Sentencia Penal 435/2023 Audiencia Provincial Penal de Granada nº 1, Rec. 284/2023 de 26 de octubre del 2023

PRIMERO.- La representación de Marcial alega como motivos en los que funda su pretensión los siguientes:

-entiende que se han quebrantado las normas y garantías procesales, causantes de indefensión, pues impidieron que el apelante pudiera acudir a juicio, pues no tiene el recurrente domicilio conocido, por lo que se mostró oposición a que se celebrara el juicio en ausencia, resultando inadmisible que se use por la Juzgadora la inasistencia a juicio como elemento corroborador de la verosimilitud, habiendo resultado la citación judicial irregular e infructuosa,

-error en la valoración de la prueba, no habiéndose calificado correctamente los hechos, existiendo incongruencia entre lo solicitado por las acusaciones, y la condena, recogiendo el vigente artículo 249.2º b) del Código Penal la conducta declarada probada, que castiga con pena de prisión de seis meses a tres años, habiendo sido condenado el recurrente a una pena de multa de 80 días, infringiéndose el principio acusatorio, no entendiéndose la condena por delito de hurto agravado por multirreincidencia, ya que la sustracción de la tarjeta queda subsumida por el concurso de normas previsto en el artículo 8 del Código Penal en el delito de estafa del artículo 249.1º b) del mismo texto, no habiéndose delimitado en los hechos el objeto del delito, constituido por la tarjeta que se sustrae y con la que luego se hacen las compras, no existiendo apoderamiento directo del bolso, pues la propia perjudicada declara que no se percató de la sustracción, dándose por probada la sustracción del bolso por el acusado en la sentencia por razones de pura lógica, no existiendo prueba suficiente, por lo que debe ser absuelto el recurrente, existiendo infracción del derecho a la presunción de inocencia.-

SEGUNDO.- Una vez que se han examinado las actuaciones, visionado la grabación del juicio y analizados los motivos alegados por la defensa de Marcial esta Sala estima que su recurso ha de prosperar, tan sólo en parte, en lo que a la multirreincidencia se refiere.

En relación con la decisión adoptada, a petición de las dos acusaciones, sobre celebración del juicio en ausencia del acusado Marcial, legalmente citado, a tenor de lo que consta en las actuaciones, al folio 121 de las actuaciones sobre citación personal del mismo, y no se discute por ninguna de las partes, ha de tenerse en cuenta que como previene el artículo 786.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LECr) " La celebración del juicio oral requiere preceptivamente la asistencia del acusado y del abogado defensor. No obstante, si hubiere varios acusados y alguno de ellos deja de comparecer sin motivo legítimo, apreciado por el Juez o Tribunal, podrá éste acordar, oídas las partes, la continuación del juicio para los restantes. La ausencia injustificada del acusado que hubiera sido citado personalmente, o en el domicilio o en la persona a que se refiere el artículo 775 (domicilio en España o una persona que las reciba en su nombre que habrá facilitado previamente a requerimiento del Letrado de la Administración de Justicia) , no será causa de suspensión del juicio oral si el Juez o Tribunal, a solicitud del Ministerio Fiscal o de la parte acusadora, y oída la defensa, estima que existen elementos suficientes para el enjuiciamiento, cuando la pena solicitada no exceda de dos años de privación de libertad o, si fuera de distinta naturaleza, cuando su duración no exceda de seis años.".

Marcial no asistió al acto de juicio oral, interesando el representante del Ministerio Fiscal, de manera motivada, la celebración del juicio en su ausencia, adhiriéndose a la petición el Letrado de la acusación particular. El Letrado de la defensa se opuso por no haberle sido posible ponerse en contacto con su defendido, y por entender que no ha sido debidamente emplazado a pesar de la notificación, por no tener conciencia de su situación. Por la Ilma. Magistrada se acordó la celebración del juicio en ausencia.

Dicha posibilidad de celebración del juicio en ausencia de algún acusado, fue introducida para proteger a la víctima, en evitación de dilaciones indebidas, como orientaban tanto la Resolución número (75) 11 y la Recomendación R (87) 18, adoptadas por el Comité de Ministros del Consejo de Europa.

Evidente resulta que la presencia del acusado en el acto de juicio oral es lo deseable, en garantía de su propio derecho de defensa, pues lo que se decida y el devenir del acto de juicio le afectará de manera relevante, al discutirse si son ciertos o no los hechos objeto de acusación, y si a los mismos les corresponden las consecuencias jurídicas que se pretenden, incluidas las penas y posibles responsabilidades civiles, con todo lo cual puede el acusado mostrar su expresa conformidad, mas, si el mismo, libremente, sin tacha achacable al órgano jurisdiccional, decide no comparecer al acto de juicio oral para el que se encontraba legalmente citado, en los supuestos taxativos que el legislador ha previsto y ya adelantados, podrá celebrarse el juicio en su ausencia, pues en tal caso la comparecencia no constituye un deber del acusado, sino meramente una carga. Como señaló el Tribunal Constitucional ( TC) Sala 2ª en Auto nº. 148/1999 de 14 de Junio no se produce indefensión por la celebración del juicio en ausencia del acusado cuando la incomparecencia "... se debió a una actitud voluntariamente aceptada por él, o si le fue imputable por el propio desinterés, pasividad, malicia o falta de la necesaria diligencia...se ha garantizado suficientemente el derecho del acusado a defenderse en un juicio contradictorio mediante la oportuna citación previa...." TC SS nros. 48/1984, 68/1986, 58/1988, 166/1989, 50/1991, 167/1992, 103/1993 y 334/1993).

Como tiene declarado el TC, en relación con dicha posibilidad de celebración en ausencia, el derecho a la tutela judicial efectiva ( artículo 24 de la Constitución (CE)) exige, en principio, la presencia del acusado en el juicio oral por la relevancia de las consecuencias que pueden derivarse del procedimiento penal y la circunstancia de que el juicio oral es el momento decisivo en el que con publicidad y plena contradicción se hace efectivo el derecho de defensa debatiendo acerca de la fundamentación de las pretensiones de condena y la fuerza de convicción de las pruebas aportadas por la acusación y la defensa para desvirtuar la presunción de inocencia. En aquellos supuestos en que esté legalmente establecido, la posibilidad de celebrar un juicio oral en ausencia del acusado queda condicionada, entre otros aspectos, a que se haya garantizado suficientemente su presencia, dándole la oportunidad de comparecer mediante una citación que produzca un conocimiento efectivo y, por tanto, verificando que la ausencia es el resultado de una decisión voluntaria ( TC S nº. 135/1997 de 21 de julio, FFJJ 6 y 7). Esta jurisprudencia, según declara el mismo TC en S nº. 26/2014 de 13 de febrero, FJ 4, es coincidente con la establecida por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH) y por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE). El primero ha establecido que la presencia del acusado en el juicio es un derecho básico de éste, pero que no se infringe el artículo 6 del Convenio Europeo de Derechos Humanos cuando el acusado, debidamente emplazado, decida libremente renunciar a su presencia en el juicio ( TEDH S de 23 de Noviembre de 1993, caso Poitrimol c. Francia, § 35). El segundo ha afirmado, en relación con los derechos a la tutela judicial efectiva y a un proceso equitativo y a la defensa ( artículos 47 y 48.2 de la Carta de los derechos fundamentales de la Unión Europea), que el derecho del acusado a comparecer en el juicio constituye un elemento esencial del derecho a un proceso equitativo, pero que el acusado puede renunciar a ese derecho por su libre voluntad, expresa o tácitamente, siempre que la renuncia conste de forma inequívoca, se acompañe de garantías mínimas correspondientes a su gravedad y no se oponga a ningún interés público relevante. ( STJUE de 26 de Febrero de 2013, C-399/11, asunto Melloni, apartado 49).

En el supuesto concreto enjuiciado, concurren todos y cada uno de los requisitos expuestos.-

TERCERO.- En relación con el motivo fundamental esgrimido en el recurso, consistente en error en la apreciación de la prueba, ha de señalarse que la valoración probatoria es una labor por la que se resuelve la utilidad concreta que debe atribuirse a cada medio de prueba a la obtención de la certeza, lo que comporta una decisión sobre la credibilidad de los intervinientes.

Esa labor corresponde, en primer lugar, al órgano judicial de instancia a tenor de lo dispuesto en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LECr). Si un testigo merece crédito y otro no, es algo que forma parte del modo esencial de actuación del órgano judicial de instancia a tenor de la normativa expresada, sin perjuicio de la posterior valoración en la alzada.

No cabe duda de que, cuando se trata de la valoración de las pruebas personales, resulta significativa la inmediación, de modo que el Juez que preside el juicio y ve y escucha directamente a las personas que declaran ante él respondiendo a preguntas contradictorias de las partes, se halla en una posición muy favorable para valorar su credibilidad y para obtener de ella su convicción sobre lo sucedido.

Ello no obstante, en la actualidad, tal como aquí acontece, el órgano de apelación dispone en la segunda instancia de la grabación videográfica del juicio, lo cual supone una indudable ventaja para llevar a efecto su función de realizar una nueva valoración de la prueba cuando se trata de apelaciones contra sentencias condenatorias, a pesar de que ello no podrá satisfacer completamente el principio de inmediación, toda vez que los interrogantes que se han planteado al respecto, en el sentido de que la posibilidad de que el órgano " ad quem" pueda visionar la grabación del juicio sea equiparable completamente a su directa celebración, se vienen resolviendo en sentido negativo por la generalidad de las Audiencias Provinciales, siguiendo al Tribunal Supremo, el cual igualmente se ha venido pronunciando de forma inversa a esta opción, estableciendo que la inmediación en la práctica de la prueba no se ejerce por el visionado de un vídeo de un juicio grabado ya que se exige la actitud presencial de quien practica la prueba, pues una cosa es ver la prueba practicada y otra que ésta se haya llevado a su presencia (Cfr. ATS de 18 de junio de 2009), pues lo que significa el principio de inmediación es mucho más que oír y ver lo sucedido en el juicio, señalando el Alto Tribunal en el auto citado que "en todo caso, es doctrina reiterada de este Tribunal que tanto en el recurso de apelación como en el recurso de casación, la comprobación a que obliga la ley, en el caso de invocación de vulneración del derecho a la presunción de inocencia, implica el estudio de la existencia de prueba de cargo bastante, de su licitud en su obtención y, fundamentalmente, de la racionalidad en la estructura del análisis y valoración del Tribunal de instancia".

En cualquier caso, repetimos que es factible en esta segunda instancia penal, en los supuestos de fallos condenatorios (no absolutorios), revisar y censurar la convicción contenida en la Sentencia sobre la eficacia probatoria de las declaraciones que las partes y testigos prestaron en la primera instancia, ya que existe una puerta abierta al análisis de tales manifestaciones que en muchos casos se centrarán en lo concerniente a aspectos relativos a la racionalidad del contenido de la prueba ajenos a la inmediación. El recurso de apelación constituye, conforme con los artículos 790 a 792 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, a los que se remite el artículo 976 del mismo cuerpo legal, un medio de impugnación ordinario a través del cual puede llevarse a cabo un nuevo enjuiciamiento del objeto del procedimiento. La posibilidad de visionar la grabación del plenario, como ha ocurrido en el presente caso, aunque ello no atribuya a esta tribunal una inmediación en el sentido técnico que es propio de la garantía inherente al derecho a un procedimiento con todas las garantías reconocido en el artículo 24 de la Constitución Española, tal como ha puesto de manifiesto su supremo intérprete en Sentencias como las de número 120/09 o 2/2010, permite comprobar el contenido de las pruebas practicadas en unas condiciones extraordinariamente mejores que cuando, como hasta no hace mucho tiempo, se preveía legalmente sólo la extensión de un acta escrita del juicio oral por el secretario judicial.

Puede concluirse que, si la prueba de instancia ha respetado los principios de constitucionalidad y legalidad ordinaria y su interpretación no llega a conclusiones notoriamente ilógicas o incongruentes por contrarias a las evidencias de su resultado, el Tribunal ad quem no debe alterar las apreciaciones llevadas a cabo por el Juzgador a quo en la valoración de la misma pues una cosa es el derecho a la presunción de inocencia y otra distinta el derecho al acierto del Juez cuando interpreta la norma y valora la prueba. Dicho de otro modo, la función del Tribunal de alzada no puede entenderse, como de valoración " ex novo" de las pruebas, pues careciendo de inmediación tal labor resulta imposible, sino comprensiva de un doble cometido: a) Del control de la efectiva existencia de prueba de cargo lícitamente aportada y practicada, esto es, de pruebas referidas a la perpetración del delito y la participación en él del inculpado, en términos generales. b) Del control de la suficiencia lógica de esas pruebas de cargo para desvirtuar el derecho a la presunción de inocencia y de la corrección de los razonamientos valorativos expuestos por el Juzgador en su sentencia. Las reacciones, el nerviosismo, la dinámica del gesto, del silencio, del tono de voz, de los mismos titubeos, vacilaciones y contradicciones, interacciones entre las partes, amén de otros datos esenciales, en orden a comprobar la credibilidad del sujeto compareciente ante el órgano judicial, como integrantes de la psicología del testimonio, son factores de los que sólo puede disponer el Juez o Magistrado que vive el desarrollo del juicio en instancia encontrándose en una situación óptima para valorar la prueba de la cual esta Sala no dispone por lo que se debe entender más justa dicha valoración, conforme a las Sentencias del Tribunal Supremo de fechas 15 de Febrero de 1990, 6 de Junio de 1991, 7 de Octubre 1992 y 3 de Diciembre de 1993 entre otras.

En el presente caso, nuestra nueva valoración probatoria no justifica un cambio en el resultado fáctico plasmado en la Sentencia recurrida, sin que sea adecuado, por ende, sustituir el recto e imparcial criterio probatorio del juzgador por el de la parte recurrente, necesariamente subjetivo y sesgado, máxime cuando la Sentencia impugnada contiene una razonable fundamentación de la convicción condenatoria, que nosotros compartimos tras haber realizado dicha valoración.

Como se ha adelantado, el único acusado Marcial no acudió al acto de juicio oral, celebrándose este en su ausencia.

Estefanía declara como testigo, víctima y perjudicada por ambos delitos, que el 30 de abril de 2021 sobre las 19:00 horas se sentó en la puerta de la cafetería Puerta Bernina de la Acera del Casino de Granada con una amiga a tomar café, y puso su bolso entre la pierna y la silla (señalándose la testigo el muslo derecho), y "... cuando íbamos a irnos, fue entre las siete y las ocho, no estaba...". Que no vio a la persona que le sustrajo el bolso. Que luego ha visto una fotocopia de una imagen. Que se llevaron su bolso con lo que había dentro, con todos sus documentos, llaves, y unas gafas de sol. Que reclama. Que tenía tarjetas de entidad bancaria. Que sin su autorización en ese espacio de tiempo se hicieron cargos justo en el estanco que está justo detrás de cuando estaban sentadas. Que cuando se percató de la sustracción anuló las tarjetas pero le llegaron los cargos de justo ese espacio de tiempo. Que le fueron devueltos los cargos por la entidad bancaria. Que el resto de objetos del bolso ni los ha recuperado, ni le han pagado. Que se cubrió solo el gasto de cambiar la cerradura. Que había bastantes restricciones. Que en la entrada del estanco había varias personas en cola detrás. Que ella estaba sentada tomando café en la última mesa delante de las escaleras del estanco.

La agente del Cuerpo Nacional de Policía número NUM001 declara como testigo que fue la instructora del atestado, por sustracción de bolso en cafetería y con tarjeta hacer pagos en un estanco y en un taxi cree. Que el estanco estaba cerca. Que se ratifica en el atestado. Que no pasó mucho tiempo entre la sustracción del bolso y el uso de la tarjeta porque suelen cancelarlas en cuanto se dan cuenta. Que identificaron a la persona que hizo uso de la tarjeta sustraída porque se vieron las grabaciones del estanco, en el momento de hacer el pago, y aunque el individuo lleva mascarilla es conocido. Que es habitual por hurtos y en esa fecha estaba muy activo. Que los hechos ocurrieron entre las siete y las ocho de la tarde. Que suelen hacer las compras rápido porque saben que se anulan las tarjetas, y las compras eran inferiores a los cincuenta euros, para que no pidan el pin. Que vio las imágenes y por ello identificaron. Que no participó en la detención. Que no se le detuvo por ser delitos leves.

El agente del Cuerpo Nacional de Policía número NUM002 declara como testigo que vio las imágenes de las cámaras de seguridad del estanco. Que se veía a "este individuo" pagando en varias ocasiones en el estanco, dos cartones de tabaco para que no superara la cantidad establecida. Que le identificaron por conocerle por actuaciones previas, estando denunciado en esa época por hechos similares. Que luego se montó en un taxi, no sabiendo cómo pagaría. Que usó la tarjeta el acusado.

Luego se practicó prueba documental.

Las calificaciones se elevaron a definitivas.

Contrariamente a lo alegado, no existe error en la calificación de los hechos, según legislación vigente a la fecha de ocurrencia de los mismos, 30 de abril de 2021, ni vulneración del principio acusatorio. Existió previa, taxativa, y expresa acusación provisional (folio 74, 88 y 94 vuelto de las actuaciones), en relación con los hechos y calificaciones jurídicas de los mismos, delito de hurto y leve de estafa, calificaciones provisionales que fueron en juicio elevadas a definitivas. Los hechos son constitutivos de un delito de hurto, por el apoderamiento del bolso y su contenido, sin violencia ni intimidación, y, además, un delito leve de estafa a la fecha de los hechos, por la utilización de la tarjeta previamente sustraída, todo ello en la forma declarada expresamente probada. Aún no había entrado en vigor la reforma operada por la Ley Orgánica 14/2022 de 22 de diciembre, que dio nueva redacción a los artículos 248 y 249 del Código Penal (CP), aunque la reforma no afecta a las penas en abstracto, prisión de seis meses a tres años, salvo si, como en el caso, la cuantía de lo defraudado no excede de cuatrocientos euros, supuesto en que se impondrá la pena de multa de uno a tres meses. Como se dice, no estaba aún en vigor la reforma operada por Ley Orgánica 14/2022 de 22 de diciembre, por lo que no resultaba de aplicación el artículo 249.2 b) del vigente CP, a que se refiere la defensa del recurrente, que podría entenderse más perjudicial al acusado.

La sustracción física de la tarjeta de crédito luego utilizada, integra, con el resto de los efectos, el delito de hurto por el que ha resultado condenado el apelante. Es su utilización posterior inmediata, declarada probada, la que sirve para configurar el delito leve de estafa.

Correctamente se da por probada la autoría del apelante en cuanto al apoderamiento, por descuido, del bolso de la víctima. Irrelevante resulta que no exista prueba directa de ello, lo que suele ser habitual. Pero de los indicios existentes, tan sólo puede deducirse, racionalmente, su autoría directa, dadas las circunstancias de tiempo y lugar. La sustracción del bolso, que contenía la tarjeta, tiene lugar a partir de las 19:00 horas, y justo minutos después de las 19:00 horas, y en un estanco situado justo detrás de la mesa de bar donde se encontraba la víctima con el bolso, utiliza el recurrente, por primera vez, la tarjeta de crédito que contenía el bolso para comprar tabaco. Se entiende por prueba directa la que recae sobre los hechos mismos constitutivos de la infracción penal de que se trate, en contraposición a prueba circunstancial o indiciaria, como en el caso, que es la que recae sobre hechos distintos pero de los que, una vez probados por prueba directa, es posible inferir u obtener la conclusión de que los hechos típicos han sucedido y son atribuibles al acusado. Conforme a criterio jurisprudencial común, la prueba por indicios, circunstancial o indiciaria, resulta apta para enervar el principio de presunción de inocencia siempre que reúna los siguientes requisitos: 1º.- que parta de una pluralidad de hechos que le sirven de base, los indicios, careciendo de tal eficacia la sola existencia de un hecho único o aislado, salvo cuando por la especial significación del indicio único, por su univocidad, éste sea suficiente para formar la convicción judicial, 2º.- que dichos hechos estén acreditados por prueba de carácter directo, 3º.- que tales hechos sean periféricos o concomitantes con el dato fáctico a probar, es decir, no son éste mismo pero están relacionados con proximidad a éste, 4º.- los hechos plurales han de estar también interrelacionados entre sí, de manera coherente y lógica, sin que se contradigan entre sí, 5º.- que los datos que se prueban por estos indicios se deduzcan de ellos con un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano sin que permitan inferencias contrarias igualmente válidas y 6º.- que en la sentencia se explicite el proceso mental por el que se llegó a la inferencia en la instancia. Y tales requisitos, según lo fundamentado, concurren en el caso.-

CUARTO.- Sí deberá atenderse a la queja por indebida aplicación del delito de hurto agravado conforme al artículo 235.1.7º del CP, "... Cuando al delinquir el culpable hubiera sido condenado ejecutoriamente al menos por tres delitos comprendidos en este Título, siempre que sean de la misma naturaleza. No se tendrán en cuenta antecedentes cancelados o que debieran serlo....". Nada se declara probado sobre la concurrencia de los requisitos necesarios para ello. Ni siquiera en la fundamentación jurídica se desarrollan los requisitos. Según jurisprudencia reiterada de la Sala II del Tribunal Supremo (TS) (TS Sala II SS nros. 4/2013 de 22 de enero, 3132013 de 23 de abril, 547/2014 de 4 de julio, 630/2014 de 30 de septiembre, 521/2016 de 16 de junio, 857/2016 de 11 de noviembre, 147/2017 de 8 de marzo, 538/2017 de 11 de julio ó 319/2023 de 8 de mayo), para apreciar la circunstancia modificativa de responsabilidad criminal, agravante de reincidencia, máxime si se pretende la agravación dicha, es imprescindible que consten en el " factum" de la sentencia los siguientes datos: fecha de la firmeza de las sentencias condenatorias, el delito por el que se dictó la condena, la pena o penas impuestas, y la fecha en la que el penado las dejó efectivamente extinguidas. Este último extremo sólo será innecesario en aquellos casos en los que el plazo de cancelación no haya podido transcurrir entre la fecha de la sentencia condenatoria y la fecha de ejecución del hecho que es objeto del enjuiciamiento actual, por cuanto la aplicación "contra reo" de cualquier precepto sólo será correcta, legitima y constitucional cuando a la vez se preste el más exquisito acatamiento a los Derechos Fundamentales del artículo 24 de la Constitución (CE). Y en los supuestos en que no consten en los autos los datos necesarios se impone practicar un cómputo del plazo de rehabilitación favorable al reo, pues bien pudo extinguirse la condena impuesta por circunstancias tales como abono de prisión preventiva, redención, indulto o expediente de refundición ( SSTS 875/2007, de 7-11, 132/2008, de 12-2, 647/2008, de 23-9 o 692/2009 de 23 de junio, entre otras muchas). También el Alto Tribunal en las TS Sala II SS nros. 857/2016 de 11 de noviembre ó 217/2016 de 15 de marzo, ha afirmado que las carencias en la reproducción de la secuencia fáctica no pueden suplirse en perjuicio del reo por la mención de datos concretos en los fundamentos jurídicos o la remisión a la hoja histórico penal incorporada en las actuaciones. Sin embargo, se ha admitido, siempre que los datos relevantes consten en los hechos probados (la fecha de las sentencias y los delitos objeto de condena), que las dudas que pudieran surgir respecto de la interpretación y valoración de los mismos se despejen con datos de contenido fáctico incorporados en la fundamentación jurídica ( TS Sala II S nº. 110/2017 de 22 de febrero). La Sala II del Tribunal Supremo (TS) en S nº. 620/2023 de 17 de julio expresa que "... Hemos dicho ( STS 495/2015 de 29 de junio ) que en el relato de hechos probados de la sentencia penal deben constar todos los elementos de la conducta que sean relevantes para la subsunción en un determinado tipo penal, incluidos los de carácter subjetivo. Y en lo que a la agravante de reincidencia se refiere, entre otras las SSTS 857/2016, de 11 de noviembre o 217/2016 de 15 de marzo , han afirmado que las carencias en la reproducción de la secuencia fáctica no pueden suplirse en perjuicio del reo por la mención de datos concretos en los fundamentos jurídicos o la remisión a la hoja histórico penal incorporada en las actuaciones, por lo que no puede acudirse al examen de las actuaciones al amparo del artículo 899 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , pues ello supondría incorporar nuevos datos a la sentencia, siendo así que la medida excepcional de acudir al examen de la causa implica una facultad extraordinaria que no puede nunca emplearse cuando perjudique directa o indirectamente al reo. Acudiendo al art. 136 del Código Penal , comprobamos que el plazo de seguridad aplicable es el de dos años, que han de computarse a partir del cumplimiento de la Sentencia precedente, que afirma la concurrencia de dos penas de tres meses de prisión, sin expresar las fechas de cumplimiento y extinción, lo que es un requisito ineludible, y que debe cumplirse al redactar el factum de las sentencias penales a los efectos de constatar la aplicación de la agravante de reincidencia. En esa tesitura, es claro que existe margen para la cancelación de antecedentes penales, o al menos, puede existir una duda, razón por la cual el motivo será estimado...".

La sentencia omite cualquier dato relativo a los antecedentes penales que considera computables por lo que conforme a la doctrina expuesta, la aplicación del subtipo no puede ser tenida en cuenta. Deberá por ello serle impuesta, teniendo en cuenta que a la fecha de los hechos, como hoy, la pena en abstracto oscila entre los seis y dieciocho meses de prisión, que no concurren circunstancias modificativas, las circunstancias del autor, el quantum de la pena impuesta en la instancia, de manera proporcional, el importe de lo sustraído, y demás circunstancias concurrentes declaradas probadas, una pena de diez meses de prisión.

Como se ha dicho, las conclusiones alcanzadas en la instancia aparecen como razonables, sin que se invoque por el recurrente motivo suficiente o se aprecie causa para su modificación, a la vista del resultado de la prueba practicada en el acto solemne de Juicio Oral, y analizada, resultando adecuadamente motivado el proceso deductivo seguido en la instancia a partir del total acervo probatorio, compartiéndose las consecuencias y la resolución.-

QUINTO.- Al estimar en parte el recurso planteado por Marcial procede declarar de oficio las costas de este recurso de apelación, así como las costas de la instancia.-

Vistos los hechos y los razonamientos jurídicos precedentes, que recogen el parecer del Tribunal tras la correspondiente deliberación, procede resolver lo siguiente: