Sentencia Penal 71/2024 Audiencia Provincial Penal de Granada nº 2, Rec. 19/2022 de 23 de febrero del 2024

PRIMERO.- Sobre los elementos típicos del delito de estafa.

En el trámite de las conclusiones definitivas, el Ministerio Fiscal ha retirado la acusación provisionalmente formulada contra Hermenegildo. Es en exclusiva la acusación particular la que mantiene sus cargos contra el acusado, pues en el mismo trámite ha elevado dicha acusación privada a definitivas sus provisionales conclusiones. Según la acusación particular, los hechos imputados al acusado serían constitutivos de un delito de estafa del art. 248 del CP en su modalidad agravada prevista en el art. 250 del mismo, tanto por razón de la cuantía total defraudada, superior al límite legal de 50.000 euros ( art. 250,1, 5ª CP) como porque el delito se habría cometido con abuso por el acusado de la relación de confianza que sus primos, en la presente causa ejercientes de la acusación privada, tenían depositada en él ( art. 250,1, 6ª CP).

En cualquier caso, procedente resulta recordar una más que asentada doctrina jurisprudencial, según la cual la comisión del delito de estafa reclama la concurrencia de los siguientes requisitos: 1) un engaño precedente o concurrente, concebido con un criterio amplio, dada la ilimitada variedad de supuestos que la vida real ofrece; 2) dicho engaño ha de ser bastante para la consecuencia de los fines propuestos, con suficiente entidad para provocar el traspaso patrimonial; 3) producción de un error esencial en el sujeto pasivo, desconocedor de la que constituía la realidad; 4) un acto de disposición patrimonial, con el consiguiente perjuicio para el sujeto pasivo; 5) nexo causal entre el engaño del autor y el perjuicio de la víctima, con lo que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente en la dinámica defraudatoria, no valorándose penalmente el llamado dolo subsequens, esto es, sobrevenido y no anterior a la celebración del negocio de que se trate y 6) ánimo de lucro, incorporado a la definición legal desde la reforma del año 1983, que constituye el elemento subjetivo del injusto y que consiste en la intención de obtener un enriquecimiento de índole patrimonial que la doctrina jurisprudencial ha extendido a los beneficios meramente contemplativos (entre muchas S. 1100/2002 de 13 de junio, entre muchas).

El requisito fundamental de esta infracción delictiva es el engaño, su elemento más significativo, esencial y definitorio, que marca la diferencia con la apropiación indebida y con el ilícito civil. Necesariamente, debe ser antecedente, causante y bastante ( SS. 104/2001, de 30 de enero).

Sobre la suficiencia o carácter bastante de dicho engaño existe igualmente una abundante doctrina. La STS 271/2010, de 30 de enero contiene una extensa y precisa panorámica de la evolución e hitos de esa doctrina: que el engaño sea bastante para producir error en otro ( STS. 29.5.2002) significa que sea capaz en un doble sentido: primero para traspasar lo ilícito civil y penetrar en la ilicitud penal, y en segundo lugar, que sea idóneo, relevante y adecuado para producir el error que quiera el fraude, no bastando un error burdo, fantástico o inaccesible, incapaz de mover la voluntad de las personas normalmente constituidas intelectualmente, según el ambiente social y cultural en que se desenvuelvan ( STS 2.2.2002).

El engaño ha de ser bastante, es decir suficiente y proporcionado para la consecución de los fines perseguidos, y su idoneidad debe apreciarse atendiendo tanto a módulos objetivos como en función de las condiciones del sujeto pasivo, desconocedor o con un deformado conocimiento de la realidad por causa de la insidia o mendacidad del agente y del que se puede decir que en cuanto elemento psicológico, intelectivo y doloso de la estafa está integrado por una serie de maquinaciones insidiosas a través de las cuales el agente se atribuye poder, influencia o cualidades supuestas, o aparenta la posesión de bienes o crédito, o se vale de cualquier otro tipo de artimaña que tenga la suficiente entidad para que en las relaciones sociales o comerciales pase por persona solvente o cumplidora de sus compromisos, como estímulo para provocar el traspaso patrimonial defraudatorio.

En definitiva, el engaño debe ser antecedente, causante y bastante, entendido este último en sentido subjetivo como suficiente para viciar el consentimiento del sujeto pasivo -- SSTS 1169/99 de 15.7, 1083/2002 de 11.6--, o como dice la STS. 1227/98 de 17.12, que las falsas maquinaciones "sean suficientes e idóneas para engañar a cualquier persona medianamente avisada". Engaño bastante que debe valorarse por tanto " intuitu personae", teniendo en cuenta que el sujeto engañado, puede ser mas sugestionable por su incultura, situación, edad o déficit intelectual ( SSTS. 1243/2000 de 11.7, 1128/2000 de 26.6, 1420/2004 de 1.12), idoneidad valorada tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto afectado y de la totalidad de circunstancias del caso concreto ( SS. 161/2002 de 4.2, 2202/2002 de 21.3.2003).

SEGUNDO.- Valoración de la prueba practicada. Principios de presunción de inocencia e in dubio pro reo.

A partir de la doctrina precedentemente aludida, y con proyección de la misma al caso del presente juicio, es cuestionada, tanto por la defensa como por el Ministerio Fiscal al modificar sus conclusiones y solicitar la libre absolución del acusado, la concurrencia de engaño por parte de éste. Engaño que habría sido desplegado sobre sus familiares aquí acusadores (los hermanos Pablo y Lorenzo, así como Marcial) para lograr la entrega de dinero por parte de éstos al acusado. Entregas, en plural, de cantidades realizadas por transferencias, anticipamos ya, cuya realidad no es cuestionada por el acusado ni por su defensa, si bien existe una radical controversia sobre el concepto en que tales transferencias fueron realizadas por los aquí denunciantes, así como sus fines. Cuestión que no resulta de menor calado pues en su valoración en buena medida radica la concurrencia o no del engaño bastante que exige el tipo penal. Se trata de varias transferencias bancarias de las que existe la debida constancia documental y que, en total, alcanzan la nada despreciable suma de 90.530 euros.

Declaración del acusado

Admite abiertamente haber recibido tales sumas, si bien discrepa con la acusación particular en cuanto a que toda esa suma fuera entregada para que el acusado realizase las gestiones de puesta en funcionamiento de un negocio de cafetería o restaurante. Así, en esencia, el acusado Sr. Hermenegildo mantiene que la primera transferencia recibida, de 20.000 euros, nada tenía que ver con el mencionado negocio pues cuando fue realizada,en junio de 2.017, no existía proyecto alguno de negocio, ni siquiera había hablado de ello con sus primos. Según el acusado, esos primeros 20.000 euros tenían por finalidad que su primo Pablo lograse un permiso de residencia en nuestro país, para lo que necesitaba comprar una vivienda. Se trata de una cantidad que, según el acusado Hermenegildo, nunca pidió prestada a su primo. De dicha suma se quedó el acusado con 4.000 euros por la gestión realizada, con el conocimiento y consentimiento de su primo Pablo (como demuestra una conversación por wspp mantenida con éste).

En relación con la segunda transferencia, por la más importante suma de 59.000 euros (sin duda, el grueso de las cantidades entregadas y reclamadas por los denunciantes -por cierto, sin que hayan logrado especificar qué cantidad aportó cada uno de ese total de 59.000 euros-), el acusado mantiene que se trata de un préstamo. Dice que pidió dinero a sus familiares para montar un negocio en España, que no se documentó tal contrato de préstamo (más allá del justificante de la transferencia y de conversaciones por whatsapp) y que su compromiso era (y es) devolver esa cantidad en cuanto se encontrase en condiciones económicas de hacerlo, es decir, cuando ese negocio a emprender generase los rendimientos que se lo permitiesen (lo que, por cierto, y siete años después de recibir el dinero, no ha logrado, ni siquiera para restituir parte de dicho préstamo).

Otros 10.000 euros que recibió le fueron transferidos por el tercer denunciante Marcial (que no ha comparecido al acto de la vista). Según el acusado, Marcial recibió ese dinero por transferencia de una persona residente en Emiratos Árabes Unidos. Marcial, respecto de quien expiró su visado como turista y corría riesgo de expulsión, le transfirió esos 10.000 euros al acusado para que se los cuidase; el acusado sostiene que con ese dinero arrendó una vivienda y pagó la renta y fianza de dicho alquiler. En eso habría gastado 2.300 euros, pues sostiene que le devolvió en metálico 6.700 euros a Marcial. La cantidad de 1.100 y la de 430 euros tienen también relación con este arrendamiento de Marcial, quien se fue del piso alquilado adeudando rentas y llevándose efectos del propietario, a quien el acusado dice haber compensado con ese dinero.

El acusado sostiene que envió fotos del local a los querellantes, pero no en junio de 2.017, sino a partir de finales de noviembre de 2.017, cuando arrendó dicho local. Refiere que en diciembre tuvo una reunión en el local en la que no se planteó que el negocio fuese conjunto con sus primos. Tampoco en otra en Marbella, en enero de 2.017.

El acusado ha explicado a qué dedicó el dinero recibido. Sufragó diversos gastos, tales como la declaración censal del negocio, gastos de constitución de la sociedad y de alta de la empresa, pago al Registro de la Propiedad, pagos a un abogado de Jordania por cuenta y en interés de Pablo, pagos de alquiler y fianzas (tanto del local como del piso arrendado para que residiese Marcial), gastos de viaje y estancia de los querellantes y de otros familiares de éstos.

Niega haber engañado a sus familiares para obtener ese dinero que admite recibido y reconoce que no ha devuelto (lo que admite recibido como préstamo).

Declaración Pablo

Se trata de uno de los querellantes. Es hermano del también querellante Lorenzo y primo del acusado. No tiene relación de parentesco con el tercer querellante Marcial. Sostiene que su hermano Lorenzo y él le dieron un préstamo al acusado ya que iba a ser socio al 50 % en el negocio que éste iba a poner en marcha. No se firmó ningún contrato ni documento. Todo fue verbal y por conversaciones de whatsapp, debido a la confianza por el parentesco. Refiere que habían acordado entregarle 75.000 euros para el negocio, pero le han dado más dinero, en concreto 80.530 euros, entre el 19 de junio de 2.017 y el 27 de mayo de 2.018. El acusado les mandaba fotos y audios sobre sus gestiones y sobre los gastos del local, así como sobre la fecha de apertura del negocio, prevista para febrero de 2.018 (aunque se fue retrasando). En un momento dado, cree que en mayo de 2.019, el acusado Hermenegildo desapareció y le bloqueó como contacto en la aplicación whatsapp, por lo que contrató un abogado. Dice este testigo que todo el dinero que le entregaron al acusado fue para el negocio. Sabe que su primo Hermenegildo alquiló un local y pagó facturas de alquiler, así como que también le dijo que había constituido una sociedad y que se había reunido con técnicos para tratar de problemas del local. Niega que su primo Hermenegildo pagara sus gastos de viaje a España y de estancia. Sostiene que los pagó él (no sabe si pagó los de su hermano Lorenzo). El negocio nunca iba a ser exclusivamente para Hermenegildo, sino que iba a ser conjunto. Su hermano Lorenzo visitó el local en diciembre de 2.017 y le dijo que había obreros trabajando. La razón de que en el concepto de las transferencias se hiciera constar mantenimiento familiar fue porque el acusado así lo indicó, según él para agilizar el papeleo.

A preguntas de la defensa del acusado, admite que en mayo y junio de 2.017 habló con Hermenegildo para que le buscase una casa y de ese modo gestionar su residencia legal. E igualmente admite que autorizó a Hermenegildo para que se quedase 4.000 euros (de los iniciales 20.000 enviados) como una suerte de comisión por sus gestiones. Dice que las fotos del local se las envió el 25 de octubre de 2.017.

Declaración de Lorenzo

Hermano del anterior, no aporta apenas información adicional a lo manifestado por Marcial, respecto de quien dice era quien llevaba el tema del acuerdo con el acusado Hermenegildo. Solo sabe que iban a abrir un negocio, del que dueño sería su hermano Pablo en tanto que el acusado sería director ejecutivo. Sabe que Pablo hizo una primera transferencia de 20.000 euros. En el segundo pago, de 59.000 euros, había dinero suyo (no dice cuánto). Ignora si los primeros 20.000 euros eran para comprar una casa para Pablo y de ese modo poder formalizar su legal residencia en España. Visitó el local en diciembre de 2.017 y estaba en obras. Estuvo en España tres días. Su viaje y estancia los pagó él (le daba en efectivo el dinero a Hermenegildo y éste pagaba).

Declaración de Nazario

Es el constructor de la obra de reforma en el local alquilado por el acusado en C/ Machado nº 28 de Málaga. Las obras se las encargó y pagó íntegramente la empresa rusa propietaria del local (Arkanvik), que solicitó la licencia correspondiente. Se entendía con un tal Porfirio. Las obras duraron dos o tres meses, a finales de 2.017. Refiere que por allí aparecía un árabe (no sabe su nombre, no se lo presentaron), alguna vez con técnicos. Alguna vez habló con él y le dijo que iba a alquilar el local. Este árabe no le dio ninguna indicación sobre las obras del local (que se limitaron a cambio de solería, techo, instalación eléctrica y arreglo de paredes). No dio ningún presupuesto a nadie distinto de sus clientes rusos. El acusado no le dijo nada acerca de que la obra realizada no servía a sus propósitos empresariales de montar una cafetería. Admite que tuvo una conversación con Hermenegildo por whatsapp en relación con un escaparate. Recuerda que sus clientes rusos le dijeron que Hermenegildo iba a ser el arrendatario del local.

Declaración de Diana

Es representante de la propietaria del referido local, la entidad Arkanvik. Recuerda que el acusado abonó 8.000 euros y pico para alquiler del local y fianzas. Hermenegildo no hizo obras en el local. La obra la hizo Arkanvik. Hermenegildo dejó de pagar la renta del local y tuvieron que demandarle. Recuerda que decía que el local era para un negocio con sus compañeros de Granada. No recuerda que Hermenegildo les manifestase nada sobre problemas con la extracción de humos del local.

Declaración de Jose Daniel

Es el propietario de una vivienda que alquiló a Marcial, aunque no recuerda a nombre de quien se hizo el contrato. Sabe que el inquilino desapareció de la vivienda y se llevó efectos. Hermenegildo le pagó 1.100 euros de renta. Era Hermenegildo quien le pagaba, en efectivo. El contrato solo duró dos meses. No era el acusado Hermenegildo quien vivía, sino otra persona.

Miguel Ángel

Refiere que Hermenegildo le contrató para que realizase un informe técnico (unos planos sobre distribución de un local) orientado a la obtención de licencia de actividad. Para ello, visitó el local. Hizo un proyecto y un presupuesto a Hermenegildo, quien le pagó 500 euros por ese trabajo. Recuerda que Hermenegildo dijo que el negocio era para más personas.

Prueba documental

Además de los justificantes de las transferencias realizadas, por lo demás no negadas por el acusado, interesa destacar la abundante documentación aportada por la defensa junto a su escrito de 23 de octubre de 2.023. Obra al rollo de Sala, a partir de los folios 211 y siguientes. Toda ella está orientada a justificar los gastos realizados por el acusado, tanto para la puesta en marcha del negocio, como respecto de los viajes y estancias de los querellantes, así como la realización de un pago de 8.000 euros a un letrado jordano en interés de Marcial.

Así expuesto el conjunto de la prueba practicada en el plenario, la Sala estima que no concurren indicios bastantes de que los hechos sean constitutivos de un delito de estafa, tal y como en solitario postula la acusación particular. Estimamos que para ello no basta la acreditación de que se entregó por los querellantes una importante cantidad de dinero al acusado, en varias transferencias, ni que aquellos se consideren engañados por el acusado, quien no consta les haya devuelto cantidad alguna.

El delito de estafa, como ya hemos manifestado, necesita la concurrencia de engaño. Se trata del más característico de los requisitos del tipo. Engaño precedente o concurrente al tiempo en que se realiza el desplazamiento patrimonial por los perjudicados (las transferencias bancarias realizadas al acusado). Engaño que no apreciamos en el presente caso con la indispensable claridad que demanda una sentencia condenatoria en una causa penal para enervar el principio de presunción de inocencia o para sortear la aplicación del principio in dubio pro reo. Compartimos la argumentación expresada en el trámite de informe por el Ministerio Fiscal.

En primer lugar, no ha resultado acreditado el concepto en que fueron realizadas las transferencias (al margen de que en los documentos se haga constar matenimiento familiar). Las partes discrepan sobre tan relevante particular y no se documentó el tipo de relación contractual o, como decimos, el concepto en que se transmite el dinero. Según el acusado, recibe los primeros 20.000 euros de Marcial para buscar una vivienda para este, los siguientes 59.000 euros en concepto de préstamo y el resto del dinero lo recibe de Ángel para que se lo guarde. Los querellantes, en cambio, sostienen que todo era para poner en marcha el negocio; pero discrepan sobre cómo se iba a desarrollar dicho negocio pues Marcial sostiene que iba a ser, en principio, al 50 % entre Hermenegildo y él y posteriormente que el negocio iba a ser solo para él; en cambio Lorenzo defiende que el negocio era para Marcial y el acusado iba a ser mánager o director ejecutivo. Por lo demás, en relación con los iniciales 20.000 euros, Marcial admite que tenían por objeto la búsqueda por Hermenegildo de una vivienda para él, así como reconoce que le autorizó a quedarse con 4.000 euros.

En segundo lugar, porque fuesen entregadas las sumas en concepto de préstamo o fuesen aportaciones para una sociedad (irregular), no apreciamos que fueran precedidas por un engaño por parte del acusado, a tenor del examen que hacemos de su conducta previa, concurrente y, sobre todo, posterior a las entregas. El acusado ha justificado la realización de diversos gastos para la puesta en marcha del negocio pretendido, tales como la constitución de la sociedad, gastos registrales y de otras gestiones administrativas (declaración censal, licencia de obras, seguros, gastos de proyectos, gastos de viajes).

En tercer lugar, porque cierto es que la suma total de todos esas cantidades destinadas por el acusado a los antedichos fines no alcanza la totalidad del dinero recibido, pero se trata de una cifra aproximada a los 30.000 euros, lo que hace difícilmente compatible la presencia de un engaño precedente. En otros términos, si lo pretendido era defraudar a los querellantes y obtener un ilícito lucro a su costa, no era preciso semejante desembolso. El acusado no parece un gestor ejemplar, pues no ha logrado reintegrar, al cabo de varios años, cantidad alguna. Pero no por ello puede apreciarse que haya obtenido esas cantidades previo engaño a sus familiares.

En suma, sin perjuicio de las acciones civiles que los querellantes puedan ejercitar contra el acusado, estimamos que procede acordar su libre absolución con todos los pronunciamientos favorables.

TERCERO.- Costas procesales.

Las costas procesales deben ser declaradas de oficio. No apreciamos ni temeridad ni mala fe en la acusación particular que justifique la solicitada condena de dicha parte en el pago de las costas.

VISTOS los preceptos citados y demás de aplicación,