Sentencia Penal 60/2024 Audiencia Provincial Penal de Granada nº 1, Rec. 16/2023 de 22 de febrero del 2024

PRIMERO.-El primer e inexcusable pronunciamiento que ha de hacerse en la presente resolución es el de decretar la libre absolución del provisionalmente acusado Steven, al haber sido retirada en sus conclusiones definitivas la acusación frente a él por parte de la Acusación Particular y no existiendo contra el mismo acusación más alguna, lo que por imperativo derivado del principio acusatorio formal que rige como principio rector de nuestro sistema procesal penal, exige sin necesidad de cualquier otra consideración el dictado de aquella sentencia absolutoria frente al Sr. Steven.

SEGUNDO.-Constituye doctrina reiterada del Tribunal Constitucional que la presunción de inocencia además de constituir un principio o criterio informador del ordenamiento procesal penal, es ante todo un derecho fundamental en cuya virtud una persona acusada de una infracción no puede ser considerada culpable hasta que así se declare en sentencia condenatoria, siendo sólo admisible y lícita esta condena cuando haya mediado una actividad probatoria que, practicada con la observancia de las garantías procesales, referida a todos los elementos esenciales del delito, de la misma quepa inferir razonablemente los hechos y la participación del acusado en ellos y que, libremente valorada por los Tribunales penales, pueda entenderse de cargo (por todas, SSTC 137/88 y 300/2005).

En primer término, ha declarado en múltiples ocasiones la doctrina constitucional que únicamente pueden considerarse auténticas pruebas que vinculen a los órganos judiciales en el momento de dictar sentencia las practicadas en el juicio oral ( art. 741 LECr.), pues el procedimiento probatorio necesariamente ha de tener lugar en el debate contradictorio que, en forma oral, se desarrolla ante el mismo Juez o Tribunal que ha de dictar sentencia, de suerte que la convicción de éstos sobre los hechos enjuiciados se alcance en contacto directo con los medios aportados a tal fin por las partes ( SSTC 31/81, 161/90, 283/94, 328/94 y 68/10, entre otras muchas, así como STS 726/11).

De la anterior exigencia general se desprende que las diligencias llevadas a cabo en la fase instructora del proceso penal no constituyen en sí mismas pruebas de cargo, sino únicamente actos de investigación cuya finalidad específica, por tanto, no es la fijación definitiva de los hechos para que éstos trasciendan a la resolución judicial, sino la de permitir la apertura del juicio oral, proporcionando a tal efecto los elementos necesarios para la acusación y para la defensa ( SSTC 101/85, 137/88, 161/90).

Ahora bien, la regla conforme a la cual las pruebas incriminatorias capaces de destruir la presunción de inocencia son las practicadas con todas las garantías en el juicio oral, sin que merezcan tal naturaleza probatoria las diligencias llevadas a cabo en la fase instructora, no ostenta un valor absoluto. Antes al contrario, constituye igualmente doctrina consolidada la de que no cabe negar toda eficacia probatoria a dichas diligencias instructoras siempre que, habiéndose practicado con las formalidades que la Constitución y el ordenamiento procesal establecen, sean efectivamente reproducidas en el juicio oral en condiciones que permitan a la defensa del acusado someterlas a contradicción ( SSTC 80/86, 82/88, 201/89, 217/89, 161/90, 80/91, 283/94, 328/94).

Más en concreto, el TC ha podido reafirmar dicha eficacia probatoria de las diligencias sumariales en los supuestos de prueba preconstituida y anticipada a los que se refiere el art. 730 LECr. ( SSTC 80/86, 25/88, 60/88, 217/89, 140/91, entre otras), así como en los casos de testimonios contradictorios previstos en el art. 714 LECr. Respecto de este último, en particular, ha declarado que el ordenamiento procesal admite expresamente la lectura de las declaraciones prestadas por los testigos -también de los acusados- en el sumario cuando no son conformes en lo sustancial con las efectuadas en el juicio oral, con el propósito de que dicha lectura permita ponderar al Tribunal la mayor o menor verosimilitud de las versiones contrapuestas ( STC 137/88, f. j . 3º).

Por otro lado, el principio "in dubio pro reo", presuponiendo la previa existencia de la presunción de inocencia, se desenvuelve en el campo de la estricta valoración de las pruebas, es decir, de la apreciación de la eficacia demostrativa por el Tribunal a quien compete su valoración en conciencia para formar su convicción sobre la verdad de los hechos ( art. 741 L.E.Cr.). Reitera la jurisprudencia, como indica la STS. 94/2013, de 14.2, que el principio informador del sistema probatorio que se acuña bajo la referida fórmula es una máxima dirigida al órgano decisor para que atempere la valoración de la prueba a criterios favorables al acusado cuando su contenido arroje alguna duda sobre su virtualidad inculpatoria; presupone, por tanto, la existencia de actividad probatoria válida como signo incriminador, pero cuya consistencia ofrece resquicios que pueden ser decididos de forma favorable a los acusados. Este principio ( STS 696/2000, de 12.4) solo entra en juego cuando efectivamente, practicada la prueba, esta no ha desvirtuado la presunción de inocencia, perteneciendo a las facultades valorativas del juzgador de instancia, norma de interpretación que hace que la balanza haya de inclinarse hacia la tesis que beneficie al acusado cuando, tras haberse desarrollado una actividad probatoria normal, la misma dejase dudas en el ánimo del juzgador.

La inexcusable atención a ambos principios, según los casos, llevará a la Sala al dictado de una sentencia absolutoria frente a los tres acusados como seguidamente se razona.

TERCERO.-Pues bien, partiendo de tan conocida doctrina en torno a la prueba de cargo bastante a fin de desvirtuar la presunción de inocencia y, en su caso, a la actuación procedente ante las posibles dudas que deriven de la valoración de la misma por el Tribunal, su proyección sobre el supuesto "sub iudice"no nos puede llevar sino a la inequívoca conclusión de que, o bien no se ha practicado prueba de cargo suficiente a fin de poder asegurar, sin temor a equivocación alguna, que cualquiera de los tres acusados pueda ser declarado culpable del delito de estafa, ni como autor ni como cooperador necesario, tal y como se configuró la autoría por el Ministerio Fiscal, o bien y en todo caso, que la escasa prueba incriminatoria existente, inicial fruto de una fase instructora que, amén de extraordinariamente dilatada, resultó paupérrima, deja un inaceptable margen de equivocidad interpretativa en relación con qué fue lo que pudo haber ocurrido y quién o quiénes serían responsables de ello, que ha de impedir el pronunciamiento interesado por ambas acusaciones.

Debiendo partir de la imposibilidad de utilizar con carácter incriminatorio, ni lo que no serían sino meras sospechas hábiles exclusivamente en el ámbito de las pesquisas policiales, ni el contenido de una documentación cuyas conclusiones no aparecen respaldadas en modo alguno con la existencia de verdaderas pruebas que hayan podido ser sometidas a contradicción en el juicio oral, nos referimos claro está a aquella aportada a instancias de "Crédito y Caución" junto al atestado y que pudieran sugerir en aquellos momentos una operativa delictiva de mucha mayor entidad que la que puntualmente habría derivado en el evidente perjuicio de quien aquí actuó como acusador particular, lo cierto es que ambas acusaciones parten de una similar mecánica delictiva para configurar el ilícito penal que seguidamente califican.

Afirma el Ministerio Fiscal que Nehemias, aparentando ser administrador de la mercantil "Valle del Fardes, S.L.", habría urdido un plan destinado a la rápida adquisición de gran cantidad de mercancía a nombre de la misma y con la intención de no abonarla, ello en connivencia con el coacusado Orlando quien conocería las intenciones de aquél, de forma tal que tras lograr la confianza del representante legal de Cárnicas Genil al haber realizado un primer pedido cuyo importe sí fue abonado, realizó varios más y de mayor entidad a sabiendas de que ya no los abonaría. Debemos suponer que toda esa dinámica habría ido precedida del formal desprendimiento de la sociedad meses antes de suceder los hechos para, de tal forma, quedar finalmente al margen de cualquier eventual responsabilidad que pudiera exigirse en relación con los mismos. Destacaremos desde este momento la paradoja, puesta de manifiesto por las Defensas, de que aquella adquisición de confianza por parte del Sr. Estebán tuviera como posible origen la entrega de unos pagarés cuyos vencimientos resultaban ser posteriores a la entrega de nuevos pedidos, pareciendo más verosímil, sin que ello suponga como es lógico el menor reproche, pensar en el hecho de que las informaciones previas solicitadas a que aludió el Sr. Estebán en relación con la entidad Valle del Fardes, que resultaron erróneas en cuanto a la titularidad de la misma, relajaron sin duda los mecanismos de autoprotección del proveedor de la mercancía.

En una línea incriminadora semejante, la Acusación Particular, asegurando que los dos hermanos Nehemias, Augusto y Nehemias, eran los responsables de la entidad mercantil "Valle del Fardes, S.L." y de igual forma de la mercantil " DIRECCION004", ambas con el mismo domicilio social, habrían llevado a cabo aquella misma dinámica delictiva, añadiendo esta acusación la participación de Orlando como presunto encargado de compras y recepción de mercancía en nombre de "Valle del Fardes, S.L.". El acusador particular, formulando una imposible acusación frente a Harold, introduce de igual forma en sus conclusiones la intervención del ignoto " Lukas" a quien, tras adjudicarle el concepto de investigado, asegura ser el individuo con quien el Sr. Estebán habría contactado para regularizar el importe de los pagarés correspondientes al penúltimo de los pedidos, el de mayor entidad, así como el último pedido. En realidad el propio Sr. Estebán ya indicó desde su denuncia inicial que su contacto fue desde un primer momento con alguien que se identificó frente a él como Lukas. Y, en realidad, introduce el propio acusador de tal forma el origen de toda la duda que se cierne sobre la intervención y responsabilidad de los acusados.

En primer lugar hemos de destacar la paradójica situación procesal de quien aparece como elemento clave desde el primer momento en las presentes diligencias, esto es, Harold, administrador único de la sociedad "Valle del Fardes, S.L." desde el día 30 de noviembre de 2011 y propietario de sus participaciones sociales. En efecto, el Sr. Harold, quien en caso alguno debió quedar integrado en el auto de 28 de noviembre de 2019 por el que acuerda la continuación de las actuaciones por los trámites del procedimiento abreviado (ff. 604 bis), ello por contravenir palmariamente lo establecido en el art. 779.1.4ª LECr en tanto que hasta ese momento ni siquiera le había sido recibida declaración en los términos establecidos por el art. 775 de dicha norma procesal, individuo en situación de busca y captura en virtud de una peculiar providencia de 8 de marzo de 2017 y respecto de cuya citación desistió la Acusación Particular (f. 602), cabe suponer que en el justificado intento de que el procedimiento tomara un impulso procesal hasta dicho momento desesperantemente ralentizado, no obstante todo ello y tras haberse acordado un no menos peculiar "sobreseimiento provisional" frente al mismo mediante auto de 3 de diciembre de 2019, fue incluido en sus conclusiones provisionales por la Acusación Particular.

Lo cierto es que el Sr. Harold, tras haber estado al margen del procedimiento, fue finalmente localizado por la Guardia Civil en marzo de 2020, puesto a disposición del Juzgado Mixto nº 2 de Huercal Overa, quien le recibió declaración en calidad de investigado, remitiéndose las diligencias indeterminadas incoadas por dicho Juzgado al de igual clase nº 1 de Guadix en el que eran seguidas las presentes actuaciones, quedando en éstas incorporadas aquellas sin actuación más alguna (ff. 642-713) y, en consecuencia, quedando dicho sujeto en una situación procesal verdaderamente paradójica: encausado cuando no podía serlo, con la condición ya más tarde de formalmente investigado que, pese a aparecer en las conclusiones de una acusación, ni en realidad se acabó por dirigir el procedimiento, pero tampoco sobreseerlo frente al mismo. Pocas explicaciones, por no decir ninguna, dio el Sr. Harold de su intervención en los hechos investigados, como tampoco muchas más ofreció el Sr. Steven respecto de quien finalmente fue retirada la acusación, si bien en esta caso sí que hizo afirmaciones que desde luego no parecían poder dejar al margen al Sr. Harold. Y, sin la menor duda y como de inmediato se dirá, hubieran sido necesarias para acreditar lo que las acusaciones pretendían.

CUARTO.-En efecto, parten ambas acusaciones, aun sin decirlo de forma expresa, de que la venta de la sociedad que llevara a cabo personalmente el acusado Augusto no fue sino un mero mecanismo empleado por los acusados a fin de desvincularse formalmente de la misma, poniendo al frente a un "hombre de paja", continuando no obstante aquellos en realidad actuando en nombre de la entidad que habían vendido, realizando pedidos al Sr. Estebán que luego no abonarían sin que les pudiera ser ya realizada reclamación por tales impagos en tanto que desligados de la sociedad al haber transmitido sus participaciones sociales. Dicha tesis, que en definitiva es la que vertebraría el delito de estafa por el que vienen acusados los hermanos Nehemias, no es en modo alguno descabellada ni carente de lógica, pero no está suficientemente acreditada, como no lo está el encaje en dicha mecánica del coacusado Sr. Doña a quien el Ministerio Fiscal atribuye un acuerdo de voluntades con Nehemias para llevar a cabo tal actuación, en tanto que la Acusación Particular, de forma tan aséptica que en realidad impediría su condena atendidas sus conclusiones definitivas, meramente se limita a considerarlo encargado de compras y recepción de mercancías de la mercantil "Valle del Fardes, S.L.".

En realidad, respecto del Sr. Orlando tiene toda la razón su defensa letrada cuando invoca la inexistencia de prueba alguna que permitiera afirmar que él tuviera conocimiento de que las mercancías que se pedían, bien por él bien por el tal Lukas, no fueran a ser pagadas por los verdaderos responsables de la sociedad. El Sr. Doña consta contratado por la sociedad y, según dijo, tras haber contactado con él el tal Lukas, desde el día 14 de noviembre de 2011 (f. 198), por tanto una vez la sociedad ya había sido vendida por los hermanos Nehemias, sin que exista dato capaz de vincular a éstos con la contratación de aquél. Fue contratado en su condición de auxiliar administrativo y afirma no haber tenido relación laboral alguna con los anteriores propietarios de la sociedad a quienes únicamente conocía de la relación existente entre ambas sociedades, afirmando ser conocedor de que el tal Lukas había concertado con los hermanos el que la mercancía adquirida por Valle del Fardes fuera descargada en el almacén de DIRECCION004. Parece evidente que si el hecho de que el Sr. Doña se hallara en connivencia con Nehemias no está en modo alguno acreditado, pues nada indica a tal efecto el hecho de que el Sr. Estebán tuviera una relación con aquel primero a la hora de gestionarse los pedidos o, incluso, que llegara a rellenar los pagarés para modificar las fechas de vencimiento por así indicárselo Lukas, en tanto que esa era una de las funciones del referido acusado en su condición de administrativo, menos aún cabría condenar al mismo por el hecho de que gestionara las compras o recibiera la mercancía en nombre de la sociedad para la que trabajaba que, a la luz de las conclusiones de la Acusación Particular, es lo que se le reprocha.

En definitiva, podrá la Sala sospechar que el Sr. Doña pueda no haber dicho la verdad en determinados aspectos de su relación con los hechos -no estaba desde luego obligado a ello-, pero ni consta una mínima acreditación de que hubiera sido contratado por los anteriores propietarios de la sociedad, ni de que en consecuencia existiera por su parte un concierto de voluntades con Nehemias sin que, en fin, su mera actuación en el ámbito para el que aparece contratado por la sociedad pueda ser objeto de reproche penal, procediendo por ello y sin más decretar su libre absolución.

QUINTO.-Idéntico pronunciamiento ha de ser realizado respecto de Nehemias y Augusto, acusados el primero por el Ministerio Fiscal, por la Acusación Particular ambos.

Retomaremos aquí lo antes afirmado en relación con la tesis sostenida por ambas acusaciones cuando rechazábamos calificarla de ilógica o carente de sentido pero, a su vez, se afirmaba ayuna de la suficiente acreditación. Si partimos como hemos de hacerlo de determinados hechos que no pueden ser objeto de controversia, esto es, que desde el día 4 de noviembre de 2011 aquellos habían transmitido las participaciones sociales de Valle del Fardes, que desde el día 30 de noviembre siguiente dejaron de ser administradores solidarios de aquella pasando a serlo el Sr. Harold y, en consecuencia, que desde tal fecha es éste último quien poseía las facultades para las inscripciones o cambio de domicilio social cuya ausencia hasta el mes de abril les es reprochada por la acusación a modo de indicio de su actuación delictiva, tan solo dos elementos significativos cabría enarbolar en contra de dichos acusados y, más en concreto, de Nehemias; el hecho de que éste hubiera firmado la factura correspondiente al pedido entregado el día 24 de febrero de 2012 (f. 461) y aquella confusión que sin duda pudo generar en el proveedor de la mercancía el hecho de que los pedidos realizados desde el mes de enero de 2012 a nombre de Valle del Fardes fueran recibidos en el almacén de DIRECCION004.

Ni lo uno ni lo otro resultó en momento alguno objeto de cuestión por parte de los acusados y, antes al contrario, ofrecieron sobre tal extremo una coartada cuya veracidad, para ser rechazada, habría exigido una prueba que no existe. En efecto, debiendo siempre no perder de vista que el tan nombrado como ignorado Lukas, que bien pudiera corresponderse con uno de los hermanos Nehemias - Lukas- de quien nada se ha sabido a lo largo del procedimiento, bien con el "asesor" señalado como Osvaldo que, en efecto y como dijera el Abogado de la Defensa, se encontraba identificado como uno de los intervinientes en la venta de participaciones sociales en la localidad de Puerto Lumbreras desde el día 29 de abril de 2016 (f. 394), si bien parece ya ser mencionado por el propio Sr. Steven en la declaración judicial que prestara el día 13 de junio de 2013 (f. 302), al parecer relacionado con la empresa Frigodeca S.L., más tarde Multiservicios Lorca, cuya declaración en el presente procedimiento no hubiera sido desde luego inocua, como decimos, partiendo de que en relación con el tal Lukas nada se ha investigado en la Causa y no parecía cuestión menor por cuanto que precisamente a él, en tanto que relacionado con aquellas sociedades y su dueño Enrique, apuntaron los acusados directamente como el responsable de que se recogiera la mercancía en el almacén de DIRECCION004 al haber convenido con el Sr. Harold que así se hiciera a cambio de una determinada cantidad por palet descargado dada la falta de sitio donde poder hacerlo el nuevo o nuevos responsables de Valle del Fardes, la coartada que propusieron en todo momento los acusados para justificar dicha circunstancia, esto es, la descarga de la mercancía en su propio almacén, no puede sin más ser rechazada y, en consecuencia, que allí se encontrara frecuentemente Nehemias y, por consiguiente, que el Sr. Estebán lo viera incluso dando órdenes a otros trabajadores que hubiera en el lugar, no puede ser interpretado unívocamente como inequívocamente demostrativo de que fuera el indicado Sr. Nehemias responsable de los pedidos que fueron entregados por Cárnicas Genil.

Parece que no puede ser objeto de cuestión el hecho de que, a pesar de cuanta diligencia se llevó a cabo a tal efecto, resulta imposible atribuir la firma de cualquiera de los pagarés entregados como medio de pago al Sr. Estebán, bien a Nehemias bien a Augusto; es más, existen más que fundadas sospechas de que la obrante en algunos de aquellos hubieran sido estampadas por el Sr. Harold, siendo en realidad la única firma atribuible a Nehemias la obrante en el documento en virtud del cual recibió el pedido el día 24 de febrero de 2012, firma que sin más y dada la explicación ofrecida por el mismo y su hermano en relación con lo pactado con el nuevo administrador de la empresa, en modo alguno puede ser tenida como dato incriminatorio suficiente para reputarlo como autor del delito de estafa por convertirlo en el verdadero responsable en la sombra de la sociedad cuyas participaciones habían sido vendidas meses antes.

Tampoco, en fin, el dato apuntado por el Ministerio Fiscal en relación con el teléfono NUM008 pues, pese a la equívoca expresión que contiene el informe suscrito por el agente de la Guardia Civil actuante (f. 340) al parecer atribuir su contratación a los acusados Sres. Nehemias, lo cierto es que fue contratado precisamente cuando la empresa fue vendida al Sr. Steven en tanto que dado de alta el día 10 de noviembre de 2011 (f. 341).

En definitiva, no puede la Sala sino expresar una cierta insatisfacción por lo que cabe afirmar como una muy infructuosa investigación que dejó abiertas múltiples vías de escape a la tesis sostenida por las acusaciones que de forma inexcusable nos han de llevar al ya anticipado dictado de una sentencia absolutoria por cuanto que la prueba de cargo existente frente a cada uno de los acusados no es en modo alguno concluyente para poder ser afirmada su culpabilidad, actuaciones las atribuidas a aquellos que, en todo caso, habrían de quedar bajo el manto del principio pro reo por cuanto que en la tesitura a que nos habría de llevar aquella poco fiable actividad incriminadora, esto es, cuando no obstante la valoración de aquella se genera tal incertidumbre en el juzgador que no puede considerar ciertos, ni positiva ni negativamente, los hechos constitutivos del tipo penal o, como es el caso, la realidad de su autoría, el ordenamiento suministra al tribunal un criterio que le indica directamente el sentido que ha de dar a la decisión: el principio in dubio pro reo,que actúa como regla que orienta la decisión en sentido absolutorio, cuando la culpabilidad del acusado es incierta; es su propia formulación la que vincula directamente la incertidumbre -in dubio-con la decisión favorable al acusado -pro reo-.Ello, ni más ni menos, es lo que aquí sucedería en cualquier caso por cuanto que ponderadas en su conjunto todas y cada una de las pruebas practicadas en el procedimiento, la Sala ha de llegar a la conclusión de que se carece de elementos probatorios de suficiente fiabilidad como para, más allá de toda duda razonable, afirmar que cualquiera de los acusados pueda ser considerado culpable del delito objeto de acusación por lo que, a tenor del contenido del art. 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos, art. 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales y art. 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, por inexcusable aplicación del antes definido principio "in dubio pro reo",procedería de igual forma dictar una sentencia absolutoria como la ya anticipada.

SEXTO.-Conforme a lo establecido en los arts. 239 y 240 LECr, las costas procesales deben ser declaradas de oficio.

Vistos, además de los preceptos citados del Código Penal, los artículos 141, 142, 203, 239, 240, 655, 784.3 y 787 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, la Sección Primera de ésta Audiencia Provincial pronuncia el siguiente