Sentencia Penal 252/2024 Audiencia Provincial Penal de Granada nº 2, Rec. 5/2021 de 22 de mayo del 2024

PRIMERO.- S obre la calificación jurídica de los hechos enjuiciados y su participación. Resumen de fallo.- Los hechos declarados probados resultan legalmente constitutivos de un delito de asesinato en grado de tentativa del artículo 138.1 y 139.1. 1º -alevosía- del Código Penal, en relación con los artículos 16 y 62 del mismo, no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad penal.

Los hechos, igualmente, son constitutivos de un delito de tenencia ilícita de armas del art. 564.1.1º del CP -arma corta-.

De los citados delitos es responsable en concepto de autor el acusado Hilario por su participación directa, voluntaria y material en los hechos, conforme a los arts. 27 y 28 del vigente Código Penal de 1995.

En definitiva, se estima la pretensión acusatoria ejercitada en exclusiva por el Ministerio Público, en lo que se refiere a la imputación del hecho y su participación.-

SEGUNDO.- Pruebas practicadas en el acto del juicio oral.- En la sesión del juicio celebrado se practicaron la totalidad de las pruebas que, en su día, fueron propuestas por ambas partes, tanto acusadora como defensa. Son las que siguen:

Declaración de Hilario.- El acusado, como ya hiciera en fase instructora, negó haber participado en el hecho imputado, afirmando que el día 17 de diciembre de 2019 sobre las doce de la noche se encontraba en su domicilio sito en el DIRECCION004 junto con su mujer, sus hijas, y dos amigos, Marino y Mateo. Manifiesta no tener apodo. Niega conocer a Jesús Carlos salvo por ser la ex pareja de su actual compañera Frida, con la que mantiene una relación desde 2018. Conoce que a fecha diciembre de 2019 Frida y Jesús Carlos tenía problemas de custodia de la hija común. Niega tener armas, ni permiso que habilite su tenencia, afirmando que la denuncia es por represalias contra el mismo.

Continuó diciendo que ahora sí sabe dónde se encontraba aquella noche, durante la instrucción no se acordaba. Niega haber tenido contacto con Jesús Carlos tras la denuncia, ni haberlo amenazado, ni a él, ni a su familia.

Por último, que estuvo dos años en el centro de menores, entró en 2020 y salió a finales de 2021.

Declaración testifical de Jesús Carlos (víctima) .- Afirmó no conocer al procesado, ni ser él la persona que le disparó cuando se encontraba en la puerta de su domicilio de DIRECCION003 la noche del 17 de diciembre de 2019. Estaba todo oscuro y le pareció ver el coche de su ex pareja. Manifestó que no identificó al autor del disparo como " Culebras" y que el reconocimiento por fotografía fue a través de una imagen de facebook que le mostraron los agentes; que se parecía pero que no es el procesado. Insiste en que no ha sido amenazado, ni su familia tampoco y que ahora el régimen de visitas con la hija común con Frida, va muy bien. Se marchó del barrio a vivir con su nueva pareja.

No da explicación alguna sobre las manifestaciones hechas en el procedimiento sobre la identidad de su agresor, ni la razón de su personación en las actuaciones como acusación particular desde el día 20 de noviembre de 2020 - ncluida la formulación de escrito de conclusiones provisionales contra Hilario, mediante escrito de 14 de julio de 2021-, hasta la renuncia realizada mediante escrito en fecha 5 de marzo de 2024.

Fue reiteradamente apercibido por el Tribunal de las consecuencias que pudiera depararle faltar a la verdad.

Declaración testifical de los agentes de la Guardia Civil nº NUM003 y NUM004 (instructora y secretario de las actuaciones policiales) .- Ambos testigos se ratificaron en la actuación desarrollada a propósito de los hechos que se enjuician y que obra en los atestados policiales unidos a las actuaciones. Las declaraciones de los agentes fueron muy similares con la sola distinción de las funciones que uno y otro tienen asignada.

De la declaración de la instructora destacamos que cuando acudieron al lugar del disparo no había ni vestigios ni testigos, encontrándose la víctima en el hospital. Jesús Carlos se mostró al principio reacio a formular denuncia, lo cual no le extrañó pues suele ser habitual en hechos de similar naturaleza, pero luego se decidió a denunciar. Lo que contó lo plasmó de su puño y letra en la declaración manuscrita que obra en las actuaciones que firmó ella y Jesús Carlos, sobre las dos de la madrugada del mismo 17 de diciembre de 2019. Ninguna duda mostró el herido sobre el autor del disparo, " Culebras", al que los agentes no conocían, siendo la pareja de su ex; identificó el vehículo que ocupaba su agresor como un Renault Megane gris. Afirmó que le dispararon con un revolver o arma corta. Comentó que mantenía un conflicto con su ex pareja pero no con " Culebras". En ningún momento se utilizó la red social facebook para identificar al autor de los hechos que en realidad lo identificaron a través de su pareja al comprobar que ésta había pernoctado en un hotel con el procesado. De ahí sacaron la fotografía policial, realizaron la composición de fotos del folio 25 y reconoció Jesús Carlos al procesado, sin género de dudas, estampando su firma sobre la foto a las 20:00 horas del mismo día 17 de diciembre. El vehículo descrito por la víctima coincidía con un Renault Megane gris titularidad de Frida.

De la declaración del secretario del atestado que en esencia fue prácticamente idéntica que la realizada por la instructora destacamos que manifestó que le sonara algo de amenazas posteriores al perjudicado, sin dar datos precisos sobre el particular pues las denuncias de esta naturaleza la llevan otros compañeros.

Declaración testifical Frida, Mateo y Marino (defensa).- Agrupamos las declaraciones de la defensa por cuanto los mismos han hecho las mismas manifestaciones, salvo alguna pequeña contradicción, apoyando la previa declaración del acusado. Al unísono todos ellos manifestaron que el día 17 de diciembre de 2019 se encontraban en el domicilio del procesado y su compañera sentimental en el DIRECCION004, Frida, el procesado, sus hijas y Mateo y Marino, llevaban allí desde el mediodía y estuvieron jugando a los "parchises" hasta altas horas. En ningún momento Hilario se ausentó del domicilio.

Todos estos testigos fueron apercibidos de incurrir en responsabilidad penal en caso de faltar a la verdad, incluida la compañera sentimental del procesado que manifestó, siendo instruida del contenido del art. 416 de la LECrim, querer declarar, no acogiéndose a la licenica.

Pericial.- Consistente en la declaración-ratificación de las señoras forenses Dña. Noelia y Dña. Palmira en el informe obrante al folio 108 y ss de las actuaciones y su modificación de fecha 9 de noviembre de 2022, obrante a los folios 124 y 125 del rollo. Las peritos informaron de las consecuencias lesivas del disparo recibido por Jesús Carlos, afirmando que la herida era compatible con el empleo de un arma corta. También ratificaron que el lesionado les indicó sentirse amenazado por su agresor.

Y documental.- De la prueba documental destacamos el contenido íntegro de los atestados policiales (atestado nº NUM005 y NUM006) con especial importancia de los documentos en los que la víctima reconoció a su agresor y a cuyo folio 67 de las actuaciones consta la carencia de licencia de armas de Hilario , así como la documentación médica sobre la asistencia recibida instantes después de recibir el impacto de bala, las manifestaciones del herido y los partes de sanidad forense sobre la naturaleza de las lesiones, su origen, gravedad y secuelas .-

TERCERO.- Valoración de la prueba practicada en juicio.- A los hechos consignados más arriba como probados ha llegado el Tribunal en conciencia tras la interpretación de las pruebas practicadas en el plenario (declaración del acusado, testigos, pericial y documental) y su comparación con el contenido de las diligencias instructoras, siendo en su mayoría propuestas por el Ministerio Fiscal, tomando en cuenta las razones ofrecidas por ambas partes, con especial detenimiento en las justificaciones dadas por el acusado a los datos indubitados obrantes sobre la identidad del agresor; todo ello de conformidad con el criterio de valoración conjunta de la prueba previsto en el art. 741 de la LECrim.

No existe controversia sobre la realidad de los hechos denunciados en los que Jesús Carlos fue víctima de un disparo la noche del 17 de diciembre de 2019, ni en las circunstancias que rodearon tal hecho, ni en el lugar en que se produjo, ni cómo se produjo. Los esfuerzos de la defensa han sido nulos, no cuestionando ninguno de esos aspectos.La cuestión a resolver principalmente es quién fue el autor del referido disparo, cuestión ésta que si bien a lo largo del procedimiento resultaba muy clara, nada controvertida a pesar de negar el procesado su participación, la duda la ha introducido el propio perjudicado en el plenario pues, dando un giro copernicano a lo mantenido durante cuatro años que dura el proceso, ha negado que fuera Hilario el autor del disparo, " que se equivocó", hemos podido oír en el plenario.

Si hemos de resumir en una sola frase el resultado de la prueba en juicio a propósito de la cuestión más debatida, diríamos que todos los particulares que han depuesto en el plenario (acusado, víctima y testigos de la defensa) han faltado a la verdad en sus manifestaciones y, además, lo han hecho de manera consciente. Solo los funcionarios que como testigos o peritos han prestado declaración, han ajustado sus manifestaciones a la realidad conforme a sus conocimientos, actuación y experiencia.

Ante tal conclusión hemos de resaltar la distinta naturaleza de las declaraciones de las partes -acusación y defensa- en el proceso penal, que deriva de la distinta posición que ocupan la víctima (y resto de testigos) y el acusado en el proceso, al efectuar sus respectivos relatos acerca de los hechos que se están enjuiciando. De ahí que no puedan situarse en el mismo plano de valoración las declaraciones del acusado -cuya naturaleza probatoria resulta más que discutida- y las de la víctima de los hechos. Porque mientras aquél comparece amparado por el derecho que le otorga el artículo 24, apartado 2º, de la Constitución, a no declarar contra sí mismo y a no confesarse culpable, pudiendo mentir, incluso, abiertamente, sin que de ello se le siga consecuencia adversa de ninguna clase, la declaración de la víctima sólo accede al proceso como testigo, y, en tal condición, con la obligación de contestar a cuantas preguntas se le formulen -salvo que decida acogerse a la dispensa de prestar declaración prevista en los artículos 416.1 y 707 de la LECrim- y a decir la verdad, pudiendo, en otro caso, ser perseguido por los delitos de desobediencia a la autoridad y/o de falso testimonio.

Partiendo de dicha premisa diremos que mientras la negativa de haber participado en los hechos de Hilario, en una clara posición exculpatoria, no va a acarrear para el acusado consecuencia alguna, esa misma manifestación en boca de Jesús Carlos determinará para éste un procedimiento de falso testimonio en causa penal, consecuencia que será la misma para quienes declararon a instancia de la defensa intentando dar cobertura a la coartada del imputado. Pero antes de llegar a ésto es necesario indicar las razones que llevan a la Sala a semejante proceder.

En la sesión del juicio vimos como el perjudicado por los hechos enjuiciados se retractaba de las manifestaciones mantenidas a lo largo del proceso en cuanto a la persona que le realizó el disparo causante de sus lesiones, comenzando con la declaración-denuncia, escasamente dos horas después de sucedidos los hechos, hasta su apartamiento de la causa mediante escrito de marzo de 2024, dos meses antes de celebrarse el juicio y una vez el procesado se encontraba en prisión tras un periodo en paradero desconocido, lo que forzó su busca y captura para asegurar la celebración del juicio.

Antes del juicio, la identificación del autor del disparo por Jesús Carlos, imputando el mismo, sin duda ni contradicción, al procesado, se produce en el proceso en los siguientes momentos:

Atestado nº NUM005. En la declaración policial realizada en el centro médico donde fue intervenido, reconoce a su autor como " Culebras" actual pareja de su ex mujer, existiendo un conflicto entre ésta y Jesús Carlos por la custodia de la hija común. Al exhibirle, horas más tarde, una composición fotográfica (nueve fotos) reconoce a Hilario como el autor de la agresión, estampando su firma.

Declaración de denunciante/perjudicado, previa su personación en las actuaciones como acusación particular, el 17 de diciembre de 2020, un año después de los hechos. En la declaración sumarial, el perjudicada se ratifica en sus declaraciones policiales así como en el reconocimiento fotográfico. Afirma ser, junto con su familia, víctima de amenazas por parte del procesado, incluso manifiesta haberle denunciado por algún hecho.

Parte de sanidad forense. Antes de prestar declaración instructora la víctima pasó por el IML para ser reconocido (24 de noviembre de 2020). A la señora forense Dña. Noelia, tal y como ésta manifestó en juicio, le admitió que sufría amenazas por parte de su agresor.

Escrito de acusación de la acusación particular. El 14 de julio de 2021 la representación procesal de Jesús Carlos, en nombre de éste, presenta escrito de conclusiones provisionales contra Hilario imputándole dos delitos, asesinato en tentativa y tenencia ilícita de armas, solicitando para el mismo las penas de siete años y seis meses de prisión y un año y tres meses de prisión, respectivamente, junto con una indemnización por importe de 60.000 euros.

Escrito de solicitud de prueba posterior presentado por la acusación particular, de fecha 23 de diciembre de 2021. En el mismo se aporta grabación de conversación entre la víctima y su ex pareja, Frida, y su transcripción, donde se le ofrecen 30.000 euros a "cambio de paz" y se alude a diversos momentos en que ha sido amenazado por el procesado.

A la vista de lo anterior, a juicio de la Sala, la versión sobre la identidad del agresor, mantenida por la víctima más de cuatro años que dura el proceso, es la que se ajusta a la realidad de lo sucedido y dicha manifestación es la que se erige en prueba de cargo contra el procesado, aplicando la Sala el art. 714 de la LECrim, versión de los hechos, incluida la identificación del agresor, que se corrobora de manera especial con lo manifestado por los agentes policiales encargados de la investigación, la documentación médica obrante y con una actuación procesal mantenida por el perjudicado durante cuatro largos años. Queda fuera de la labor de la Sala determinar las razones que han llevado al Sr. Jesús Carlos a retractarse de la imputación mantenida durante tanto tiempo, aun cuando no resulta aventurado, con base a lo obrante en autos, pensar en una resarcimiento económico o en una fuerte intimidación parece que mantenida a lo largo del proceso, o en ambas cosas a la vez, pues no hay que olvidar el ambiente marginal en que se producen los hechos donde la violencia y la fuerza se imponen a la razón y la ley en muchas ocasiones. Sin embargo esas razones no impedirán la posibilidad de exigir responsabilidades penales a Jesús Carlos por su conducta en juicio al faltar a la verdad en cuanto a la identidad de la persona que efectuó el disparo.

El legislador español, en su libertad de configuración de los medios de prueba admisibles en el proceso penal, aun permitiendo que declaraciones efectuadas en la fase sumarial puedan sustentar una declaración de condena, lo ha limitado a las declaraciones prestadas ante el juez de instrucción. Sólo cuando se produzca una rectificación o retractación de su contenido en el acto del juicio oral ( art. 714 LECrim) o una imposibilidad material de su reproducción ( art. 730 LECrim), las declaraciones prestadas con anterioridad podrán alcanzar el valor de prueba de cargo siempre que se reproduzcan en el acto del juicio oral mediante la lectura pública del acta en las que se documentaron, o introduciendo su contenido a través de los interrogatorios, pero bajo condición de que se trate de declaraciones prestadas ante el juez de Instrucción ( STC 165/2014, de 8 de octubre). Es nuestro caso.

El reciente ATS de 11 de abril de 2024, recordando la doctrina jurisprudencial en los casos de disparidad entre lo manifestado en fase instructora y la expresado en juicio, cita de manera expresa la STS 468/2020, de 23 de septiembre, que establecía: "La jurisprudencia de esta Sala ha declarado que cuando han existido contradicciones y retractaciones entre lo dicho en el juicio oral y lo declarado en la instrucción de la causa por el acusado, testigos o peritos, si se incorpora esta versión a la contradicción del plenario en los términos expresados en el artículo 714 de la LECRIM , posibilitando así el adecuado ejercicio del derecho de defensa, el Tribunal puede contrastar, comprobar e interpretar los términos y alcance de las contradicciones, valorándolas a efectos probatorios conforme a su recta conciencia y, en cuanto tal, extraer del relato presente o previo, la convicciónque entienda que se ajusta a lo verdaderamente acontecido". Por lo que añade " En consecuencia, pese a ser necesario recordar que ciertamente constituye garantía esencial del derecho de defensa el que las pruebas se practiquen en el plenario, bajo el juego ineludible de los principios de publicidad, concentración, inmediación y contradicción, ello no impide -como tiene esta Sala declarado, SSTS 450/2007 de 30 de mayo , 304/2008 de 5 de junio , 1238/2009 de 11 de diciembre - que el Tribunal de Instancia pueda otorgar prevalencia para fundar su convicción a la prueba practicada en la fase de instrucción sobre la practicada en el plenario, caso de discordancia entre ambas, siempre que aquella se haya practicado judicialmente con las debidas garantías y se haya sometido a efectiva contradicción en el acto del juicio oral".

Con base a la anterior doctrina jurisprudencial, la Sala no alberga duda alguna sobre la identidad del autor del disparo a pesar de las manifestaciones en juicio de Jesús Carlos, siendo las manifestaciones instructoras del mismo prueba de cargo respecto de la identidad de su agresor y respecto de la sucesión de los hechos. Las declaraciones instructoras por su espontaneidad y proximidad a los hechos aparecen más creíbles que la realizada en el acto del juicio.

Dicha declaración, en cuanto al agresor y demás circunstancias del hecho, encuentra de igual forma corroboración con la declaración de los agentes de la Guardia Civil que intervinieron en la confección del atestado policial (agentes de la Guardia Civil nº NUM003 y NUM004 ). A su presencia reconoció a " Culebras" como el autor y lo reconoció fotográficamente, sin que en ningún momento atisbara duda sobre su identidad, tal y como expresaron los testigos policiales en juicio. Sobre el valor probatorio de las manifestaciones policiales recordamos la STS 93/2008, de 15 de febrero afirma que la declaración de los policías en el plenario es prueba que enerva válidamente la presunción constitucional de inocencia conforme a lo autorizado por el art. 717 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal " las declaraciones de las autoridades y funcionarios de policía judicial tendrán el valor de declaraciones testificadas, apreciables como éstas según las reglas del criterio racional", recordando la doctrina resultante entre otras muchas de las Sentencias 146/2005, de 7 de febrero y 1185/2005, de 10 de octubre , " estos funcionarios llevan a cabo sus declaraciones de forma imparcial y profesional, de manera que no existe razón alguna para dudar de su veracidad, cuando realizan sus cometidos profesionales, teniendo las manifestaciones que prestan un alto poder convictivo, en cuanto no existe elemento subjetivo alguno para dudar de tal veracidad, precisamente en función a la profesionalidad que caracteriza su cometido profesional, la formación con la que cuentan y la inserción de la policía judicial en un Estado social y democrático de Derecho, como es el nuestro, todo ello de conformidad con los arts. 104 y 126 de la Constitución española ".

Indicar, por último sobre la cuestión de la participación del procesado, que no encuentra coherencia alguna las alegaciones de represalia que alega la defensa en contra de Jesús Carlos. Éste mostró siempre su sorpresa por la agresión pues él nada tenía con el acusado, era con su ex compañera, madre de su hija. Pretender un fin espurio en la víctima no se nos muestra ni lógico, ni posible y menos aun con las muestras de intimidación hacia su persona y familia que evidencian las actuaciones.

Frente a la anterior determinación de la autoría en la persona del procesado, éste en un exceso de exculpación y para dar cobertura a la coartada de encontrarse aquel día y hora en un lugar determinado, alejado de la barriada " DIRECCION003", ha propuesto como testigos a su compañera sentimental, Frida y dos amigos que supuestamente se encontraban con él en su domicilio en el DIRECCION004, Marino y Mateo.

Cabría comenzar indicando que resultan poco creíbles las declaraciones del procesado sobre el lugar en que se encontraba la noche del 17 de diciembre de 2019. De nuevo volvemos a la fase instructora. Hilario declaró en dos ocasiones: en la primera ocasión, tras su detención al efecto, el 16 de octubre de 2020, niega los hechos pero no indica dónde se encontraba a fecha de los mismos; y la segunda vez, declaración indagatoria del día 28 de enero de 2021, se le pregunta expresamente si recuerda donde se encontraba el día de los hechos y manifiesta que no lo recuerda.

Sin embargo, como de un milagro se tratara, a los cuatro años de los hechos recuerda exactamente donde se encontraba y con quién, viniendo sus acompañantes a corroborar el milagro de la memoria recobrada pues ellos, de igual forma, recuerdan cuatro años después que la noche del 17 de diciembre de 2019 se encontraban en el domicilio del acusado, jugando a los "parchises" y que éste no se ausentó en ningún momento de la casa.

Resulta evidente la falta de credibilidad del acusado y de los testigos con la diferente consecuencia para uno y para otros. Se deducirá testimonio de particulares al afecto al considerar la Sala que los testigos propuestos por la defensa han mentido de manera consciente y pese a las advertencias dirigidas por el Tribunal (en varias ocasiones) sobre las consecuencias perjudiciales de su conducta, no han cejado en la misma.

Determinada la identidad del autor del disparo, solo cabe decir que respecto del resto de circunstancias que concurrieron en los hechos, se toma en consideración la declaración del perjudicado que ha resultado persistente y reiterativa.

Por último, la documentación médica (parte de asistencia e informes médicos forenses) unida a las actuaciones, acredita en cuanto a los hechos que la herida sufrida por Jesús Carlos lo fue por un arma de fuego corta cuyo disparo no deja vestigios -según manifestaciones de los agentes- que, además, ha tenido una mala evolución en cuanto a su recuperación lo que motivó un segundo informe médico forense que incluyó la secuela de estrés por DIRECCION005.-

CUARTO.- Encaje legal y participación.- Los hechos declarados probados resultan legalmente constitutivos de un delito de homicidio en grado de tentativa del artículo 138.1 del Código Penal, teniendo en cuenta que, como refleja la Sentencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo de 17 de julio de 2008, el elemento subjetivo del delito de homicidio no sólo es el "animus necandi" o intención específica de causar la muerte de una persona, sino el " dolo homicida", el cual tiene dos modalidades: el dolo directo o de primer grado, constituido por el deseo y la voluntad del agente de matar, a cuyo concreto objetivo se proyecta la acción agresiva, y el dolo eventual, que surge cuando el sujeto activo se representa como probable la eventualidad de que la acción produzca la muerte del sujeto pasivo, aunque este resultado no sea el deseado, a pesar de lo cual persiste en dicha acción que obra como causa del resultado producido.

El hecho de disparar un individuo a otro, a una distancia de metro y medio o dos metros, si no encierra un ánimo directo de matar, lo que dudamos, es incuestionable que lleva consigo una aceptación de las graves consecuencias que se pueden derivar de la referida conducta por la peligrosidad del instrumento empleado.

Para la concurrencia del ánimo de matar, reiterada doctrina jurisprudencial (por todas, Sentencias de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo de 24 de julio de 2009, de 14 de julio de 2009, de 12 de julio de 2009, de 19 de febrero de 2008 y de 29 de enero de 2008 ) ha venido estableciendo una serie de cánones valorativos para justificar la afirmación de que existe tal " ánimo de matar" en el acusado, los cuales no constituyen un sistema cerrado, sino que ha de ser considerado en función de las peculiaridades del caso concreto, como son:

- La peligrosidad potencial del instrumento empleado o arma utilizada para la agresión (características, dimensiones e idoneidad para causar daño): En este caso, se utiliza un arma corta, probablemente un revólver, susceptible de inferir lesiones con resultado mortal.

- La forma de la agresión: El disparo se produce de noche y a metro y medio o dos metros de distancia entre agresor y víctima. En esa pequeña distancia se realiza el disparo que impacta en el codo izquierdo de la víctima.

- El lugar del cuerpo humano al que ha sido dirigida la agresión: En este supuesto, el impacto de bala se produjo en el codo izquierdo, zona muy próxima al costado donde se encuentran órganos muy vulnerables, lo que puso en evidente riesgo la vida de la víctima.

Todos estos presupuestos se dan en el caso enjuiciado, por lo que este Tribunal entiende que los hechos deben ser subsumidos bajo el delito de tentativa de homicidio, previsto y penado en el artículo 138 y 16 del Código Penal.

Pero el Ministerio Fiscal no se limita a la imputación de un delito de homicidio común, acusa por un delito de asesinato al entender que concurre la circunstancia prevista en el art. 139.1.1º del CP, esto es, alevosía. Para valorar esta circunstancia atenderemos a la doctrina jurisprudencial que recoge la reciente STS nº 218/2014 de 7 de marzo, siendo ponente el Excmo. Sr. D. Juan Ramon Berdugo Gomez De La Torre.

Partimos de los hechos. Según las declaraciones sumariales de Jesús Carlos, ratificadas en juicio salvo en lo relativo a la identidad del agresor, cuestión resuelta más arriba, se encontraba la noche del 17 de diciembre de 2019 a la puesta de su domicilio, esperando a unos amigos, Observa que pasa un vehículo Renault Megane oscuro que va hacia el final de la calle y cambia de sentido, volviendo sobre sus pasos, al lugar donde se encontraba, deteniéndose en ese momento el vehículo. Por la ventanilla del copiloto, éste le espeta por si se estaba riendo de él, lo que Jesús Carlos niega al tiempo que se aproxima a la ventanilla del copiloto. En ese momento y cuando se encontraba una distancia de un metro y medio o dos metros, su agresor, el procesado, saca un arma corta tipo revólver y efectúa un disparo contra Jesús Carlos que le impacta en el codo izquierdo; a continuación, el turismo se marcha, huyendo del lugar.

En síntesis, puede decirse que la alevosía es una circunstancia de carácter predominantemente objetivo que incorpora un especial elemento subjetivo, que dota a la acción de una mayor antijuricidad, denotando todo riesgo personal, de modo que al lado de la antijuricidad ha de apreciarse y valorarse la culpabilidad ( STS 16-10-96), lo que conduce a su consideración como mixta ( STS 28-12-2000). La esencia de la alevosía se encuentra en el aniquilamiento de las posibilidades de defensa; o bien en el aprovechamiento de una situación de indefensión, cuyos orígenes son indiferentes ( STS. 178/2001 de 13.2).

Existen tres modalidades alevosas: a) alevosía proditoria, equivalente a la traición y que incluye la asechanza, insidia, emboscada o celada, situaciones en que el sujeto agresor se oculta y cae sobre la víctima en momento y lugar que aquélla no espera; b) alevosía súbita o inopinada, llamada también "sorpresiva", en la que el sujeto activo, aun a la vista o en presencia de la víctima, no descubre sus intenciones y aprovechando la confianza de aquélla actúa de forma imprevista, fulgurante y repentina. En estos casos es precisamente el carácter sorpresivo de la agresión lo que suprime la posibilidad de defensa, pues quien no espera el ataque difícilmente puede prepararse contra él y reaccionar en consecuencia, al menos en la medida de lo posible; c) alevosía de desvalimiento, que consiste en el aprovechamiento de una especial situación de desamparo de la víctima, como acontece en los casos de niños de corta edad, ancianos debilitados, enfermos graves o personas invalidas, o por hallarse accidentalmente privada de aptitud para defenderse (dormidas, drogada o ebria en la fase letárgica o comatosa).

Tal y como expresa la referida STS nº 218/2014 que analiza un supuesto similar al que ahora enjuiciamos " En el caso presente la apreciación de la alevosía en su modalidad de "sorpresiva" debe ser mantenida, dado que esta Sala viene manteniendo (SSTS 815/2005, de 15 de junio ; 880/2007, de 2 denoviembre ; 25/2009, de 22 de enero ; 1062/2009, de 19 de octubre ; 37/2010, de 22 de enero ; 747/2013, de 10 de octubre , 345/2019, de 4 de julio , 717/2017, de 31 de octubre ...) que la utilización de armas o instrumentos peligrosos frente a quien se encuentra inerme, esto es, sin ninguna clase de arma defensiva, ha de considerarse ordinariamente una acción alevosa. La STS 892/2007 , insiste en que en los casos en que el autor dispone de un arma que aumenta considerablemente su capacidad agresiva y la víctima carece de instrumentos idóneos que aumenten su capacidad defensiva, la seguridad de la agresión es máxima, dándose los elementos propios de la alevosía". En nuestro caso la determinación de la agravación viene por una alevosía sorpresiva pero también con tintes de una alevosía proditoria pues las circunstancias en que se encontraba Jesús Carlos de total desatención y falta de previsión de lo que podía ocurrir, como demuestra el hecho de permanecer en el mismo sitio ante la presencia del vehículo y el posterior acercamiento a la ventanilla del copiloto cuando éste llama su atención, hacía absolutamente inesperado lo que iba a ocurrir.

Por último, los hechos declarados probados también son constitutivos de un delito de tenencia ilícita de armas tipificado en el artículo 564 1. 1º del Código Penal.

Como se refiere en al STS 947/2011, de 21 de septiembre el delito de tenencia ilícita de armas es una infracción de peligro abstracto que no requiere para su consumación "... más que la disponibilidad sobre el arma o armas de que se trate...", a lo que puede añadirse que la inclusión del artículo 564 en el Título XXIII del Código Penal, "Delitos contra el orden público", indica cual es el bien jurídico protegido, la seguridad, y no solo la del Estado, sino también las personas físicas, en cuanto con su tipificación se trata de restringir el peligro que comportan las armas de fuego, sometiéndolas a un control administrativo y sancionando su tenencia si se prescinde de tal control.

La tenencia de un arma de fuego por lo antes expuesto, resulta de su utilización por Hilario , sin que conste que tenga licencia o permiso para ello. La evidencia del uso del arma se encuentra en las propias lesiones causadas al destinatario del disparo.-

QUINTO.- En relación con la determinación de la pena a imponer al acusado.- En primer lugar, atendido el marco punitivo que fija el artículo 139.1º del C.P en relación con el artículo 16 y 62 del CP, nos encontramos ante penas que inicialmente oscilan entre los 15 años de prisión y los 20 años, pudiendo rebajarse en uno (7 años, 6 meses y un día de prisión y como máximo 15 años) o dos grados (3 años, nueve meses y un día de prisión a 7 años y 6 meses de prisión ), pena que se ha de fijar en base a la no consumación de la muerte y el grado de ejecución de actos realizados por el acusado para conseguir dicho resultado. Atendiendo al grado de ejecución de los actos realizados por el acusado, así como al disvalor de resultado derivado de los mismos, consideramos que la pena en virtud del artículo 62 del C.P merece únicamente ser rebajada en un grado, al tratarse de una tentativa acabada -al haberse practicado todos los actos que objetivamente deberían haber producido el resultado sin que éste llegara a producirse por causas independientes de la voluntad del autor-. A tal efecto impondremos la pena mínima solicitada por el Ministerio Fiscal, si bien corregida a la pena legal, añadiéndole un día.

En relación con el delito de tenencia ilícita de armas del artículo 564.1.1, el marco punitivo imponible oscila entre los 12 meses y los 2 años de prisión. Atendiendo al mismo criterio que para el delito de tentativa de asesinato se impondrá la pena mínima de un año de prisión.

La pena privativa de libertad -prisión-, dado que es una pena inferior a diez años, conlleva la pena accesoria de la privación del derecho a sufragio pasivo durante el tiempo de la condena de la según los artículos 54 y 56. 2º del Código Penal.-

SEXTO.- La responsabilidad civil derivada del delito.- A pesar de la expresa solicitud del Ministerio Fiscal en cuanto al resarcimiento de las lesiones y secuelas, entendemos que el desistimiento realizado por la acusación particular en los albores de la celebración del juicio (f.206 del rollo), así como la declaración de Jesús Carlos en el acto del juicio, impiden hacer pronunciamiento sobre indemnización alguna.-

SÉPTIMO.- Las costas procesales se entienden impuestas por la Ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta -o delito leve- ( art. 123 del Código Penal), por lo que las causadas por el presente proceso, habrán de imponerse al condenado .-

VISTOS los preceptos citados y demás de aplicación,