Sentencia Penal 279/2023 Audiencia Provincial Penal de Granada nº 1, Rec. 102/2023 de 22 de junio del 2023

PRIMERO.- La representación de Arsenio alega como motivos en los que funda su pretensión los siguientes:

-ausencia de tipicidad, por no concurrir los requisitos necesarios para el delito del artículo 468.1 del Código Penal, la obligación de cumplir una pena y el dolo específico,

-prescripción de la pena, pues cuando se dictó la sentencia apelada el apelante no estaba obligado a cumplir la condena porque la pena de trabajos en beneficio de la comunidad había prescrito, por haber transcurrido más de cinco años desde el quebrantamiento, 17 de mayo de 2017, sin haberse iniciado su ejecución ( artículo 133.1 CP), no compartiéndose el razonamiento de la instancia, pues la prescripción de la pena produce sus efectos ex tunc, retrotrayéndose sus consecuencias al momento en que se decretó la pena, firmeza de la sentencia, por lo que la pena prescrita nunca ha producido efectos, y resulta por ello inidónea para generar, en caso de incumplimiento, un delito de quebrantamiento de condena, infringiéndose con la interpretación de la sentencia el principio de retroactividad de la ley penal más favorable, existiendo jurisprudencia que absuelven del delito de quebrantamiento de condena cuando la prescripción de la pena supuestamente incumplida ha tenido lugar antes,

-no concurre el dolo del artículo 468.1 del Código Penal, porque el día que el recurrente dejó de acudir al CIS ignoraba que se encontraba vigente el plan de ejecución de la pena, y que por ello tenía que reanudar el trabajo, por haber solicitado previamente, el día 16 de mayo de 2017 la suspensión de dicha ejecución durante seis meses por estar en situación de indigencia debiendo volver a casa de sus padres en Marruecos, comprometiéndose a reanudar el cumplimiento del plan en el mes de noviembre por seguramente tener trabajo en la temporada de la aceituna, facilitando sus dos números de teléfono, y no haberle notificado el Juzgado personalmente la resolución que dictó el 18 de mayo de 2017 denegando la solicitud, a pesar de poder habérselo notificado por teléfono como permiten los artículos 962.1 y 964.1 LECR, o citándolo en el Juzgado, habiendo aportado documentación el apelante sobre padecimiento por su padre de una enfermedad que le obligó a quedarse en el hogar paterno para cuidarlo,

-concurrencia en su caso de la circunstancia de dilaciones indebidas del artículo 21.6 del CP, lo que fue alegado en el escrito de defensa del apelante, reiterándose la solicitud durante el acto de juicio oral, en trámite de conclusiones, para su aplicación subsidiaria, no habiendo existido pronunciamiento en sentencia, lo que genera al apelante una grave indefensión, "... Ello no obstante, consideramos que dicha omisión debe ser subsanada en segunda instancia...", habiendo transcurrido más de cinco años desde el dictado del auto que acuerda la incoación del procedimiento, el 21 de noviembre de 2017, y el dictado de la sentencia apelada, en día 25 de enero de 2023, debiendo ser aplicada como muy cualificada, con imposición de la pena inferior en uno o dos grados, que debería ser de tres meses a razón de dos euros diarios.

SEGUNDO.- Una vez que se han examinado las actuaciones, visionado la grabación del juicio y analizados los motivos alegados por la defensa de Arsenio esta Sala estima que su recurso no ha de prosperar.

El recurso constituye un acto procesal de parte a través del cual se impugna una resolución judicial que no ha alcanzado aún el estatus de cosa juzgada formal, a los efectos de obtener otro pronunciamiento de tal clase que la anule o revoque total o parcialmente, dentro del proceso, abriendo una nueva fase en el mismo. Y por la parte recurrente no se formula petición expresa sobre lo que solicita, si que se revoque la resolución atacada, o que se anule la misma resolución, o un acto previo a la misma, o posterior, o que se reduzcan o aumenten sus efectos, o cualquier otra petición imaginable. No expone qué pronunciamiento es el que el apelante desea, pudiendo bien consistir como se dice en que se dicte otra resolución que cumpla algún requisito que la resolución apelada no contiene, o que se sustituya por otra, o que se dicte otra que contenga algún otro distinto pronunciamiento, sin que el Tribunal deba integrar tal debida petición precisa y concreta acudiendo a la integración con el cuerpo del escrito de interposición de recurso. Tal extremo es algo que el Tribunal ha de conocer para no incurrir en incongruencia. Lo dicho bastaría para desestimar el recurso.

TERCERO.- No concurre la prescripción del delito como causa de extinción de la responsabilidad criminal ( artículo 130.1.6º del Código Penal (CP).

Los hechos objeto de enjuiciamiento, referidos en el auto que acuerda la continuación del procedimiento por los trámites del Procedimiento Abreviado (folios 100 y 101 de las actuaciones), y en el posterior escrito de acusación presentado por el representante del MINISTERIO FISCAL (folio 121), y por los que luego ha resultado condenado el ahora apelante, consisten en que habiendo sido el recurrente condenado a la pena de ciento veinte días de trabajos en beneficio de la comunidad a ejecutar en el Centro de Inserción Social Matilde Cantos de Granada, en horario de 08:30 a 11:00 horas y de lunes a viernes, comenzando la ejecución el día 16 de mayo de 2017, sólo acudió el primer día, dejando de asistir sin causa justificada.

Tales hechos fueron calificados como delito contra la Administración de Justicia de quebrantamiento de condena tipificado en el artículo 468.1 del Código Penal (CP), con fecha de comisión 17 de mayo de 2017, lo que no se discute.

Tal delito tiene un plazo de prescripción, dada la pena de multa prevista en abstracto, de doce a veinticuatro meses, en relación con los artículos 33.3º j) CP y 131.1 CP, de cinco años. Esto es, prescribiría el día 17 de mayo de 2022. Antes de la expiración de dicho plazo, y tras tener que ser acordada la busca, detención y presentación del recurrente (folio 28 de las actuaciones), la misma tuvo lugar el día 6 de febrero de 2022 a las 23:10 horas en el aeropuerto de Málaga (folio 98).

Cuestión distinta lo constituye la fecha en que pudiera tenerse por prescrita la pena impuesta inicialmente de trabajos en beneficio de la comunidad durante ciento veinte días, y cuyo quebrantamiento dio origen a la acusación por delito contra la Administración de Justicia. Tal pena prescribe a los cinco años ( artículos 33.3º l) CP y 133.1 CP. Habiéndose producido quebrantamiento de la condena por haber comenzado a cumplirse la pena, a tenor de lo prevenido en el artículo 134.1 del CP, el plazo habrá de computarse desde, no la sentencia firme, sino la fecha del quebrantamiento, 17 de mayo de 2017, prescribiendo el día 17 de mayo de 2022. Como se ha dicho, antes, el día 6 de febrero de 2022 a las 23:10 horas fue detenido el recurrente. La pena no habría por ello prescrito. Irrelevante resultaría a tales efectos la fecha de celebración de juicio distinto por quebrantamiento de condena, o la fecha del dictado de sentencia definitiva en tal procedimiento, o de dictado de sentencia firme, o si existía o no condena.

Pero nada se resuelve en la resolución dictada sobre la prescripción de la pena de trabajos en beneficio de la comunidad durante ciento veinte días, o sobre su posible ejecución, habiéndose impuesto condena, tras la celebración del acto de juicio oral, por el delito cometido contra la Administración de Justicia, cuestión bien distinta.

CUARTO.- En relación con el motivo esgrimido en el recurso, consistente en error en la apreciación de la prueba, ha de señalarse que la valoración probatoria es una labor por la que se resuelve la utilidad concreta que debe atribuirse a cada medio de prueba a la obtención de la certeza, lo que comporta una decisión sobre la credibilidad de los intervinientes.

Esa labor corresponde, en primer lugar, al órgano judicial de instancia a tenor de lo dispuesto en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LECr). Si un testigo merece crédito y otro no, es algo que forma parte del modo esencial de actuación del órgano judicial de instancia a tenor de la normativa expresada, sin perjuicio de la posterior valoración en la alzada.

No cabe duda de que, cuando se trata de la valoración de las pruebas personales, resulta significativa la inmediación, de modo que el Juez que preside el juicio y ve y escucha directamente a las personas que declaran ante él respondiendo a preguntas contradictorias de las partes, se halla en una posición muy favorable para valorar su credibilidad y para obtener de ella su convicción sobre lo sucedido.

Ello no obstante, en la actualidad, tal como aquí acontece, el órgano de apelación dispone en la segunda instancia de la grabación videográfica del juicio, lo cual supone una indudable ventaja para llevar a efecto su función de realizar una nueva valoración de la prueba cuando se trata de apelaciones contra sentencias condenatorias, a pesar de que ello no podrá satisfacer completamente el principio de inmediación, toda vez que los interrogantes que se han planteado al respecto, en el sentido de que la posibilidad de que el órgano " ad quem" pueda visionar la grabación del juicio sea equiparable completamente a su directa celebración, se vienen resolviendo en sentido negativo por la generalidad de las Audiencias Provinciales, siguiendo al Tribunal Supremo, el cual igualmente se ha venido pronunciando de forma inversa a esta opción, estableciendo que la inmediación en la práctica de la prueba no se ejerce por el visionado de un vídeo de un juicio grabado ya que se exige la actitud presencial de quien practica la prueba, pues una cosa es ver la prueba practicada y otra que ésta se haya llevado a su presencia (Cfr. ATS de 18 de junio de 2009), pues lo que significa el principio de inmediación es mucho más que oír y ver lo sucedido en el juicio, señalando el Alto Tribunal en el auto citado que "en todo caso, es doctrina reiterada de este Tribunal que tanto en el recurso de apelación como en el recurso de casación, la comprobación a que obliga la ley, en el caso de invocación de vulneración del derecho a la presunción de inocencia, implica el estudio de la existencia de prueba de cargo bastante, de su licitud en su obtención y, fundamentalmente, de la racionalidad en la estructura del análisis y valoración del Tribunal de instancia".

En cualquier caso, repetimos que es factible en esta segunda instancia penal, en los supuestos de fallos condenatorios (no absolutorios), revisar y censurar la convicción contenida en la Sentencia sobre la eficacia probatoria de las declaraciones que las partes y testigos prestaron en la primera instancia, ya que existe una puerta abierta al análisis de tales manifestaciones que en muchos casos se centrarán en lo concerniente a aspectos relativos a la racionalidad del contenido de la prueba ajenos a la inmediación. El recurso de apelación constituye, conforme con los artículos 790 a 792 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, a los que se remite el artículo 976 del mismo cuerpo legal, un medio de impugnación ordinario a través del cual puede llevarse a cabo un nuevo enjuiciamiento del objeto del procedimiento. La posibilidad de visionar la grabación del plenario, como ha ocurrido en el presente caso, aunque ello no atribuya a esta tribunal una inmediación en el sentido técnico que es propio de la garantía inherente al derecho a un procedimiento con todas las garantías reconocido en el artículo 24 de la Constitución Española, tal como ha puesto de manifiesto su supremo intérprete en Sentencias como las de número 120/09 o 2/2010, permite comprobar el contenido de las pruebas practicadas en unas condiciones extraordinariamente mejores que cuando, como hasta no hace mucho tiempo, se preveía legalmente sólo la extensión de un acta escrita del juicio oral por el secretario judicial.

Puede concluirse que, si la prueba de instancia ha respetado los principios de constitucionalidad y legalidad ordinaria y su interpretación no llega a conclusiones notoriamente ilógicas o incongruentes por contrarias a las evidencias de su resultado, el Tribunal ad quem no debe alterar las apreciaciones llevadas a cabo por el Juzgador a quo en la valoración de la misma pues una cosa es el derecho a la presunción de inocencia y otra distinta el derecho al acierto del Juez cuando interpreta la norma y valora la prueba. Dicho de otro modo, la función del Tribunal de alzada no puede entenderse, como de valoración " ex novo" de las pruebas, pues careciendo de inmediación tal labor resulta imposible, sino comprensiva de un doble cometido: a) Del control de la efectiva existencia de prueba de cargo lícitamente aportada y practicada, esto es, de pruebas referidas a la perpetración del delito y la participación en él del inculpado, en términos generales. b) Del control de la suficiencia lógica de esas pruebas de cargo para desvirtuar el derecho a la presunción de inocencia y de la corrección de los razonamientos valorativos expuestos por el Juzgador en su sentencia. Las reacciones, el nerviosismo, la dinámica del gesto, del silencio, del tono de voz, de los mismos titubeos, vacilaciones y contradicciones, interacciones entre las partes, amén de otros datos esenciales, en orden a comprobar la credibilidad del sujeto compareciente ante el órgano judicial, como integrantes de la psicología del testimonio, son factores de los que sólo puede disponer el Juez o Magistrado que vive el desarrollo del juicio en instancia encontrándose en una situación óptima para valorar la prueba de la cual esta Sala no dispone por lo que se debe entender más justa dicha valoración, conforme a las Sentencias del Tribunal Supremo de fechas 15 de Febrero de 1990, 6 de Junio de 1991, 7 de Octubre 1992 y 3 de Diciembre de 1993 entre otras.

En el presente caso, nuestra nueva valoración probatoria no justifica un cambio en el resultado fáctico plasmado en la Sentencia recurrida, sin que sea adecuado, por ende, sustituir el recto e imparcial criterio probatorio del juzgador por el de la parte recurrente, necesariamente subjetivo y sesgado, máxime cuando la Sentencia impugnada contiene una razonable fundamentación de la convicción condenatoria, que nosotros compartimos tras haber realizado dicha valoración.

No se discute la condena del apelante, con su conformidad, a la pena de ciento veinte días de trabajos en beneficio de la comunidad. Tampoco se discute que el apelante sabía que había de ejecutar dicha pena en el Centro de Inserción Social (CIS) Matilde Cantos de Granada, en horario de 08:30 a 11:30 horas y de lunes a viernes, comenzando la ejecución el día 16 de mayo de 2017. Existía un previo plan de ejecución (folio 11 y 12 de las actuaciones), conocido por el mismo recurrente, quien, y esto resulta evidente y no se discute tampoco, tan sólo acudió al centro designado para la ejecución el primer día, esto es, el día 16 de mayo de 2017, no volviendo a acudir, sin causa para ello. Concurren todos los requisitos necesarios para la existencia de un delito de quebrantamiento tipificado en el artículo 468.1 del Código Penal (CP) por el que ha resultado condenado el apelante, quebrantamiento de condena, no de "... medida de seguridad, prisión, medida cautelar, conducción o custodia...", ya que: -existe una sentencia firme con pronunciamiento condenatorio y pena impuesta, ciento veinte días de trabajos en beneficio de la comunidad, como elemento normativo, -se dio inicio a la ejecución de la pena impuesta, si bien sólo acudió el recurrente el primer día, 16 de mayo de 2017, -se interrumpió la ejecución de la pena el día 17 de mayo de 2017 por la sola voluntad del condenado, se "quebrantó" la pena, como elemento material, y -el condenado, con su proceder de quebrantamiento, actuó con la intención de hacer ineficaz la pena haciendo inútil la decisión judicial firme, teniendo conocimiento de la misma, como elemento subjetivo.

Se alega por el recurrente que ya el primer día de ejecución, al que acudió con normalidad, 16 de mayo de 2017, solicitó un aplazamiento durante siete meses, como así consta (folio 6 vuelto). Mas tal solicitud no dejaba, por la mera voluntad del condenado, sin efecto la decisión judicial previa, como parece entender el mismo apelante, quien, rellenando el formulario, y sin esperar a recibir autorización, resultándole irrelevante lo que se pudiera acordar, se marchó inmediatamente de España, haciéndolo el mismo día 16 de mayo de 2017 a las 17:42 horas por el puerto de Tarifa con dirección a Tánger (folios 20 vuelto de las actuaciones y 33 y 34). Cometió el delito de quebrantamiento de condena de manera dolosa, pues, con su proceder, solicitar el aplazamiento y el mismo día marcharse de España, evidente resulta que había de representarse, en posición ex ante y como lo haría cualquier persona media, la muy alta probabilidad de quebrantar la pena de trabajos en beneficio de la comunidad caso de no autorizarse su petición como así ocurrió, pues no podría continuar con los trabajos, pese a lo cual, y resultándole absolutamente irrelevante cometer el delito, aceptando su producción, asumiendo y aceptando que se concretara en la realidad el resultado que efectivamente se produjo, con afectación del bien jurídico protegido, se colocó en posición de no poder ser compelido para continuar con la ejecución de la pena, marchándose de España ese mismo día y yéndose, inmediatamente, a Marruecos, lugar desde el que no volvió hasta pasados casi cinco años, siendo detenido en el aeropuerto de Málaga, cuando pretendía entrar en territorio nacional, conforme a lo debidamente acordado previamente por el Juez.

Se remitió por la Administración al Juez de Vigilancia Penitenciaria información relativa a incidencias en el cumplimiento de la medida de trabajos en beneficio de la comunidad por parte del recurrente (folio 17 de las actuaciones), expidiéndose citación al recurrente por incidencia, para aclarar lo ocurrido y aportar en su caso documentación justificativa, que fue remitida diligentemente al domicilio del apelante que constaba, DIRECCION000 Arenas del Rey, Granada, así como se le intentó hacer llegar acuerdo del Juzgado de Vigilancia Penitenciaria por el que se le deniega el aplazamiento solicitado, haciéndose constar por el servicio de correos que estaba ausente, como efectivamente lo estaba (folios 17 vuelto, 18, 18 vuelto y 19). Se intentó la comunicación en forma debida. Irrelevante resulta en las circunstancias dichas el que se indicaran por el apelante dos teléfonos de contacto, no resultando de aplicación los artículos 962.1 y 964.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LECr) previstos para el enjuiciamiento de delitos leves y que atienden a distintas finalidades, desconociéndose por otro lado si se intentó la comunicación a través de tal medio.

No resulta ser cierto a la vista de lo dicho, lo alegado por el recurrente relativo a que el día que el mismo dejó de acudir al CIS ignoraba que se encontraba vigente el plan de ejecución de la pena, desconociéndose todo lo relativo a las circunstancias personales del recurrente en relación con su padre, enfermedad del mismo, gravedad de esta, lugar de residencia, necesidad de cuidados, existencia de más familiares o personas que pudieran cuidarle, estado de necesidad derivado de ello u otros extremos.

Como se ha dicho, las conclusiones alcanzadas en la instancia aparecen como razonables, sin que se invoque por el recurrente motivo suficiente o se aprecie causa para su modificación, a la vista del resultado de la prueba practicada en el acto solemne de Juicio Oral, y analizada, resultando adecuadamente motivado el proceso deductivo seguido en la instancia a partir del total acervo probatorio, compartiéndose las consecuencias y la resolución.

QUINTO.- No concurre la invocada circunstancia modificativa atenuante de dilaciones indebidas del artículo 21.6 del CP. Respecto de la misma, por el mismo apelante se alega que aunque la solicitó, nada se resolvió en sentencia sobre la misma, causándosele con ello indefensión. Además de haber resultado posible al mismo apelante solicitar complemento de la sentencia en la instancia por omisión de pronunciamiento, por el mismo se indica en su escrito de interposición de recurso, y de manera expresa, que "... Ello no obstante, consideramos que dicha omisión debe ser subsanada en segunda instancia...".

Como razona el recurrente, el procedimiento de Diligencias Previas se incoó por medio de auto de 21 de noviembre de 2017 (folio 28), pero no ha existido retraso imputable al órgano judicial, a pesar del tiempo transcurrido. En el mismo auto de incoación se acordó librar las correspondientes órdenes de busca y detención del ahora apelante, no siendo, y por su propia voluntad, hasta el día 6 de febrero de 2022, que fue detenido en el aeropuerto de Málaga cuando intentaba entrar en España.

La aplicación del artículo 21.6 del Código Penal (CP) requiere de la común concurrencia de tres requisitos: a) el carácter extraordinario e indebido de la dilación; b) su no atribuibilidad al propio inculpado, que no concurre en el caso según lo dicho; y c) la falta de proporción con la complejidad de la causa.

En cualquier caso, y aunque se estimara la petición de aplicación de la atenuante, ninguna influencia tendría en relación con el fallo, pues conforme al artículo 66.1.1ª del CP habría de imponerse la pena en su mitad inferior, que ha resultado la impuesta. Como dijimos, la pena en abstracto oscila entre los doce y veinticuatro meses de multa. La mitad inferior oscilará entre los doce y dieciocho meses menos un día de multa. La pena impuesta ha sido la de dieciséis meses de multa.

SEXTO.- A pesar de no prosperar el recurso de apelación planteado por Arsenio tienen que declararse de oficio las costas procesales que hubieran podido generarse a consecuencia del mismo. No se aprecia la temeridad o mala fe que una adecuada interpretación del artículo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal exigiría para el dictado de un pronunciamiento diferente. Por muy poco consistentes que puedan ser los fundamentos empleados en la alzada, tratar de eludir una sanción penal, resulta humanamente razonable.

Vistos los hechos y los razonamientos jurídicos precedentes, que recogen el parecer del Tribunal tras la correspondiente deliberación, procede resolver lo siguiente: