personas que declaran ante él respondiendo a preguntas contradictorias de las partes, se halla en una posición muy favorable para valorar su credibilidad y para obtener de ella su convicción sobre lo sucedido.

Ello no obstante, en la actualidad, tal como aquí acontece, el órgano de apelación dispone en la segunda instancia de la grabación videográfica del juicio, lo cual supone una indudable ventaja para llevar a efecto su función de realizar una nueva valoración de la prueba cuando se trata de apelaciones contra sentencias condenatorias, a pesar de que ello no podrá satisfacer completamente el principio de inmediación, toda vez que los interrogantes que se han planteado al respecto, en el sentido de que la posibilidad de que el órgano " ad quem" pueda visionar la grabación del juicio sea equiparable completamente a su directa celebración, se vienen resolviendo en sentido negativo por la generalidad de las Audiencias Provinciales, siguiendo al Tribunal Supremo, el cual igualmente se ha venido pronunciando de forma inversa a esta opción, estableciendo que la inmediación en la práctica de la prueba no se ejerce por el visionado de un vídeo de un juicio grabado ya que se exige la actitud presencial de quien practica la prueba, pues una cosa es ver la prueba practicada y otra que ésta se haya llevado a su presencia (Cfr. ATS de 18 de junio de 2009), pues lo que significa el principio de inmediación es mucho más que oír y ver lo sucedido en el juicio, señalando el Alto Tribunal en el auto citado que "... en todo caso, es doctrina reiterada de este Tribunal que tanto en el recurso de apelación como en el recurso de casación, la comprobación a que obliga la ley, en el caso de invocación de vulneración del derecho a la presunción de inocencia, implica el estudio de la existencia de prueba de cargo bastante, de su licitud en su obtención y, fundamentalmente, de la racionalidad en la estructura del análisis y valoración del Tribunal de instancia...".

En cualquier caso, repetimos que es factible en esta segunda instancia penal, en los supuestos de fallos condenatorios (no absolutorios), revisar y censurar la convicción contenida en la Sentencia sobre la eficacia probatoria de las declaraciones que las partes y testigos prestaron en la primera instancia, ya que existe una puerta abierta al análisis de tales manifestaciones que en muchos casos se centrarán en lo concerniente a aspectos relativos a la racionalidad del contenido de la prueba ajenos a la inmediación. El recurso de apelación constituye, conforme con los artículos 790 a 792 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LECr), a los que se remite el artículo 976 del mismo cuerpo legal, un medio de impugnación ordinario a través del cual puede llevarse a cabo un nuevo enjuiciamiento del objeto del procedimiento. La posibilidad de visionar la grabación del plenario, como ha ocurrido en el presente caso, aunque ello no atribuya a esta tribunal una inmediación en el sentido técnico que es propio de la garantía inherente al derecho a un procedimiento con todas las garantías reconocido en el artículo 24 de la Constitución Española (CE), tal como ha puesto de manifiesto su supremo intérprete en Sentencias como las de número 120/09 o 2/2010, permite comprobar el contenido de las pruebas practicadas en unas condiciones extraordinariamente mejores que cuando, como hasta no hace mucho tiempo, se preveía legalmente sólo la extensión de un acta escrita del juicio oral por el secretario judicial.

Puede concluirse que, si la prueba de instancia ha respetado los principios de constitucionalidad y legalidad ordinaria y su interpretación no llega a conclusiones notoriamente ilógicas o incongruentes por contrarias a las evidencias de su resultado, el Tribunal ad quem no debe alterar las apreciaciones llevadas a cabo por el Juzgador a quo en la valoración de la misma pues una cosa es el derecho a la presunción de inocencia y otra distinta el derecho al acierto del Juez cuando interpreta la norma y valora la prueba. Dicho de otro modo, la función del Tribunal de alzada no puede entenderse, como de valoración " ex novo" de las pruebas, pues careciendo de inmediación tal labor resulta imposible, sino comprensiva de un doble cometido: a) Del control de la efectiva existencia de prueba de cargo lícitamente aportada y practicada, esto es, de pruebas referidas a la perpetración del delito y la participación en él del inculpado, en términos generales. b) Del control de la suficiencia lógica de esas pruebas de cargo para desvirtuar el derecho a la presunción de inocencia y de la corrección de los razonamientos valorativos expuestos por el Juzgador en su sentencia. Las reacciones, el nerviosismo, la dinámica del gesto, del silencio, del tono de voz, de los mismos titubeos, vacilaciones y contradicciones, interacciones entre las partes, amén de otros datos esenciales, en orden a comprobar la credibilidad del sujeto compareciente ante el órgano judicial, como integrantes de la psicología del testimonio, son factores de los que sólo puede disponer el Juez o Magistrado que vive el desarrollo del juicio en instancia encontrándose en una situación óptima para valorar la prueba de la cual esta Sala no dispone por lo que se debe entender más justa dicha valoración, conforme a las Sentencias del Tribunal Supremo de fechas 15 de Febrero de 1990, 6 de Junio de 1991, 7 de Octubre 1992 y 3 de Diciembre de 1993 entre otras.

En el presente caso, nuestra nueva valoración probatoria no justifica un cambio en el resultado fáctico plasmado en la Sentencia recurrida, sin que sea adecuado, por ende, sustituir el recto e imparcial criterio probatorio del juzgador por el de la parte recurrente, necesariamente subjetivo y sesgado, máxime cuando la Sentencia impugnada contiene una razonable fundamentación de la convicción condenatoria, que nosotros compartimos tras haber realizado dicha valoración.

Ya en su declaración en acto de juicio oral el acusado ahora apelante Serafin expone, tras expresar que sólo contestará a las preguntas que le formule su Letrado, que no recuerda lo que ocurrió en la noche del 12 de febrero de 2021, que lo sabe por lo que se ha ido diciendo, y que no lo recuerda porque lleva muchos años con problemas de toxicomanía, y en esas fechas estaba con una recaída bastante fuerte, llevando en tratamiento unos diez o doce años, no consumiendo ahora nada, pero habiendo consumido cocaína, heroína, trankimazín y otros. Que habitualmente tiene recaídas, unas más fuertes que otras, con consumos esporádicos. En febrero de 2021 la recaída fue fuerte. Que recuerda por su madre que llevaba varios días sin dormir, y consumiendo. Que esos días la droga se la suministraba " Luis Manuel", la víctima. Que con las recaídas ha tenido consecuencias graves, como levantarse en una cama en un hospital, o sufrir esquizofrenias, o herirse él mismo, o perder consciencia. Que cuando tiene esas recaídas no sabe lo que está bien o mal. Que al parecer la pelea fue a las seis de la mañana. Que son vecinos de la casa de sus padres. Que no recuerda. Que seguramente la pelea fue por deudas o por necesidad de consumir.

Celso, padre del acusador particular, declara como testigo que sobre las seis de la mañana se encontró al bajar al acusado, al que conocía de antes por ser vecino, encima del hijo del declarante, en el suelo, intentando quitar un paraguas sobre el que estaba sentado su hijo, y al decirle que parara, se retiró, cogiendo el paraguas como un bate con intención de golpear al declarante, no haciéndolo, marchándose luego. Al poco llegó la Policía, llamando ésta a la ambulancia. Que son vecinos del bloque. Que se comenta en el bloque que el acusado tiene problemas con las drogas. Ese día estaba tranquilo, y cree que sin camiseta, no sudando ni con restos de sangre.

Alejandra, madre del acusado, declara que sobre las seis de la mañana, tras estar su hijo durante la noche saliendo y entrando del dormitorio, salió por la escalera gritando, y vio a su hijo sin camisa en la puerta, saliendo Luis Manuel de la casa "... y se engancharon...", llamando a la Policía. Vio al padre de Luis Manuel. Su hijo subió, estando atacado de los nervios y loco total. No vio ningún paraguas. Que su hijo consumía sustancias, y llevaba una semana que estaba "... descontrolado totalmente...", entrando y saliendo, volviendo en malas condiciones. Su hijo ha tenido crisis muy fuertes. Tenía miedo porque estaban "enganchados" y no sabía cómo podía acabar la cosa. Que su hijo cuando se pone así "no es persona". Que está en tratamiento. Que su hijo estaba alterado y en la cara tenía sangre.

Luis Manuel declara como acusado que siendo vecinos de siempre, le recibió al bajar y abrir la puerta del portal con el paraguas, golpeándole con él varias veces en la cara y en el cuerpo, empujándole contra el bolardo y cayendo allí. Que no se fía del acusado por otras provocaciones anteriores. Que el acusado es toxicómano, no sabiendo si ha tenido otros problemas. Que a veces han consumido droga juntos. Que no sabe si ese día el acusado estaba bajo la influencia de las drogas. Que ha visto a Serafin en recaídas, no sabiendo cómo estaba.

Carina declara como testigo que es la médico que ha seguido al acusado. Que el acusado es adicto a opiáceos y revuelto de cocaína y heroína y está ahora en tratamiento de 30 miligramos día de metadona, sustitutivo. Que lo ve desde el mes de agosto del año pasado, siendo paciente heredado. Que estaba en desintoxicación, y sufrió una "pequeña recaída" puesto que la subida fue a 30 miligramos diarios de metadona, anterior dosis que tenía inicialmente en el año 2020, que no es una dosis grande. Que a más dosis de metadona hay más adicción. Antes tenía 12 gramos y medio de metadona. Que no sabe si puede tener afectación de su capacidad volitiva.

La perito Sra. Médico Forense declara como perito que se ratifica en su informe. Que se informó sobre sanidad de lesiones e imputabilidad, habiéndose pedido prueba capilar que se hizo, que evidenciaba en términos generales que existía una medida de consumo de larga data muy alto de cocaína y bajo de heroína y metadona, negando inicialmente el acusado el consumo, con intentos autolíticos, concluyéndose que su capacidad volitiva podría estar "mermada" en relación con los hechos investigados, por ser personas más ansiosas, nerviosas e irritables. No puede saber si existe una anulación completa de su voluntad. Se habla de concentraciones medias, no de una concentración concreta en una fecha determinada. Que para que la capacidad estuviera anulada tendría que estar en una fase de intoxicación muy aguda.

Luego se practicó prueba documental.-

CUARTO.- A la vista del resultado de la prueba practicada, las conclusiones aparecen como plenamente razonables, no apreciándose, contrariamente a lo alegado, ningún tipo de incongruencia en la sentencia dictada, ni entre la declaración de hechos probados y la fundamentación jurídica, ni de esta entre sí, habiendo incluso resultado beneficiado el recurrente por la aplicación de la atenuante, como muy cualificada, con el resultado de rebaja en un grado de la pena a imponer.

En efecto, ni el padre del agredido que acude al lugar mientras se desarrolla la agresión, ni el agredido, declaran que el acusado mostrara en el momento de los hechos síntomas de afectación en sus capacidades de entender o querer. La madre del acusado tampoco declara que esta existiera de manera relevante. Declara que su hijo acusado llevaba una semana que estaba "... descontrolado totalmente...", entrando y saliendo, volviendo en malas condiciones, y que esa noche sobre las seis de la mañana, habiendo estado toda la noche entrando y saliendo del dormitorio, salió por las escaleras gritando. Que ella tenía miedo porque estaban "enganchados" y no sabía cómo podía acabar la cosa. La médico que asistía al acusado resulta clara. Debió tratarse de una "pequeña recaída", pues el acusado estaba en período, ciertamente dilatado, de desintoxicación, ya que la subida en la dosis de metadona, a requerimiento del acusado, fue a 30 miligramos diarios, que no es una dosis grande, siendo la anterior dosis en el año 2020, de 12 gramos y medio de metadona, siendo la dosis mayor a mayor dependencia, no sabiendo si puede tener afectación de su capacidad volitiva. La Médico Forense habla, en conclusión, y a la vista del informe de cromatografía de gases obrante a los folios 160 y siguientes de las actuaciones, ratificándose en su informe existente a los folios 167 y siguientes, de meramente posible afectación, con mera disminución, de las capacidades de entender y querer en el momento de los hechos, valorándose de manera adecuada el historial médico aportado por la defensa del acusado, en el fundamento de derecho tercero de la sentencia dictada y recurrida, pese a todo lo cual, la atenuante se ha aplicado como muy cualificada.

Según señala la Sala II del Tribunal Supremo (TS), una vez se ha desplegado prueba suficiente de la pretensión acusadora, en todos sus extremos, incluidas las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal que servirían para agravar la pena, y todo ello en aplicación del principio acusatorio y respeto del principio, derecho fundamental, de presunción de inocencia ( artículo 24.2 de la Constitución (CE), la apreciación de las circunstancias modificativas que atenuarían o extinguirían la pena exigiría que sus presupuestos fácticos, en cuanto a existencia y extensión, estén probados, siempre con vigencia también en esta materia del principio " in dubio pro reo", no excluido de aplicación, correspondiendo tal alegación y prueba a quien invocara tal concurrencia de circunstancias, reiteramos, una vez que se ha desplegado prueba de la pretensión acusadora, pues el derecho a la presunción de inocencia no ampara el presumir que concurren circunstancias modificativas o de exclusión de la responsabilidad penal, ya que entender la cuestión de otra manera obligaría a la acusación a probar, de manera casi imposible, además de los hechos positivos de su pretensión acusadora, los hechos negativos de la no concurrencia de las distintas causas de extinción o de minoración de responsabilidad ( TS Sala 2ª SS nros. 139/2012 de 2 de marzo, 720/2016 de 27 de septiembre). Y no se discute la existencia y realidad de los hechos, no existiendo prueba de una mayor afectación de las capacidades de entender y de actuar conforme a dicha comprensión del acusado en el momento de ocurrencia de los hechos, que la declarada, razonablemente y beneficio del acusado, probada.

El hecho de ser consumidor de drogas no da lugar, en principio, si quiera a la apreciación de atenuante alguna. Para atenuar la responsabilidad a causa de una disminución de la capacidad de culpabilidad por este motivo es preciso que se acredite suficientemente: bien la existencia de una grave adicción a esas sustancias, a causa de la cual se comete el delito, dando lugar entonces a la atenuante del artículo 21.2 del Código Penal (CP); bien una intoxicación o un síndrome de abstinencia que perturben profundamente, sin anularlas, la capacidad de comprensión de la ilicitud del acto o la capacidad de actuar conforme a esa comprensión, lo que daría lugar a la eximente incompleta del artículo 21.1, en relación con la eximente del artículo 20.2, ambos CP; bien una alteración psíquica debida al consumo de drogas que igualmente afecte profundamente a las mencionadas capacidades, lo que daría lugar a la eximente incompleta del artículo 21.1, en relación con el 20.1, ambos CP; o bien una afectación menor de las mencionadas capacidades debido a cualquiera de las razones mencionadas en los apartados 2 y 3, lo que daría lugar a la atenuante analógica. En consecuencia, las consecuencias penológicas que puede tener la drogadicción, abstracción hecha de las acciones libres en la causa, son, afectando a la culpabilidad del sujeto, eximente completa, cuando el sujeto, por intoxicación plena o bajo los efectos del síndrome de abstinencia, carezca de capacidad para comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensión, eximente incompleta, con los mismos presupuestos de la eximente si no concurren los requisitos para la exención, es decir, si el presupuesto psicológico determina una merma o reducción importante de las capacidades para comprender la ilicitud o actuar conforme a esa comprensión, atenuante de la responsabilidad penal, por según el artículo 21.2 del CP, propia atenuante de drogadicción, o como atenuante analógica, por la vía del artículo 21.7 del mismo texto. Conforme a ello, y según lo declarado razonablemente probado, resultan adecuadas tanto la calificación como las consecuencias penológicas aplicadas.

Se ha rebajado la pena en un grado, lo que resulta razonable como se dice, pues ha resultado beneficiado el acusado con la aplicación de la atenuante como "muy cualificada" con la consecuente obligación de rebaja en tal grado ( artículo 66.1.2ª del Código Penal (CP). La pena en abstracto prevista en el artículo 148 del CP, no concurriendo más circunstancias atenuantes o agravantes, rebajada en un grado, oscila entre el año y el año, 11 meses y 29 días de prisión. Se ha impuesto la pena de un año y seis meses de prisión, en el límite de la mitad inferior, a pesar de no concurrir circunstancia atenuante añadida alguna, individualización que, dadas las circunstancias concurrentes, se considera razonable, no existiendo motivos, y no alegándose por el recurrente, para modificar el contenido y consecuencias de dicha individualización.

Como se ha dicho, las conclusiones alcanzadas en la instancia aparecen como razonables, sin que se invoque por el recurrente motivo suficiente o se aprecie causa para su modificación, a la vista del resultado de la prueba practicada en el acto solemne de Juicio Oral, y analizada, resultando adecuadamente motivado el proceso deductivo seguido en la instancia a partir del total acervo probatorio, compartiéndose las consecuencias y la resolución.-

QUINTO.- A pesar de no prosperar el recurso de apelación planteado por Serafin tienen que declararse de oficio las costas procesales que hubieran podido generarse a consecuencia del mismo. No se aprecia la temeridad o mala fe que una adecuada interpretación del artículo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal exigiría para el dictado de un pronunciamiento diferente. Por muy poco consistentes que puedan ser los fundamentos empleados en la alzada, tratar de eludir una sanción penal, sobre todo si es privativa de libertad, resulta humanamente razonable.-

Vistos los hechos y los razonamientos jurídicos precedentes, que recogen el parecer del Tribunal tras la correspondiente deliberación, procede resolver lo siguiente: